СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

                                 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-27302/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Полосина А.Л.  

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бранд Н.О. с использованием средств аудиозаписи 

при участии: 

от заявителя: Шестаков Ю.А. по доверенности от 20.06.2017 года (сроком на 2 года)

от заинтересованного лица: Изембаев Ф.Н. по доверенности № 57 от 01.08.2016 года (сроком на 12 месяцев), Сальнова С.А. по доверенности № 7 от 07.02.2017 года (сроком на 12 месяцев), Шейнфельд А.В. по доверенности № 31 от 31.05.2017 года (сроком на 12 месяцев)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества «АРТИГ», г. Новосибирск (№ 07АП-4166/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 29 марта 2017 года по делу № А45-27302/2015 (судья Нахимович Е.А.)

по заявлению Закрытого акционерного общества «АРТИГ», г. Новосибирск (ИНН 5401136329, ОГРН 1025400515491)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск

о признании недействительным решения от 19.10.2015 года № 1984,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «АРТИГ» (далее по тексту – заявитель, ЗАО «АРТИГ», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска (далее по тексту – заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 19.10.2015 года № 1984.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 29 марта 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 марта 2017 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных АО «АРТИГ» требований, ссылаясь на несоответствие выводов арбитражного суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы по установлению действительной рыночной стоимости строительства объекта, что, в свою очередь, привело к недоказанности реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат и к произвольному, существенно завышенному размеру ответственности заявителя; выводы суда первой инстанции о правомерности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ являются необоснованными в силу недоказанности обстоятельств умысла в действиях заявителя; налоговым органом не доказан умысел Общества при выборе контрагентов на неуплату или неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия); полагает, что как налоговым органом, так и арбитражным судом необоснованно не приняты во внимание доводы налогоплательщика о наличии смягчающих вину обстоятельств, в том числе, влияющих на размер ответственности; налоговым органом не доказаны действия налогоплательщика без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента; заявителем представлены все необходимые документы, подтверждающие наличие реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом (ООО СМК «Стройпрогресс»); Общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагента, так как перед заключением договоров запрошены свидетельства о государственной регистрации, постановки на учет, уставы; налоговым органом не установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Подробно доводы АО «АРТИГ» изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, поддержано заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о проведении по делу экспертизы, в обоснование представлено платежное поручение и документы в отношении экспертного учреждения. 

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований; судом дана надлежащая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам; доводы заявителя опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Представители Инспекции возражали против заявленного ходатайства о проведении по делу экспертизы.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

Определением суда от 27 июня 2017 года судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ отложено  на 20 июля 2017 года на 11 часов 15 минут.

Определением от 20 июля 2017 года и.о. заместителя председателя Седьмого арбитражного апелляционного суда на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Бородулиной И.И. в связи с нахождением ее в очередном отпуске на судью Усанину Н.А., рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В части заявленного апеллянтом ходатайства о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. 

При разрешении ходатайства ответчика о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из положений статьи 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно статье 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из части 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ходатайство о назначении судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заявлялось Обществом, при этом суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку для установления обстоятельств, имеющих значение для дела не требуется специальных познаний, что отражено в протоколе судебного заседания.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции признает заявленное Обществом ходатайство необоснованным, поскольку податель жалобы, исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, не привел доказательств того, каким образом выводы экспертизы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, в то время как правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Все имеющиеся в материалах дела документы оценивались налоговым органом в ходе налоговой проверки, выводы данной оценки явились предметом рассмотрения судом первой инстанции.

По мнению суда апелляционной инстанции, имеющиеся доказательства являются достаточными для разрешения спора. Необходимость в проведении судебной экспертизы в рамках настоящего дела при наличии в деле совокупности доказательств, отвечающих требованиям действующего законодательства, отсутствует.

При таких обстоятельствах, в силу статьей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, у апелляционного суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания; денежные средства в размере 50 000 руб., перечисленные за проведение судебной экспертизы по платежному поручению № 152 от 22.06.2017 года подлежат возвращению Акционерному обществу «АРТИГ» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда.  

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 марта 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО «АРТИГ» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов, за период с 01.01.2011 года по 31.12.2013 года, в части налога на доходы физических лиц - по 31.10.2014 года, результаты которой отражены в акте проверки от 28.08.2015 года № 1984.

По результатам проверки налоговым органом вынесено решение от 19.10.2015 года № 1984 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ЗАО «АРТИГ» привлечено за совершение налогового правонарушения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 86 115 руб., к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 6 150 600 руб., а также к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 86 228 рублей. 

Указанным решением Обществу предложено уплатить не полностью уплаченные суммы НДС в размере 12 468 331 руб., пени по НДС в сумме 4 816 277 руб. и налога на прибыль организаций в размере 13 329 522 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 5 134 579 руб., а также пени по НДФЛ в размере 57 429 руб.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием для отказа в принятии расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС, доначисления налогов, исчисления соответствующих сумм пени и штрафа, послужили выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных операций налогоплательщика с ООО СМК «СтройПрогресс», необоснованности получения им налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, проанализировав положения статей 169, 171, 172, 173, 247, 252 Налогового кодекса РФ, статью 53 Гражданского кодекса РФ, Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», статью 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ все юридически значимые для дела факты и доказательства в совокупности, оценив доводы Инспекции и Общества, пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком в подтверждение документы, подтверждающие выполнение работ, содержат недостоверные сведения, подписаны неустановленными лицами, налогоплательщиком создан формальный документооборот по хозяйственным операциям по выполнению работ путем искусственного введения ООО СМК «СтройПрогресс» в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная инстанция, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

Как отмечено в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 года № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы. 

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.  

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ста. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. 

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные. 

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1-3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов, в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса РФ сумма налога на добавленную стоимость,  уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в ст. 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п.п. 1 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса).   

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, предоставляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.   

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.   	

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года № 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.  

В соответствии с частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения и налоговых вычетов, поэтому при решении вопроса о правомерности исчисления заявителем налога на прибыль и применения налоговых вычетов суд апелляционной инстанции учитывает доказанные Инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов, а также предприятия контрагента.

Судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что ЗАО «АРТИГ» (Подрядчик) заключен государственный контракт от 05.07.2011 года № 0119100013311000097-0001226-02 с Сибирским региональным центром МЧС России (Заказчик). 

В соответствии с пунктом 1 государственного контракта, ЗАО «АРТИГ» обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) выполнить работы по строительству «под ключ» 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке. Конечным результатом работ по контракту является готовый к эксплуатации (заселению) 100-квартирный жилой дом в г. Новокузнецке. Место выполнения работ: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А. Начало работ – с момента подписания контракта, окончание (ввод объекта в эксплуатацию) – 01.10.2012 года. 

Цена контракта составила 281 799 073 руб.

Налогоплательщиком в качестве субподрядчика строительства указано ООО СМК «СтройПрогресс».

В подтверждение произведенных расходов и заявленных вычетов по сделке с контрагентом ООО СМК «СтройПрогресс», налогоплательщиком представлены в налоговый орган: договор подряда от 01.08.2011 года № 158, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), локальные сметы (локальный сметный расчет).

В соответствии с пунктом 1 договора подряда от 01.08.2011 года № 158, ООО СМК «СтройПрогресс» (Подрядчик) обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) выполнить работы по строительству «под ключ» 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке, а ЗАО «АРТИГ» (Генеральный подрядчик) обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. Конечным результатом работ по договору является готовый к эксплуатации (заселению) 100-квартирный жилой дом в г. Новокузнецке. Место выполнения работ: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А. Начало работ определено с момента подписания договора, окончание (ввод объекта в эксплуатацию) – 01.07.2012 года.

Цена договора составила 253 619 165 руб.

Объем выполненных строительных работ от ООО СМК «СтройПрогресс» в размере 225 867 928 руб. принят ЗАО «АРТИГ» полностью с отражением указанной суммы в регистрах налогового и бухгалтерского учета.

Проанализировав представленные документы, Инспекция пришла к выводу, что документы оформлены вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Так, налоговым органом установлено, что ООО СМК «СтройПрогресс» участия в строительстве жилого дома по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А – не принимало, а реальными исполнителями строительных работ являлись иные лица, под общим руководством ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Сибирским региональным центром МЧС России (Заказчик по государственному контракту) в ходе проверки на требование Инспекции от 26.06.2014 года №2570 представлен пакет документов, касающийся строительства 100-квартирного жилого дома по адресу: г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А. 

Среди документов, в том числе, представлено письмо ЗАО СК «Южкузбасстрой», адресованное последним ОАО «Углестринпроект», содержащее просьбу о включении в сводный сметный расчет затрат на подготовку паспорта БТИ при составлении сметной документации на строительство многоквартирного жилого дома в микрорайоне 44А Центрального района г. Новокузнецка. Указанное письмо датировано 27.07.2011 года. Однако на указанную дату не был заключен не только договор между подрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс» и субподрядчиком ЗАО СК «Южкузбасстрой» (01.09.2011 года), но и договор между генеральным подрядчиком ЗАО «АРТИГ» и подрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс» (01.08.2011 года), в связи с чем Инспекция пришла к выводу, что в момент начала строительства ЗАО «АРТИГ» было осведомлено, что работы будут производиться силами ЗАО СК «Южкузбасстрой».

В проектной документации, разработанной организацией ОАО «Углестринпроект», в пункте 3 «Сведения о возможности использования местной рабочей силы при осуществлении строительства» 5-го тома указано, что строительно-монтажные работы будут производиться рабочими и специалистами генподрядной строительной компании ЗАО СК «Южкузбасстрой». Привлечение квалифицированных специалистов из других городов для ведения работ вахтовым методом проектом не предусматривается.

В ответе от 18.06.2015 года № 6-11/8712 на требование Инспекции, Сибирский региональный центр МЧС России в качестве субподрядных организаций, участвующих в строительстве, ООО СМК «СтройПрогресс», не указал.

Представленное ЗАО «АРТИГ» письмо от 08.07.2011 года № 08/07-1 с рукописной надписью заместителя начальника ОКС и РИ УМТО ГУ МЧС России по Кемеровской области Надцонова Д.В. о согласовании привлечения к строительству субподрядчика ООО СМК «СтройПрогресс» не может являться доказательством согласования, поскольку в письме отсутствует доказательства, свидетельствующие о получении Сибирским региональным центром МЧС России указанного письма, а также печать организации, заверяющая достоверность резолюции Надцонова Д.В.

Согласно представленному акту приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) № 1 от 10.07.2012 года, указанный документ составлен ЗАО «АРТИГ» и подписан по строке «Объект сдал» генеральным директором ЗАО «АРТИГ» Геворгяном А.М., по строке «Объект принял» – начальником Сибирского регионального центра МЧС России Светельским В.Н.; проектно-сметная документация на строительство разработана субподрядной организацией ОАО «Углестринпроект»; строительно-монтажные работы осуществлены в сроки: начало работ 15.09.2011 года, окончание работ – 05.07.2012 года; иные сведения об организациях, участвующих при строительстве жилого дома, в акте не содержатся.

В тоже время, акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) входит в Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденный Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года № 100, применяется как документ приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности (здания, сооружения, их очередей, пусковых комплексов, включая реконструкцию, расширение и техническое перевооружение) при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда (контрактом). В пункте 3 Акта подлежит указанию наименование субподрядных организаций, принимавших участие в строительстве, а также их реквизиты, виды работ, выполнявшихся каждой из них. 

В соответствии с Порядком применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 24.03.1999 года № 20, в унифицированные формы первичной учетной документации, утвержденные Госкомстатом России, организация при необходимости можно вносить дополнительные реквизиты. При этом все реквизиты утвержденных Госкомстатом России унифицированных форм первичной учетной документации остаются без изменения (включая код, номер формы, наименование документа). Удаление отдельных реквизитов из унифицированных форм не допускается.

Поскольку в Акте приемки законченного строительством объекта ООО СМК «СтройПрогресс» не упоминается, основания полагать, что указанная организация участвовала в приемке объекта, отсутствуют, несмотря на то что указанное предусмотрено условиями договора подряда с ЗАО «АРТИГ».

Также налоговому органу Сибирским региональным центром МЧС России представлены Акты освидетельствования скрытых работ за период с 21.07.2011 года по 23.10.2011 года, к которым приложены сертификаты соответствия на строительную продукцию, паспорта предприятия изготовителя, документы о качестве (сборных железобетонных изделий, растворной и бетонной смети), результаты испытаний.

Согласно пункту 11 Методики проведения строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства СДОС-04-2009, принятой решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 года № 30-БНС, акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и, в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ.

В Актах освидетельствования скрытых работ указаны представители лиц, участвовавших в освидетельствовании. 

В том числе, представитель Заказчика - заместитель начальника ОКС и РИ УМТО ГУ МЧС России по Кемеровской области Надцонов Д.В., представитель лица, осуществляющего строительство (по вопросам строительного контроля) - главный инженер ЗАО «АРТИГ» Мхикян В.Г., представитель лица, осуществляющего подготовку проектной документации, - главный инженер проекта ОАО «Углестринпроект» Побожий М.А., представитель лица, осуществляющего строительство и выполняющего работы, подлежащие освидетельствованию, - директор по производству ЗАО СК «Южкузбасстрой» Кокорников А.В.

Между тем, представители ООО СМК «СтройПрогресс» в Актах освидетельствования скрытых работ не указаны, что свидетельствует о том, что в течение всего периода строительства участия в освидетельствовании работ представители ООО СМК «СтройПрогресс» не принимали, тогда как договором с ЗАО «АРТИГ» предусмотрена обязанность субподрядчика приступить к выполнению последующих работ, только после приемки подрядчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования.

Следующим документом, свидетельствующим об отсутствии реального участия ООО СМК «СтройПрогресс» в ходе строительства, является общий журнал работ № 1 по «Многоквартирному жилому дому, микрорайон 44А г. Новокузнецк», прошитый и скрепленный печатью ЗАО «Кузнецкгражданстрой», а также штампом Инспекции государственного строительного надзора.

Как следует из раздела 3 Журнала, первые работы - «Разработка котлована в осях экскаватором с погрузкой грунта в автотранспорт и вывозом» - датированы 12.07.2011 года и выполнены ЗАО «Кузнецкгражданстрой», о чем свидетельствует запись начальника участка данной организации Казакова СВ.

С 22.07.2011 года работы по «вертикальному погружению железобетонных свай копрами» выполнялись ЗАО «Промдорстрой», о чем свидетельствует запись производителя работ ЗАО «Промдорстрой» Вишнякова Р.Ю.

Из проектной документации и журнала общих работ налоговым органом установлено, что ЗАО «Кузнецкгражданстрой» и ЗАО «Промдорстрой» являются юридическими лицами, учрежденными ЗАО СК «Южкузбасстрой». Таким образом, на момент заключения налогоплательщиком государственного контракта (05.07.2011 года), на участке под строительство жилого дома уже велись работы организациями группы компаний ЗАО СК «Южкузбасстрой», то есть еще до заключения договора подряда от 01.08.2011 года № 158 между ЗАО «АРТИГ» с ООО СМК «СтройПрогресс» с передачей последнему обязанностей выполнения работ «под ключ» по строительству жилого дома.

В ходе анализа раздела 3 Журнала «Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства» налоговым органом, записи о работах, которые в процессе строительства объекта выполнялись бы подрядчиком ООО СМК «СтройПрогресс», не установлены.

Кроме того, в разделах 4 и 5 Журнала «Сведения о строительном контроле застройщика (заказчика) и лица, осуществляющего строительство, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» указаны сведения о проведении строительного контроля, выявленные недостатки, сроки устранения выявленных недостатков, даты устранения недостатков, при этом, записи о строительном контроле, осуществляемом ООО СМК «СтройПрогресс» в рамках исполнения своих обязательств по договору подряда от 01.08.2011 года № 158, также отсутствуют.

Единственные упоминания об ООО СМК «СтройПрогресс» в указанном Журнале содержатся на 3-ей и 5-ой страницах Журнала: в таблице «другие лица, осуществляющие строительство, их уполномоченные представители», помимо представителей ЗАО СК «Южкузбасстрой», ЗАО «Кузнецкгражданстрой», ООО «Техник» указан заместитель директора ООО СМК «СтройПрогресс» Дедов Е.В.; в списке инженерно-технического персонала, осуществляющего строительство, занятого при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, также указано наименование организации ООО СМК «СтройПрогресс» и его должностное лицо - заместитель директора Дедов Е.В.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что указанное лицо - Дедов Евгений Владимирович - умер 09.06.2012 года.

Справки о доходах физического лица Дедова Е.В. представлялась организациями ООО «ЧЕТЫРЕ СТИХИИ» (2011 год - май 2012 года) и ООО «4-СТИХИИ» (2011 год - май 2012 года).

Дедов Е.В. являлся учредителем указанных организаций, а с 03.05.2012 года учредителями организаций стали Хан В. и Погосян В.Р., директором с 29.05.2012 года - Тян Д.В. Организации прекратили деятельность путем реорганизации с апреля 2014 года.

Инспекцией установлен факт знакомства генерального директора и учредителя налогоплательщика - Геворгяна A.M. с учредителями и директором ООО «4-СТИХИИ» и ООО «ЧЕТЫРЕ СТИХИИ» - Ханом В., Погосяном В.Р. и Тяном Д.В., которыми совместно учреждена организация ООО «АЛИГАТ».

В связи с чем, Инспекция пришла к выводу, что указанные лица являются взаимозависимыми и имеют возможность согласовывать свои действия.

Таким образом, поскольку ни налогоплательщиком, ни Сибирским региональным центром МЧС России не представлены документы, подтверждающие полномочие Дедова Е.В. на право представления интересов ООО СМК «СтройПрогресс», налоговый орган правомерно установил тот факт, что участие данного лица в осуществлении каких-либо действий в ходе строительства нельзя признать установленным и документально подтвержденным.

Кроме того, Инспекцией исследованы обстоятельства финансирования объекта строительства.

Согласно условиям контракта, заключенного между ЗАО «АРТИГ» и Сибирским региональным центром МЧС России (пункт 10 «Сдача и приемка промежуточных работ») по окончании приемки выполненных работ, но не позднее 5-ти дней с начала приемки работ, стороны подписывают акт приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат. После подписания указанных документов Подрядчик выставляет Заказчику счет на оплату выполненных работ.

На основании выписки банка по расчетным счетам ЗАО «АРТИГ» и Акта сверки взаимных расчетов между ЗАО «АРТИГ» и Сибирским региональным центром МЧС России за период с 01.01.2011 года по 31.12.2012 года установлено, что оплата по государственному контракту осуществлена в период с 19.10.2011 года по 31.08.2012 года, то есть с учетом перечисленных условий контракта.

По договору подряда между ЗАО «АРТИГ» и ООО СМК «СтройПрогресс» от 01.08.2011 года № 158 ЗАО «АРТИГ» осуществило первый платеж в адрес ООО СМК «СтройПрогресс» за выполненные работы лишь 01.12.2011 года в сумме 21 млн. руб., из которых 15 млн. руб. ООО СМК «СтройПрогресс» перечислило в этот же день на расчетный счет ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Из указанного следует, что в период с июля по ноябрь 2011 года строительство жилого дома осуществлялось с привлечением оборотных средств, рабочего персонала и строительной техники именно ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Налоговым органом исследовались документы и результаты контрольных мероприятий, касающиеся заявленной сделки между ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО СК «Южкузбасстрой».

В ходе проверки от ЗАО СК «Южкузбасстрой» (ИНН 4220000356) представлен контракт с ООО СМК «СтройПрогресс» от 01.09.2011 года № СП-1226-02, согласно которому указанная организация (Субподрядчик) обязуется своим иждивением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами) выполнить работы по строительству «под ключ» 100-квартирного жилого дома по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Центральный район, микрорайон 44А.

Цена контракта составила 148 468 900,55 руб.

Из допроса свидетеля - начальника сметно-договорного отдела ЗАО СК «Южкузбасстрой» Грицан Л.Н., №3 от 10.06.2015 года следует, что строительство 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке ЗАО СК «Южкузбасстрой» осуществляло с привлечением субподрядных организаций: ЗАО «Новокузнецкспецстрой» (сантехнические работы), ЗАО «Кузнецкгажданстрой» (бетонные работы), ЗАО «Промдострой» (свайные работы). Составленные ЗАО СК «Южкузбасстрой» акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) за выполненные строительные работы передавались вместе со счетом-фактурой для подрядчика ООО СМК «СтройПрогресс» через его представителя Мхикяна В.Г. После проверки объемов и стоимости выполненных работ Мхикян В.Г. возвращал подписанные от ООО СМК «СтройПрогресс» документы. В течение всего срока строительства от ЗАО СК «Южкузбасстрой» работу на объекте контролировал директор по производству Кокорников А.В., от Заказчика - Надцонов Д.В., от ООО СМК «СтройПрогресс» - Мхикян В.Г. Стоимость выполненных работ отражена в книге продаж ЗАО СК «ЮКС» в 2012 году в полном объеме. Доходы и расходы по данному строительству учтены в бухгалтерском и налоговом учете в 2012 году.

ЗАО СК «Южкузбасстрой» представлены акты о приемке выполненных работ, согласно которым в строке «Принял» напротив записи директора ООО СМК «СтройПрогресс» А.А. Жмаева содержится подпись главного инженера ЗАО «АРТИГ» Мхикяна В.Г., что подтверждает свидетельские показания Грицан Л.Н. о том, что от имени ООО СМК «СтройПрогресс» действовал Мхикян В.Г.

Согласно доверенности от 30.07.2012 года № 16, выданной ООО СМК «СтройПрогресс» на имя Мхикяна В.Г., №5 от 23.06.2015 года представителю был предоставлен широкий круг полномочий от имени ООО СМК «СтройПрогресс»: право принимать участие от имени представляемого лица в работе комиссии по сдаче-приемке жилого дома в г. Новокузнецке, микрорайон 44А, право представлять интересы ООО «СтройПрогресс» перед любыми третьими лицами, во всех учреждениях и организациях г. Новокузнецка Кемеровской области РФ с правом подачи от имени ООО «СтройПрогресс» любых документов и заявлений, с правом получения всей причитающейся документации, с правом подписи на необходимых документах и заявлениях, с правом оплаты платежей.

Таким образом, из показаний свидетеля и документов следует, что ЗАО «АРТИГ», приняв на себя обязательство по оплате работ по строительству, также предоставило в распоряжение контрагента свое должностное лицо для формального выполнения ООО СМК «СтройПрогресс» всех необходимых действий, связанных со строительством объекта, что в очередной раз опровергает существование какой-либо законной деловой цели в привлечении ООО СМК «СтройПрогресс» к строительству.

О формальности участия ООО СМК «СтройПрогресс» в строительстве жилого дома свидетельствуют также обстоятельства получения разрешения на ввод указанного объекта в эксплуатацию.

Согласно условиям контракта от 01.09.2011 года № СП-1226-02, заключенного между ЗАО СК «Южкузбасстрой» и ООО СМК «СтройПрогресс», подрядчик обязан совместно с субподрядчиком участвовать в получении, оформлении документов, предусмотренных пунктами 4, 5, 6, 9 части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ, а также в получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Между тем, получением и оформлением документов на ввод объекта в эксплуатацию, ЗАО СК «Южкузбасстрой» занималось совместно с доверенным лицом генерального подрядчика - ЗАО «АРТИГ».

Генеральным директором ЗАО «АРТИГ» Геворгяном A.M. на имя Кузнецовой И.Н. выдана доверенность от 21.05.2012 года на представление интересов ЗАО «АРТИГ» во всех государственных и муниципальных учреждениях на территории РФ, а также в организациях всех форм собственности с правом от имени ЗАО «АРТИГ» совершать действия по сбору и получению исходно-разрешительной документации для проектирования жилого дома в микрорайоне 44А Центрального района г. Новокузнецка, по согласованию проектной документации с соответствующими государственными и заинтересованными организациями; по получению, подписанию документов, актов, договоров, паспортов и прочих документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, по получению любых необходимых документов для выполнения данного поручения, с правом подписи всех необходимых документов и совершения всех необходимых действий, связанных с выполнением данного поручения.

Из протокола допроса Кузнецовой И.Н. №4 от 10.06.2015 года следует, что указанное лицо работает в должности начальника отдела подготовки исходно-разрешительной документации ЗАО СК «Южкузбасстрой». Свидетель пояснила, что в ее обязанности входило получение исходно-разрешительной документации для проектирования и строительства объекта, в том числе и жилого дома в микрорайоне 44А Центрального района г. Новокузнецка. В связи с тем, что ЗАО «АРТИГ» являлось иногородней организацией, интересы последней на совершение действий, указанных в доверенности от 21.05.2012 года, представляла свидетель.

Таким образом, поскольку получением и оформлением документов на ввод объекта в эксплуатацию со стороны ЗАО «АРТИГ» занимался сотрудник ЗАО СК «Южкузбасстрой»,  выводы налогового органа о том, что ООО СМК «СтройПрогресс» не исполняло фактически возложенные на него договорные обязанности, не принимало какого-либо участия в выполнении, контроле и сдаче работ по строительству 100-квартирного жилого дома в г. Новокузнецке, является правомерным и основанным на результатах контрольных мероприятий, что также подтверждается собранными в отношении ООО СМК «СтройПрогресс» фактами, характеризующими Общество как формальную организацию, имеющую признаки «фирмы-однодневки».

Все представленные налогоплательщиком по заявленным финансово-хозяйственным отношениям с ООО СМК «СтройПрогресс» документы от имени контрагента подписаны директором Жмаевым А.А.

Из протокола допроса Жмаева А.А. как лица, числящегося в качестве руководителя ООО СМК «СтройПрогресс» (№1 от 12.05.2015 года) следует, что по образованию является трактористом-машинистом. В 2010-2011 годах работал на Новосибирском электронном заводе в должности станочника механической обработки. Учредителем и руководителем ООО СМК «СтройПрогресс» себя не считает. Зарегистрировал данную организацию на свое имя по просьбе знакомого. Свидетель ездил к нотариусу, где предъявил паспорт и подписал какие-то документы. Свидетель не составлял бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации ООО СМК «СтройПрогресс», а также не составлял договоры, счета-фактуры, платежные поручения от имени данной организации и не имеет опыта в их составлении. Про имущество, персонал, финансово-хозяйственную деятельность ООО СМК «СтройПрогресс» Жмаеву А.А. ничего не известно. С Геворгяном A.M. Жмаев А.А. не знаком. Договор подряда от 01.08.2011 года № 158 и иные документы по сделке с ЗАО «АРТИГ», предъявленные на обозрение в ходе проведения допроса, свидетель не подписывал.

Указанные пояснения свидетель подтвердил в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Для установления подлинности подписей Жмаева А.А. в первичных документах ООО СМК «СтройПрогресс» Инспекцией проведено почерковедческое исследование, согласно результатам которого, подпись от имени Жмаева А.А., изображение которой расположено в копии решения учредителя ООО СМК «СтройПрогресс» от 18.01.2011 года № 1, выполнена Жмаевым А.А., а подписи на документах по сделке с ЗАО «АРТИГ» от имени руководителя ООО СМК «СтройПрогресс» выполнены не Жмаевым А.А., а другими лицами, что, в свою очередь, также подтверждает свидетельские показания самого Жмаева А.А.

В ходе судебного разбирательства проведена судебная экспертиза, согласно заключению эксперта от 27.12.2016 года №2976/5-3, подписи от имени Жмаева А.А. в протоколе допроса свидетеля от 12.05.2015 года, карточках банка и в решении о создании выполнены самим Жмаевым А.А., а подписи от имени Жмаева А.А. в справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, счет-фактурах, выполнены вероятно, не Жмаевым А.А., а другим лицом с подражанием его подписям.

Таким образом, ООО СМК «СтройПрогресс» зарегистрировано без действительного волеизлияния лица, являющегося учредителем и руководителем данной организации, на осуществление предпринимательской деятельности, и поскольку подпись директора СМК «СтройПрогресс» в документах, представленных ЗАО «АРТИГ», выполнена неизвестным лицом, они не могут быть приняты к учету, так как являются недостоверными.

Налоговым органом установлено, что ООО СМК «СтройПрогресс» зарегистрировано 26.01.2011 года с минимальным размером уставного капитала и поставлено на учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска. 

Интернет-сайта ООО СМК «СтройПрогресс», либо иных сведений в других открытых источниках информации, которые бы позволили узнать о деятельности данной организации широкому кругу лиц, Инспекцией не выявлено.

Согласно данным ЕГРЮЛ в качестве юридического адреса ООО СМК «СтройПрогресс» указан адрес: г. Новосибирск, ул. Военная, 9, - который также указан в спорном договоре с налогоплательщиком и документах, сопровождающих его исполнение, а также в представляемой отчетности. 

Между тем, собственниками помещений по указанному адресу - ИП Соболевым А.Ю., ИП Кожуховой М.И., Сибирским банком СБ РФ, ООО «СтройТехМонтаж», представлены пояснения о том, что договоры аренды нежилого помещения с ООО СМК «СтройПрогресс» не заключались, равно как и согласия на использование указанного адреса в качестве местонахождения ООО СМК «СтройПрогресс» в его учредительных документах.

Таким образом, налоговым органом установлено, что контрагент ЗАО «АРТИГ» по адресу, указанному в учредительных документах, не находится и не находился, достоверная информация о местонахождении ООО СМК «СтройПрогресс» отсутствует.

Следовательно, документы, представленные на государственную регистрацию ООО СМК «СтройПрогресс», содержат недостоверные сведения не только в отношении учредителя и директора юридического лица, но и в отношении его места нахождения, что свидетельствует о несоблюдении требований Закона РФ от 08.08.2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридический лиц и индивидуальных предпринимателей» и норм ГК РФ.

Отсутствие ООО СМК «СтройПрогресс» по адресу, указанному в учредительных документах, привело к оставлению требования, выставленного Инспекцией в рамках статьи 93.1 НК РФ, со стороны контрагента налогоплательщика без исполнения.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО СМК «СтройПрогресс» являлось членом саморегулируемой организации некоммерческого партнерства «Строительное региональное партнерство» (далее - СРО НП «СРП») и имело свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 14.04.2011 года № 0278.01-2011-5405427939-С-223.

При этом согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации действие свидетельства № 0278.01-2011-5405427939-С-223 прекращено с 06.11.2012 года на основании протокола заседаний Совета СРО НП «СРП» от 06.11.2012 года № 153, и ООО СМК «СтройПрогресс» на основании решения Общего собрания членов СРО НП «СРП» исключено из состава членов партнерства (протокол от 19.04.2013 года № 18).

Согласно имевшемуся у ООО СМК «СтройПрогресс» свидетельству, последнее было вправе заключать договоры по осуществлению организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком (генеральным подрядчиком), стоимость которых по одному договору не превышала 10 млн. рублей.

При этом ЗАО «АРТИГ», имея копию указанного свидетельства, поручило ООО СМК «СтройПрогресс» строительство жилого дома «под ключ» стоимостью более 250 млн. рублей.

Проведенным сравнением представленной в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска бухгалтерской и налоговой отчетности ООО СМК «СтройПрогресс» с данными выписок банка по движению денежных средств установлено, что задекларированные суммы выручки от реализации за отчетный период 2011 года и отчетный период 9 месяцев 2012 года в 6-10 раз меньше, нежели совокупные суммы поступлений денежных средств на расчетный счет за аналогичные периоды. Представление бухгалтерской и налоговой отчетности ООО СМК «СтройПрогресс» прекращено после 3 квартала 2012 года, то есть после завершения строительства, когда необходимость создания видимости реальной хозяйственной деятельности отпала.

Кроме того, согласно данным бухгалтерского баланса ООО СМК «СтройПрогресс» за 2011 год дебиторская задолженность у данной организации отсутствовала, тогда как согласно ведомости по сч. 60.01 ЗАО «АРТИГ» на 31.12.2011 года кредиторская задолженность по контрагенту ООО СМК «СтройПрогресс» составляла 42 155 тыс. рублей. За 9 месяцев 2012 года установлена аналогичная ситуация: дебиторская задолженность в бухгалтерском балансе ООО СМК «СтройПрогресс» не отражена, а согласно ведомости по сч. 60.01 ЗАО «АРТИГ» на 30.09.2012 года кредиторская задолженность по контрагенту ООО СМК «СтройПрогресс» составила 3 540 тыс. рублей.

Таким образом, ООО СМК «СтройПрогресс» не отражало в налоговой отчетности реальных экономических показателей.

В собственности либо в аренде (субаренде) организации отсутствовало оборудование, здания, производственные и складские помещения, прочие основные средства, необходимые для ведения реальной предпринимательской деятельности.

По расчетным счетам ООО СМК «СтройПрогресс» платежи за аренду офисных помещений (в том числе по адресу: г. Новосибирск, ул. Военная, 9), телефонную связь, коммунальные услуги, на выплату заработной платы и иные расходы, свидетельствующие о действительной финансово-хозяйственной деятельности, отсутствуют.

Из проведенного анализа движения средств по расчетным счетам ООО СМК «СтройПрогресс» Инспекцией установлено, что банковский счет организации преимущественно используется для транзита денежных средств в адрес организаций, также имеющих признаки фирм-однодневок, для их дальнейшего обналичивания.

В обоснование своей позиции налогоплательщик указал, что в ходе проверки им представлялись копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ и постановке на учет в налоговом органе в отношении ООО СМК «СтройПрогресс», а сведения о контрагенте содержатся в ЕГРЮЛ.

Между тем, факт регистрации организации в ЕГРЮЛ не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых ею хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного.

Кроме того, представленные налогоплательщиком документы в отношении ООО СМК «СтройПрогресс» (устав, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и пр.) должным образом не заверены со стороны ООО СМК «СтройПрогресс», в связи с чем налоговый орган правомерно пришел к выводу о том, что эти документы, наряду с отсутствием фактов деловой переписки (писем, запросов, ответов), которые бы подтверждали реальные контакты с представителями контрагента, являются ненадлежащими доказательствами проявления Обществом должной степени осмотрительности и осторожности.

Кроме того, ООО СМК «СтройПрогресс» в настоящее время исключено из ЕГРЮЛ как не действующее юридическое лицо.

При этом налогоплательщик не смог предоставить какой-либо информации, свидетельствующей о том, что на протяжении периода строительства его должностные лица имели деловые связи с законными представителями подрядчика, в том числе при подписании договора, получении доверенностей на представление интересов подрядчика, участии подрядчика в контроле за ходом строительства, приемке объекта по окончанию строительства, при передаче строительной и технико-экономической документации, проведении совместных совещаний, сверок и пр., в то время как заключенным договором подряда между ЗАО «АРТИГ» и ООО СМК «СтройПрогресс» предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика на срок не менее 5 лет со дня ввода объекта в эксплуатацию. 

Способы осуществления возможной претензионной работы в отношении ООО СМК «СтройПрогресс», налогоплательщик не смог указать.

Из показаний допрошенного налоговым органом генерального директора ЗАО «АРТИГ» Геворгян A.M. (протокол допроса №2 от 08.06.2015 года) следует, что директор ООО СМК «СтройПрогресс» свидетелю не известен; документы свидетелю передавал представитель ООО СМК «СтройПрогресс», Ф.И.О. которого свидетель не помнит; в офисе ООО СМК «СтройПрогресс» свидетель никогда не был; договор подряда от 01.08.2011 года № 158 подписан свидетелем без присутствия второй стороны; со стороны ЗАО «АРТИГ» контролировал и принимал работы на объекте главный инженер Мхикян В.Г.; кто контролировал и сдавал работы со стороны ООО СМК «СтройПрогресс», свидетель пояснить не смог; при выезде на объект главный инженер информировал свидетеля, что работы ведет ЗАО СК «Южкузбасстрой» и другие подрядные организации; организация ЗАО СК «Южкузбасстрой» свидетелю известна как крупная строительная компания в Кузбасском регионе, директором которой является Неустроев В.А.

Главный инженер ЗАО «Артиг» Мхикян В.Г., допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что от имени подрядчика ООО СМК «СтройПрогресс» общался с Евгением, фамилии не помнит. Перед подписанием акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) Евгений звонил с мобильного телефона, при встрече передавал документы. Мхикян В.Г. проверял их, корректировал при необходимости, затем ему передавались уже подписанные акты со стороны ООО СМК «СтройПрогресс». Свидетель пояснил, что ему не известно, кто являлся директором ООО СМК «СтройПрогресс», где располагается офис и какова численность организации. Со Жмаевым А.А. не знаком, в то время как контрагент ООО СМК «СтройПрогресс» - ЗАО СК «Южкузбасстрой» Мхикяну В.Г. известен. Свидетель указал адрес офиса данной организации, назвал генерального директора, с которым свидетель встречался и общался на объекте строительства по текущим вопросам. На вопрос о получении свидетелем от ООО СМК «СтройПрогресс» доверенности от 30.07.2012 года № 16 Мхикян В.Г. пояснил, что возможно получал данную доверенность, между тем, кто ее передал свидетелю и какие он осуществлял по ней действия, Мхикян В.Г. пояснить не смог.

Таким образом, показания ведущих должностных лиц налогоплательщика также подтверждают выводы Инспекции о формальном участии ООО СМК «СтройПрогресс» в строительстве.

При анализе ответов на адвокатские запросы, представленные Обществом в опровержение выводов налогового органа о реальном осуществлении контрагентом финансово-хозяйственной деятельности, Инспекцией установлено, что сведения, в них содержащиеся, являются недостоверными, следовательно, указанные документы не могут являться доказательством фактического ведения ООО СМК «Стройпрогресс» финансово-экономической деятельности.

Так, по адвокатскому запросу от 31.03.2016 года Муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением «Биотехнический лицей 21» письмом от 11.04.2016 года №353 направлены документы  в  подтверждение  выполненных  работ  организацией  ООО  СМК «СтройПрогресс»: счет-фактура, справка о стоимости, акт, договор, техническое задание.

При сравнении подписи Жмаева А.А. на указанных документах с подписью Жмаева А.А., в протоколе допроса №1 от 12.05.2015 года, №156 от 01.08.2013 года визуально видно, что исполнение изображений явно отличается друг от друга.

Также, не соответствует подпись Жмаева А.А. изображенная в протоколах допроса №1 от 12.05.2015 года, №156 от 01.08.2013 года подписи Жмаева А.А. изображение, которой расположено на счете-фактуре №25 от 12.12.2011 года, выставленной ООО СМК «СтройПрогресс» в адрес ЗАО «МКС-Новосибирск», в справке о стоимости выполненных работ.

Представленный ООО «РегионГрузСервис» договор подряда от 09.06.2012 года РГС-210/12, заключенный между ООО СМК «СтройПрогресс» и ООО «РегионГрузСервис» подписан от имени ООО СМК «СтройПрогресс» региональным представителем ООО СМК «СтройПрогресс» по Тюменской области Шегай Г.Е., при этом в штате организации Шегай Г.Е. не числится. Кроме того, визуально отличается подпись Жмаева А.А., изображенная на представленной заявителем доверенности от 01.01.2012 года №4, от подписи, изображенной в протоколах допроса свидетеля.

Инспекцией отмечено, что акт сдачи-приемки от 24.12.2012 года №12 и уведомление о цессии и переходе права требования к ООО «Гражданпромстрой» по взаимоотношениям ООО СМК «СтройПрогресс» с ФБУ ЦАФ СС РФ «Туманный» подписан неким Сысоевым М.В., полномочия которого документально не подтверждены, более того Сысоев М.В. в штате организации не числится, справки по форме 2-НДФЛ на данное лицо в налоговый орган не представлялись.

Визуально отличаются подписи Жмаева А.А. на документах, представленных ФБУ ЦАФ СС РФ «Туманный» на адвокатский запрос от 21.03.2016 года №27, а именно: на товарной накладной от 02.04.2012 года №26, счете-фактуре от 20.04.2012 года №25 подпись Жмаева А.А. кардинально отличается от подписи Жмаева А.А. изображенной в протоколах допроса свидетеля.

На всех документах, представленных организацией ООО ПМК «СибЭл» на адвокатский запрос от 10.04.2016 года №34/44, также подпись Жмаева А.А. не соответствует подписи изображенной в протоколах допроса, в копии Решения учредителя ООО СМК «СтройПрогресс» №1 от 18.01.2011 года.

Принимая во внимание вышеизложенное, налоговым орган пришел к обоснованному выводу, что в документах, полученных по адвокатским запросам от организаций, являющихся контрагентами ООО СМК «СтройПрогресс», изображение подписей от имени Жмаева А.А. отличаются между собой, т.е. подписи от имени Жмаева А.А. не только не соответствуют подписи изображенной в Решение учредителя ООО СМК «СтройПрогресс» № 1 от 18.01.2011 года и протоколах допроса №1 от 12.05.2015 года, №156 от 01.08.2013 года, они в целом различными своему исполнению, а в договоре №9 от 25.08.2011 года, представленном ООО «Сибакадеммонтаж» и вовсе на стр.1 в качестве директора от имени ООО СМК «СтройПрогресс» указан Бондарев Сергей Васильевич, при этом на стр. 3 подписантом является Жмаев А.А., однако, напротив расшифровки фамилии, изображение подписи не соответствует подписи Жмаева А.А., а акт приема-передачи от ООО СМК «СтройПрогресс» подписан прорабом Терещенко В.П., при этом проверкой установлено отсутствие сотрудников в штате ООО СМК «СтройПрогресс».

Исполнение договоров по вышеперечисленным сделкам с третьими лицами с участием представителя ООО СМК «СтройПрогресс» Жмаевым А.А. опровергается показаниями свидетеля, зафиксированными в протоколах допроса, согласно которых Жмаев А.А. финансово-хозяйственную деятельность организации не осуществлял, договоров не заключал, первичные документы не составлял и не подписывал. Более того, представленные заявителем документы не представлялись Жмаеву А.А. на обозрение, не являлись предметом экспертного исследования, третьи лица на предмет согласования условий договора, заключения и дальнейшего принятия результатов оказанных работ, услуг не допрашивались.

Учитывая изложенное, представленные Обществом в обоснование спорных расходов документы не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают осуществление ООО СМК «СтройПрогресс» реальных хозяйственных операций, вместе с тем, в совокупности свидетельствуют о наличии недобросовестности в действиях налогоплательщика и злоупотреблении им правом при предъявлении налоговых вычетов по НДС и включении затрат при исчислении налога на прибыль.

Регистрация контрагентов в ЕГРЮЛ, не может однозначно свидетельствовать о действительной правоспособности данных организаций и принятия налогоплательщиком необходимых и достаточных мер при выборе контрагентов для осуществления реальной хозяйственной деятельности.

Получение уставных документов, информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Учитывая изложенное, налоговым органом, в ходе проведения выездной налоговой проверки получена совокупность доказательств, свидетельствующих, что спорный контрагент не обладал необходимым техническим персоналом для выполнения работ (отсутствие численности сотрудников), не нес расходов по оплате их труда, номинальность руководителей, отсутствие по адресу регистрации, отсутствие какого-либо имущества (складских помещений ни на праве собственности, ни на ином вещном праве), транспортных средств (материально-технического обеспечения), производственных активов; что документы, представленные налогоплательщиком, содержат недостоверные сведения в отношения лиц, их подписавших; при этом доказывают фактическое оказание услуг иными организациями.

Доводы апеллянта со ссылкой на то, что отсутствие у контрагента собственных производственных активов и кадрового персонала не препятствует осуществлению финансово-хозяйственной деятельности, являются необоснованными и подлежат отклонению, поскольку Инспекцией исследовано движение денежных средств по расчетным счетам ООО СМК «СтройПрогресс», в результате чего не установлено платежей, связанных с привлечением трудовых ресурсов, в том числе по договорам гражданско-правового характера, арендой основных, транспортных средств, производственных активов; кроме того, проанализированы данные бухгалтерской и налоговой отчетности, из которых не усматривается наличие таких ресурсов, что, в свою очередь, свидетельствует о невозможности исполнения контрагентом спорных работ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии у спорного контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, материально-технических ресурсов, номинальных руководителей, отсутствие организаций по юридическому адресу, возможность осуществить работы (услуги) без необходимости привлекать сторонние организации, является правомерным.

Инспекцией установлен и документально подтвержден факт отсутствия реальных хозяйственных операций по сделкам Общества с ООО СМК «СтройПрогресс». При этом из полученных Инспекцией в ходе проверки доказательств (документов) следует, что Общество заведомо знало о недостоверности составленных им по сделкам с вышеназванным контрагентом документов, но при этом приняло их к учету.

Факт формального составления документов по сделкам, учтенным Обществом для целей налогообложения, и включения в указанные документы Обществом заведомо недостоверных сведений о хозяйственных операциях, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Налоговым органом представлены доказательства того, что сведения, содержащиеся в представленных ЗАО «АРТИГ» документах, подтверждающих заявленные расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, являются недостоверными, следовательно, такие документы являются фиктивными, что, в свою очередь, свидетельствует о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, с применением механизма фиктивного документооборота.

В рассматриваемом случае, мероприятиями налогового контроля в совокупности и взаимосвязи установлено нарушение законодательства РФ о налогах и сборах и законодательства РФ о бухгалтерском учете именно самим проверяемым налогоплательщиком (именно его недобросовестность), а не его контрагентами и, как следствие, к налоговой ответственности привлечен именно проверяемый налогоплательщик.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о не проявлении налогоплательщиком при выборе контрагента должной осмотрительности.

Доказательств обратного апеллянтом не представлено.

Позиция Общества о противоречащих доказательствам выводам Инспекции о том, что перечень и наименование выполненных работ между ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО СК «Южкузбасстрой» носят идентичных характер, поскольку 235 позиций в актах по форме КС-2 между ЗАО СК «Южкузбасстрой» и ООО СМК «СтройПрогресс» отличаются по объемам работ, отраженным в актах по форме КС-2 между ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО «АРТИГ», а также выводы о том, что стоимость работ увеличена простым умножением на 10 и 20 %, не соответствует действительности.

В ходе анализа актов от ООО СМК «СтройПрогресс» Инспекцией установлено, что объем материалов и надбавки к ценам заготовок на сборку и сварку каркасов и сеток внутри разделов акта КС-2 умножаются на коэффициенты 1,015; 1,1; 1,2, в результате чего идут расхождения между объемами в КС-2 ЗАО СК «Южкузбасстрой» - ООО СМК «СтройПрогресс» и ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО «АРТИГ». То есть этими коэффициентами, вероятно, учитываются потери и отходы. Нормы расхода, заложенные в расценках, корректировки не подлежат. ЗАО «АРТИГ», подписывая акты от ООО СМК «СтройПрогресс», не могло не знать и не видеть применение ООО СМК «СтройПрогресс» вышеуказанных коэффициентов. Кроме того, ЗАО «АРТИГ» в последующем выставляло МЧС РФ акты КС-2 без применения по 235 позициям указанных коэффициентов, то есть те же объемы и надбавки, которые указывает в своих актах ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Налоговым органом также проанализированы Акты выполненных работ (КС-2) между ЗАО СК «Южкузбасстрой» и ООО СМК «СтройПрогресс», ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО «АРТИГ», и ЗАО «АРТИГ» и МЧС по объемам выполненных работ.

В ходе анализа данных из первичных документов (форм КС-2) установлено, что величина объема выполненных работ между ними равна. То есть, объем выполненных работ в КС-2 от ЗАО «АРТИГ» в адрес МЧС равен объемам работ выполненных ЗАО СК «Южкузбасстрой» в адрес ООО СМК «СтройПрогресс». В КС-2 от ООО СМК «СтройПрогресс» в адрес ЗАО «АРТИГ» указаны эти же объемы работ, но умноженные на коэффициенты, т.е. ООО СМК «СтройПрогресс» никаких объемов не выполнило самостоятельно - не осуществляло валку деревьев, устройство стен, бетонирование конструкций и т.д. Однако, на этапе формирования документооборота у ООО СМК «СтройПрогресс» идет значительное увеличение стоимости работ за счет определенной методики перерасчета сметной стоимости в текущие цены, что наглядно свидетельствуют об увеличении стоимости строительства жилого дома по сравнению со стоимостью строительства, выполненного реальным исполнителем ЗАО СК «Южкузбасстрой».

 Доводы налогоплательщика о том, что ООО СМК «СтройПрогресс» не поручал ЗАО СК «Южкузбасстрой» выполнение ряда работ, подлежат отклонению, поскольку контрактом №СП-1226-02 от 01.09.2011 года между ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО СК «Южкузбасстрой» в статье 7 в обязанности субподрядчика (ЗАО СК «Южкузбасстрой») входит обширный перечень обязанностей при производстве работ в частности, выполнение и возведение своими силами всех временных сооружений, необходимых для производства работ, выполнение исполнительной съемки проложенных инженерных коммуникаций, после производства раскопок выполнять восстановления дорожных покрытий и рекультивации земель, получить разрешение на использование башенного крана на объекте за свой счет и др. В соответствии со статьей 8 вышеуказанного контракта обеспечение общего порядка на строительной площадке и примыкающей к ней уличной полосе, вывозка строительного мусора с площадки в период строительства является обязанностью субподрядчика (ЗАО СК «Южкузбасстрой»). Также в статье 8 субподрядчик по окончании строительства передает схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, с момента начала работы и до их завершения вести журнал производства работ и т.д.

В акте ЗАО СК «Южкузбасстрой» №1 учтены подготовительные работы, в акте №22 учтены затраты на устройство подкрановых путей для башенного крана, в акте №23 учтены затраты на перебазировку башенного крана, а в акте №24 учтены затраты на перебазировку копра.

Такие работы, как снос (демонтаж) частных металлических гаражей согласно п.3.4.4 Положительного заключения государственной экспертизы №42-1-3-0215-11 исключены из затрат в виду необоснованного учтенных ранее проектной документацией.

Доводы апеллянта со ссылкой на то обстоятельство, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы по установлению действительной рыночной стоимости строительства объекта, что, в свою очередь, привело к недоказанности реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат и к произвольному, существенно завышенному размеру ответственности заявителя, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные и несостоятельные.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, заявитель указал, что при проведении проверки Инспекцией оставлено без внимания установление действительной рыночной стоимости объекта строительства, что имеет существенное значение при формировании объема налоговых обязательств налогоплательщика как по НДС, так и по налогу прибыль организаций, в связи с чем было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления рыночной стоимости строительных работ на момент их производства по строительству объекта: Многоквартирный жилой дом Микрорайон 44А Центрального района г. Новокузнецка построенного в рамках Государственного контракта №0119100013311000097-0001226-02 от 05.07.2011 года.

Как правомерно и обоснованно установлено налоговым органом в ходе проверки, реальным исполнителем строительства жилого дома Микрорайон 44А Центрального района в г. Новокузнецке являлось ЗАО СК «Южкузбасстрой», учтенные в налоговом учете и предъявленные налоговому органу налогоплательщиком первичные документы на приобретение подрядных работ по строительству данного объекта от ООО СМК «СтройПрогресс» признаны недостоверными и приняты расходы в тех фактических размерах и объемах, которые в действительности сформированы и документально подтверждены ЗАО СК «Южкузбасстрой», то есть в ходе проверки принята та стоимость работ по строительству, которая сформирована и передана при завершении строительства непосредственно исполнителем работ - ЗАО СК «Южкузбасстрой», и именно эта стоимость приобретения работ является реальной и от нее определялась цена сделки для целей налогообложения.

Таким образом, налогоплательщику был доначислен налог на прибыль организаций лишь в отношении разницы в стоимости работ по строительству объекта от лица спорного контрагента - ООО СМК «СтройПрогресс» и от реального подрядчика - ЗАО СК «Южкузбасстрой», в связи с чем заявленное ходатайство ЗАО «АРТИГ» о назначении судебной экспертизы для установления действительной рыночной стоимости объекта является необоснованным.

Утверждение заявителя о том, что цена строительства объекта, являющейся в два раза ниже средней рыночной цены строительства аналогичного жилья и невозможности производства работ по строительству объекта «под ключ» по цене 147 148 468,55 руб. с НДС, являются несостоятельными.

Поскольку стоимость строительного объекта по данным бухгалтерского учета на счетах 20, 26 и с учетом принятых расходов ЗАО СК «Южкузбасстрой» составляет 207 788 818,00 руб. с НДС, так как в сумму принятую к учету налоговым органом вошли не только строительные работы от ЗАО СК «Южкузбасстрой» в сумме 147 148 468,55 руб. с НДС, а также затраты ЗАО «АРТИГ» самостоятельно осуществляющего расходы на государстенную экспертизу проекта, страхования риска, технический надзор, проектных работ, авторский надзор, подключение электроэнергии, теплоэнергии и воды, плата за приобретение земельного участка и стоимость строительных работ другого подрядчика в сумме 60 640 349,45 руб. с НДС, которые налоговым органом не оспариваются и приняты к учету и, которые включаются в общую стоимость объекта помимо строительных работ, выполненных ЗАО СК «Южкузбасстрой».

Следовательно, цена строительства объекта (жилой многоквартирный дом в г. Новокузнецке) 147 148 468,55 руб. с НДС только строительных работ определена налоговым органом на основании сведений и документов реального подрядчика и фактического исполнителя работ - ЗАО СК «Южкузбасстрой», что подтверждается КС-2, КС-3, Журналом общих работ КС-6, актами скрытых работ.

С учетом вышеизложенного, доводы Общества являются ошибочными в отношении выводов указанных в Постановления Президиума ВАС РФ от 30.07.2012 года №2341/2012, ссылка апеллянта на не применение налоговым органом метода сопоставления рыночных цен в соответствии с пунктом 3 статьи 105.9 НК РФ, так как данный судебный акт не применим в данном деле, поскольку рассматриваемая ситуация в Постановлении Президиума ВАС РФ не является аналогичной с данным делом.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно счел такой метод расчета максимально достоверным и документально подтвержденным, с учетом реального характера сделки и её действительного экономического смысла, а, следовательно, не нарушающим прав налогоплательщика.

Утверждение налогоплательщика о том, что выводы суда первой инстанции о правомерности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ являются необоснованными в силу недоказанности обстоятельств умысла в действиях заявителя, не может быть принято во внимание в силу следующего. 

Инспекцией в ходе проверки установлено, что договорные отношения между ЗАО «АРТИГ» и ООО СМК «СтройПрогресс» носят формальный характер, использовались для создания фиктивного документооборота и формирования необоснованного вычета по НДС для ЗАО «АРТИГ». Выгодоприобретателем использования в документообороте номинальной организации ООО СМК «СтройПрогресс», является ЗАО «АРТИГ», руководство которого совершало налоговое правонарушение умышленно, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства.

На момент заключения договора подряда от 01.08.2011 года №158 между ЗАО «АРТИГ» и ООО СМК «СтройПрогресс» строительные работы на объекте уже выполнялись, что свидетельствует о том, что данный договор носил формальный характер. При сдаче строительного объекта, ЗАО «АРТИГ» составило Акт приемки жилого дома и даже не указало в нем своего подрядчика - ООО СМК «СтройПрогресс». ООО СМК «СтройПрогресс» не принимало участие в освидетельствовании работ и не осуществляло строительного контроля, так как данное Общество в соответствующих документах не указывалось и соответственно документы им не визировались, В Актах выполненных работ, подписи от имени директора ООО СМК «СтройПрогресс» Жмаева А.А. выполнены не Жмаевым А.А., а главным инженером ЗАО «АРТИГ» Мхикяном В.Г., при этом какие-либо доверенности на данные полномочия отсутствуют. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ЗАО «АРТИГ» манипулировало реквизитами ООО СМК «СтройПрогресс» и намеренно осуществляло фиктивный документооборот с данной организацией для извлечения необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая вышеизложенное, налоговый орган пришел к обоснованному выводу, что руководство ЗАО «АРТИГ» изначально не планировало исполнение договорных обязательств со стороны ООО СМК «СтройПрогресс». Заключение договора с ООО СМК «СтройПрогресс» носило формальный характер и было направлено на умышленное налоговое правонарушение, а именно получение необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного вычета по НДС. Дальнейшие отношения между Сибирским региональным центром МЧС России, ЗАО «АРТИГ», ООО СМК «СтройПрогресс» и ЗАО СК «ЮКС» также свидетельствуют о том, что организация ООО СМК «СтройПрогресс» была включена в цепочку контрагентов с одной единственной целью - наращивание стоимости работ. Акты приемки выполненных работ (КС-2) формировались под контролем руководства ЗАО «АРТИГ», так как оно было заинтересовано в документальном (не фактическом) росте стоимости работ на стадии их выполнения организацией - ООО СМК «СтройПрогресс». В противном случае, ЗАО «АРТИГ» не осуществляло бы хозяйственную деятельность себе в убыток и не приняло бы к учету данные завышенные первичные документы.

Таким образом, налогоплательщик знал (должен был знать) о недостоверности и противоречивости документов, составленных от имени ООО СМК «СтройПрогресс». ЗАО «АРТИГ» виновно совершило противоправное деяние, ответственность за которое установлена НК РФ, при этом осознавало противоправный характер своих действий, желало и допускало наступление вредных последствий для бюджета Российской Федерации, путем получения незаконного вычета по НДС, в связи с чем, правовая квалификация правонарушения по пункту 3 статьи 122 НК РФ законна и обоснована.

На основании вышеизложенного, суд первый инстанции правомерно указал о наличии в действиях ЗАО «АРТИГ» умысла, направленного на неуплату налогов и правомерном привлечении его к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Вместе с тем, арбитражным судом отмечено, что заявитель не возражал против правомерных требований налогового органа в части занижения НДС связанных с расхождением в данных, отраженных в налоговых декларациях по НДС и данных, отраженных в книгах продаж, что привело к занижению налога в размере 471 761 руб., при этом в ходе проверки налогоплательщиком представлялось пояснение от 18.06.2015 года № 18/06-1, согласно которому заявитель подтвердил выявленные Инспекцией расхождения, на основании чего суд первой инстанции признал в указанной части выводы налогового органа правомерными.

Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также как судом первой инстанции не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены решения налогового органа.

В рассматриваемом случае основанием вынесения оспариваемого решения налогового органа послужило как установление указанных выше обстоятельств заявления налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, так и представление Инспекцией доказательств, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического получения налогового вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль, поэтому при решении вопроса о правомерности их применения, суд учитывал доказанные Инспекцией обстоятельства отсутствия реальности осуществления спорных операций с данным контрагентом, вопреки доводам Общества о подтверждении реальности деятельности.

При таких обстоятельствах, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что все документы, представленные Обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов по НДС по сделкам со спорным контрагентом, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений Общества с ООО СМК «СтройПрогресс» достоверно не подтверждают. Перечисленные обстоятельства, установленные Инспекцией в рамках проверки, в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагента заявителя реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности реального осуществления заявителем хозяйственных операций с данным контрагентом, с учетом отсутствия у последнего необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом положений части 2 статьи 9, частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, в том числе несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в связи с чем в данном случае несогласие Обществом с установленными налоговым органом обстоятельствами не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств, при отсутствии доказательств обратного, как и нежелание заявителя добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами не свидетельствуют об отсутствии нарушений налогового законодательства, достоверно установленных инспекцией в ходе проведения проверки и доказанных в суде.

В рассматриваемом случае, являются правомерными выводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем в обоснование права на применение налоговых вычетов по НДС документов, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и спорным контрагентом.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление Обществом необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171 – 172, 252, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 года № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий контрагента с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение ими своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 года № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у Общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 года № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Налоговым органом доказано, что ЗАО «АРТИГ» не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия со спорным контрагентом.

В обоснование апелляционной жалобы Общество также указывает, что как налоговым органом, так и арбитражным судом необоснованно не приняты во внимание доводы налогоплательщика о наличии смягчающих вину обстоятельств, в том числе, влияющих на размер ответственности.

Указанные доводы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом судебном акте, в том числе, арбитражный суд пришел к выводу, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки выяснялись обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за налоговое правонарушение.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в 2 раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговым органом при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки учтена несоразмерность размера штрафных санкций, а также учтено то обстоятельство, что до принятия оспариваемого решения налогоплательщиком погашена задолженность по НДФЛ и на дату принятия решения задолженность по НДФЛ отсутствовала, что и послужило основанием для снижения размера штрафных санкций в 2 раза, и в рассматриваемом случае является справедливым и соразмерным тяжести совершенного налогового правонарушения.

Оснований для иного вывода в данной части апелляционный суд не усматривает.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела подробным образом дана оценка всем доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о недостоверности сведений в документах и невозможности реального осуществления хозяйственных операций с заявленными контрагентами.

Указанные выводы суда Обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и представленных доказательств, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы по существу спора обоснованными. Все заявленные доводы приводились заявителем в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя: излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату апеллянту.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 29 марта 2017 года по делу № А45-27302/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Акционерному обществу «АРТИГ» из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., уплаченную платежным поручением № 119 от 19.05.2017 года.

Перечислить Акционерному обществу «АРТИГ» с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда 50 000 руб., перечисленных за проведение судебной экспертизы по платежному поручению № 152 от 22.06.2017 года.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

       Председательствующий:                                                                 Полосин А.Л.

          Судьи: 					                                           Марченко Н.В.

									        Усанина Н.А.