ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-9781/2020

Дело № А40-257581/18

г. Москва

17 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ВИДЖО", АО "ВОЛГАТРАНССТРОЙ-МЕТРО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2019г. по делу № А40-257581/18 по иску АО "ВОЛГАТРАНССТРОЙ-МЕТРО" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 16.07.2002)

к ООО "ВИДЖО" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации:

24.06.1993), третье лицо: ООО «СпецЭкоСтрой»

о взыскании денежных средств в размере 38.383.654 руб. 67 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 27.12.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 12.03.2019,

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 15.11.2019.

У С Т А Н О В И Л:

Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения в размере 37 623 959,92 руб., процентов в размере 759 694,75 руб.

Решением от 27.12.2019  с ООО "ВИДЖО" (ИНН 

<

***>) в пользу АО "ВТС-МЕТРО" (ИНН 

<

***>) взысканы денежные средства в размере 10 309 572 руб. 32 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 208 168 руб. 62 коп., судебные расходы в размере 150 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 75 588 руб. 70 коп., в остальной части иска отказано.

Стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просил решение суда отменить.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель ООО "ВИДЖО" ходатайствовал о назначении экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, пришел к выводу, об отказе в его удовлетворении, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 данной статьи).

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Каких-либо допустимых доказательств того, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение, составленное экспертом по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, не обосновано и не соответствует требованиям действующего законодательства, не представлено.

Рассмотрев дело в порядке статей  123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда №ОЗР21-11/2017-В от 21.11.2017г.

Данный факт сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Как не оспаривается сторонами и фактическое прекращение исполнение сторонами указанного договора №ОЗР21-11/2017-В от 21.11.2017г.

Требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в размере 37 623 959,92 руб. обосновывается в иске следующим расчетом: 74 365 681,31 руб. (сумма выплаченных ответчику денежных средств) – 10 000 000 руб. (денежные средства, возращенные ответчиком истцу) – 33 427 161,14 руб. (стоимость работ выполненных ответчиком, которые подтверждает истец) +1 671 358,06 руб. (гарантийное удержание, согласно п.4.3. договора) + 2 339 901,28 руб. (стоимость услуг, согласно п.3.3. договора) + 2 674 172,89 (согласно взаимозачету по договору оказания услуг №ОЗР21-11/2017-В-У от 21.11.2017г.).

В рамках исполнения договора истцом ответчику действительно перечислены денежные средства в размере 74 365 681,31 руб., что подтверждается платежными поручениями №№ 3462 от 27.11.2017г., 3513 от 01.12.2017г., 315 от 07.02.2018г., 543 от 27.02.2018г., 548 от 27.02.2018г., 587 от 28.02.2018г., 595 от 01.03.2018г., 609 от 02.03.2018г., 617 от 02.03.2018г., 22 от 06.03.2018г., 124 от 11.05.2018г., 125 от 11.05.2018г., а также произведен возврат денежных средств в размере 10 000 000 руб., что подтверждается материалами дела и ответчиком в отзыве.

Соответственно, денежная сумма, с которой следует производить расчет по взаимоотношениям сторон в рамках спорного договора будет равна 64 365 681,31 руб. (74 365 681,31 руб. - 10 000 000 руб.).

Истцом заявлено о выполнении работ по договору на сумму 33 427 161,14 руб.

Вместе с тем, в материалы дела представлены доказательства, в том числе, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 53 375 048,72 руб., а именно: № 2 от 31.03.2018 г. на сумму 4 413 273,54 руб.;

№ 3 от 31.03.2018 г. на сумму 2 195 987,96 руб.;

№ 4 от 31.03.2018 г. на сумму 9 591 976,29 руб.;

№ 5 от 31.03.2018 г. на сумму 11 430 989,15 руб.;

№ 6 от 31.03.2018 г. на сумму 5 056 314,68 руб.;

№ 7 от 31.03.2018 г. на сумму 13 019 357,49 руб.;

№ 9 от 31.03.2018 г. на сумму 2 372 481,92 руб.;

№ 10 от 31.03.2018 г. на сумму 5 294 667,69 руб.

В качестве основания для выполнения работ в указанных актах по форме КС-2 указан договор №ОЗР21-11/2017-В от 21.11.2017г.

Данные акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами без замечаний. О фальсификации указанных актов суду не заявлено.

Ответчиком в подтверждение факта выполнения работ по договору, сверх указанной суммы (53 375 048,72 руб.), представлены, в том числе, односторонние акты выполнения работ от 25.06.2018г. №№ 1, 8, 12-20, 23-27, с указанным периодом выполнения работ с 01.06.2018г. по 25.06.2018г.

Ответчик возражал как против объема, так и против стоимости работ по указанным односторонним актам.

В целях проверки доводов ответчика и возражений истца определением суда от 23.05.2019г. назначена судебная экспертиза, по следующим вопросам:

- какой объем работ выполнен ответчиком ООО "ВИДЖО", без учета работ, выполненных ООО «ММУ ЦЭМ», ООО «СпецЭкоСтрой» из числа указанных в следующих односторонних актах выполненных работ, датированных 25.06.2018г. № 1,8,12,13,14,15,16,17,18,19,20,23,24,25,26,27 в рамках договора субподряда № ОЗР21-11/2017-В?;

- соответствует ли объем и стоимость работ, указанная в односторонних актах выполненных работ от 25.06.2018г. № 1, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27 в рамках договора субподряда № ОЗР21-11/2017-В исполнительной документации, и какова стоимость выполненных ООО "ВИДЖО" работ по указанным актам?

22.11.2019 г. в материалы дела поступило Заключение Эксперта, согласно которому установлен факт выполнения работ, соответствующих условиям заключенного сторонами договора №ОЗР21-11/2017-В от 21.11.2017г., содержащихся в указанных односторонних актах (№№ 1, 8, 12-20, 23-27 от 25.06.2018г.) на сумму 4 692 319,61 руб.

Представленные сторонами доводы (а также представленная ответчиком рецензия № 0007-19-РС) фактически и документально не опровергают выводы судебной экспертизы, в связи с чем, согласно ст. 65, 66, 71 АПК РФ  отклоняются судом.

В связи с чем, суд приходит к выводу о фактическом и надлежащем выполнении ответчиком работ по договору субподряда №ОЗР21-11/2017-В от 21.11.2017г. на сумму 58 067 368,33 руб. (53 375 048,72 руб. + 4 692 319,61 руб.).

В части заявленного в расчете гарантийного удержания (1 671 358,06 руб.) ответчиком возражения не заявлены.

Согласно п.4.3 договора, гарантийное удержание определено сторонами в размере 5% от каждого промежуточного платеже, со сроком возврата 6 лет + 30 дней от даты завершения гарантийного периода, который на дату рассмотрения спора не наступил.

Рассмотрев доводы истца и возражения ответчика о взыскании стоимости услуг в размере 2 339 901,28 руб. (согласно п.3.3. договора), суд, руководствуясь нормами ст. ст.309, 310, 421,779, 781 ГК РФ считает данную заявленную в расчете сумму обоснованной и верной, по следующим основаниям.

Согласно п.3.3. договора сторонами определен порядок и размер (7%) оказания услуг, в привязке к объему выполненных работ по договору.

Договор подписан сторонами без замечаний.

Факт выполнения работ на сумму 58 067 368,33 руб. подтверждается материалами дела.

Доказательств предоставления указанных услуг иным лицом, ответчиком суду не представлено.

Доказательств перечисления денежных средств в рамках исполнения п.3.3. договора, ответчиком в материалы дела также не представлено.

При этом судом первой инстанции верно учтено, что заявленная истцом ко взысканию сумма (2 339 901,28 руб.) не превышает установленный договор 7% размер стоимости услуг.

Оценив доказательства, представленные в обоснование заявленной суммы 2 674 172,89 руб. о наличии взаимозачета по договору оказания услуг №ОЗР21-11/2017-В-У от 21.11.2017г., суд первой инстанции правомерно посчитал ее необоснованной и не подлежащей включению в расчет, ввиду следующего.

В соответствии со ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и порядки, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (ст. 781 ГК РФ).

В материалы дела представлен договор оказания услуг №ОЗР21-11/2017-В-У от 21.11.2017г.

Согласно п.2.4. договора оказания услуг, стороны определили возможный порядок оплаты – путем взаимозачета, путем направления уведомления в адрес заказчика (ответчика). Датой зачета является дата получения уведомления заказчиком (ответчиком).

Истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлены в материалы дела  как доказательства направления, так и получения соответствующего уведомления о зачете на указанную сумму (2 674 172,89 руб.), так и доказательства фактического оказания услуг по договору №ОЗР21-11/2017-В-У от 21.11.2017г. (данные доказательства небыли приложены к иску и не представлены в ходе рассмотрения дела.

В связи с чем, суд, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 309, 310, 412, 421,779, 781 ГК РФ считает данную заявленную в расчете сумму (2 674 172,89 руб.) необоснованной и не подтвержденной документально.

Соответственно, суд первой инстанции правомерно посчитал верным следующий расчет неосновательного обогащения ответчика на сумму 10 309 572,32 руб. (64 365 681,31 руб. – 58 067 368,33 руб. + 1 671 358,06 руб. + 2 339 901,28 руб.).

А указанную сумму (10 309 572,32 руб.) подлежащую взысканию с ответчика на основании положений ст.ст. 1102, 1109 ГК РФ.

В остальной части, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование истца о взыскании с ответчика суммы неосновательного обогащения удовлетворению не подлежит, ввиду недоказанности.

Рассмотрев требование истца о взыскание с ответчика процентов в размере за период с 27.06.2018г. по 05.10.2018г., суд считает его также подлежащим удовлетворению в части, по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Требование истца основано на положениях 395 ГК РФ.

Поскольку факт прекращения исполнения договора №ОЗР21-11/2017-В от 21.11.2017г. с 27.06.2018 г. подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, суд считает верным заявленный истцом период начисления процентов. При этом, суд считает верным расчет произведенный от установленной судом суммы неосновательного обогащения.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма процентов в размере 208 168,62 руб.

В остальной части требование подлежит отклонению.

Рассмотрев вопрос распределения судебных расходов, связанных с проведением судебной экспертизы в размере 150 000 руб., суд первой инстанции правомерно посчитал его не подлежащим отнесению на ответчика в полном объеме ввиду следующего.

Согласно ч. 2 ст. 111 АПК РФ Арбитражный суд вправе отнести судебные расходы по делу на лицо не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело, в том числе, к затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела.

Оценив действия ответчика при рассмотрение дела, суд приходит к выводу об отнесение судебных расходов по делу за экспертизу на ответчика, ввиду следующего.

Определениями в ходе рассмотрения дела, суд многократно разъяснил сторонам, в т.ч. ответчику, что согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 2 и 3 статьи 41, частями 3 и 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и обязанностями, предусмотренными ст.ст. 4, 7-9, 16, 19, 21, 23, 41, 46, 49, 57, 59, 65, 66, 90, 94, 98,  110, 111, 119, 123, 132, 139, 154, 156, 159, 181, 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Однако, систематическое заявление ответчиком ходатайств, представление дополнительных доказательств неоднократно приводило к отложению судебных заседаний, а именно ответчиком заявлялись ходатайства о вызове свидетеля, вызове эксперта, приобщении дополнительных доказательств, не заблаговременно. В связи с чем судом откладывались судебные заседания (17.09.2019г., 24.09.2019г., 15.10.2019г., 06.12.2019 г.).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Вместе с тем, согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводам апелляционных жалоб судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2019 по делу №А40-257581/18оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  И.А. Титова 

Судьи:  О.Н. Семикина 

 А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.