АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Курган

Дело А34-5132/2020

18 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2020 года.

Текст решения в полном объеме изготовлен 18 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе: судьи Пшеничниковой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, с использованием средств аудиозаписи, онлайн-режима, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ГОСУДАРСТВЕ БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "КУРГАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ОНКОЛОГИЧЕСКИЙ ДИСПАНСЕР" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НОРДБИОФАРМ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств,

третьи лица: 1.ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ ОРГАН ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ПО КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 2. Закрытое акционерное общество «БИОКАД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 3. Общество с ограниченной ответственностью «ФАРМ АСПЕКТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

при участии в заседании:

от истца: ФИО2, доверенность от 09.01.2020, диплом,

от ответчика: (онлайн-заседание)  ФИО3,   доверенность   №  1  от 12.08.2020, диплом, 

от третьих лиц:  1. ФИО4,   доверенность   от 10.01.2020,  диплом, 

2. (онлайн-заседание)  ФИО5,   доверенность   от 16.07.2020 , диплом, 3. (онлайн-заседание)  ФИО6,  доверенность   от  28.07.2020,    диплом,  

                                                      установил:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "КУРГАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ОНКОЛОГИЧЕСКИЙ ДИСПАНСЕР" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НОРДБИОФАРМ" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств, уплаченных за поставленный контрафактный препарат по товарным накладным № 4 от 05.03.2019, № 5 от 13.03.2019, № 6 от 18.03.2019 в общей сумме 4 652 340 руб., судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 46 262 руб. 00 коп., уплаченных по платежному поручению №205615 от 12.05.2020. 

Определениями от 15.06.2020 судом привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЙ ОРГАН ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НАДЗОРУ В СФЕРЕ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ПО КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ (третье лицо 1); Закрытое акционерное общество «БИОКАД» (третье лицо 2), Общество с ограниченной ответственностью «ФАРМ АСПЕКТ» (третье лицо 3).

Определением от 29.07.2020 судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение требований истцом, просил взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НОРДБИОФАРМ" денежные средства, уплаченные за поставленный контрафактный препарат по товарным накладным ООО «НордБиоФарм» № 5 от 13.03.2019, № 6 от 18.03.2019 в общей сумме 4 652 340 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 46 262 руб. 00 коп. В уточненном заявлении также приведены сведения о фактическом использовании в лечебных целях и оставшемся неиспользованном препарате каждой из серий (т. 2, л.д. 140-141).

Представитель истца исковые  требования с учетом ранее принятого судом уточнения поддержал, пояснял, что использовать препарат по прямому назначению возможности не имеет: после приостановления обращения препарата и в настоящее время лекарственное средство хранится в надлежащих условиях, однако данные о соблюдении всей «холодовой цепи»  отсутствуют, выявлены данные о направлении препаратов ранее в другие учреждения, как они перевозились и хранились впоследствии – неизвестно, термоиндикаторы были представлены только по движению товара от ответчика до истца. 

Представителем ответчика  поддержано ходатайство о приобщении   дополнительных документов, пояснил, что у общества имеются холодильники для специального хранения лекарственных препаратов. С исковыми  требованиями  не  согласился по ранее изложенным в письменном виде доводам (т. 3, л.д. 1-3, 39-41), указывал на неустановление контрактом обязанности поставщика прослеживать весь путь следования лекарственного средства на предмет соблюдения на всем его протяжении надлежащего температурного режима. Также указывал на обращение к производителю (третье лицо 2 – ЗАО «Биокад») за информацией, полученный отказ в предоставлении (т. 3, л.д. 44, 45), полагал данные действия третьего лица 2 недобросовестными, направленными на вытеснение конкурентов с рынка лекарственных препаратов. Пояснения в отношении ведения деятельности ответчиком в периоды спорных поставок с учетом данных о проведенных органами Росздравнадзора проверках дать затруднился, полагал, что присутствовавший в ходе проверочных мероприятий руководитель не в полной мере понимал смысл документов, поскольку русский язык не является для него родным. Где именно хранился спорный лекарственный препарат в период с даты поставки третьим лицом 3 (11.02.2019, 15.03.2019) до даты передачи истцу (05, 13, 18, 27 марта 2019 года), также пояснить затруднился.

Представитель третьего лица 1 поддержал  доводы, изложенные ранее в письменном виде (т. 2, л.д. 98-100, т. 3, л.д. 32), а также в ходе судебных заседаний. Указывал, что при проверке ответчика Территориальным органом Росздравнадзора по г. Москве и Московской области (т. 2, л.д. 108-111) установлено отсутствие каких-либо записей в журнале регистрации результатов приемочного контроля лекарственных средств, зафиксировано, что фармацевтическая деятельность ответчиком временно не осуществляется, в ходе проверок присутствовал руководитель ответчика, зафиксированные актами проверок данные не опровергнуты.

Представитель  третьего   лица   2   доводы, ранее изложенные  в письменном виде, также поддержал (т. 2, л.д. 120-122), просил приобщить направленные 11.09.2020 возражения на отзыв ответчика. В ходе судебного разбирательства указывал, что в рамках эксперимента каждая упаковка лекарственного препарата «Герикад» снабжалась индивидуальным двумерным QR-кодом DataMatrix, движение препарата до конечного потребителя отражено в ранее представленных документах.  По номерам серий нет возможности отследить судьбу каждой упаковки спорного препарата, ответчику было предложено направить фотографии индивидуальных кодов, однако данная информация от ответчика не поступила. Также указывал на нахождение в открытом доступе информации о поставщике товара в адрес третьего лица 3 – ООО «Профтехфарм», как осуществляющем деятельность с нарушением лицензионных требований и условий.

 Представитель    третьего   лица 3  ходатайствовал о приобщении к материалам   дела   дополнительных документов, направленных 10.09.2020 в электронном виде, указывал на правомерность приобретения третьим лицом 3 спорного препарата у ООО «Профтехфарм», наличие собственного склада. Полагал, что проверять условия хранения, перевозки лекарственных препаратов у всех предшествующих поставщиков нет необходимости, поскольку все организации, участвующие в обороте лекарственных средств, имеют лицензию, обязаны соблюдать лицензионные требования и условия. Теромоиндикаторы предшествующих поставщиков не хранятся, состояние термоиндикаторов, их наличие как-либо не фиксируется. Указывал на проверку контрагента – ООО «Профтехфарм» по данным общедоступных источников, наличие у данного лица значительного оборота денежных средств, роста доходов и прибыли, участие в госзакупках, что и было учтено при оценке возможности вступления в договорные отношения (отзыв – т. 3, л.д. 90-92, сведения относительно ООО «Профтехфарм» - т. 3, л.д. 104-107).

Поступившие от ответчика, третьего лица 3 документы, возражения третьего лица 2 на отзыв ответчика приобщены судом к материалам дела.

В ходе судебного разбирательства ходатайств об истребовании документов лицами, участвующими в деле, не заявлено, также не сообщалось о подготовке иных ходатайств, указывалось на представление в материалы дела всех имеющихся доказательств в подтверждение позиции по делу.

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "КУРГАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ОНКОЛОГИЧЕСКИЙ ДИСПАНСЕР" (заказчик) и ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НОРДБИОФАРМ" (поставщик) по результатам электронного аукциона заключили контракт от 04.03.2019 № 0343200013819000003 на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (трастузумаб) (т. 1, л.д. 8-22).

 По условиям контракта поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (трастузумаб, торговое наименование Гертикад, далее также товар) в соответствии со  спецификацией (приложение № 1 к контракту), а заказчик обязуется в порядке и в сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар. 

Наименование, стоимость, характеристики и количество товара содержатся в спецификации (т. 1, л.д. 17), цена контракта – 9969300 руб. (п. 2.2 контракта). 

Согласно пункту 4.5 поставщик обязан обеспечить в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации  надлежащие условия хранения и температурный режим, необходимые для соблюдения условий транспортировки Товара, определенные нормативной документацией на товар и инструкцией по медицинскому применению товара. 

Поставка товара осуществляется с разгрузкой транспортного средства в сроки, определенные календарным планом, поставщик поставляет товар своим автотранспортом до склада заказчика, поставщик самостоятельно приобретает материальные ресурсы, необходимые для исполнения контракта. Фактической датой поставки считается дата, указанная в акте приема-передачи товара (п.п. 1.3, 5.1, 5.2 контракта).

Поставщик обязан поставить товар, соответствующий требованиям законодательства Российской Федерации, в соответствии с условиями контракта, в полном объеме, надлежащего качества и в установленные сроки (п. 3.1.1 контракта).

В связи с заключением указанного контракта ответчик поставил в адрес заказчика 67, 91, 92, 35 (всего 285) упаковок товара, что подтверждается товарными накладными № 4 от 05.03.2019, № 5 от 13.03.2019, № 6 от 18.03.2019, № 9 от 27.03.2019 соответственно, также в материалы дела представлены счета-фактуры, протоколы согласования цен поставки, акты приема-передачи товара от 05.03.2019, 13.03.2019, 18.03.2019, мотивированный отказ в приеме товара по товарной накладной № 9 от 27.03.2019 (т. 1, л.д. 23-26, 28-31, 33-36, 38-43). Также в материалы дела представлены сведения о перечислении истцом денежных средств за товар, в отношении которого оформлены акты приема-передачи товара (т. 1, л.д. 21, 27, 37). 

Ссылаясь на невозможность использования поставленного товара, его изъятие из обращения и перемещение в зону карантина согласно письму Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Курганской области от 03.04.2019, указывая на проведение проверок и необходимость замены товара  в случае установления признаков контрафактности (т. 1, л.д. 38-39, 44-74) истец направил ответчику претензию от 06.03.2020 о возврате денежных средств  в сумме 4652340 руб., перечисленных за поставленный товар, обращение которого приостановлено (т. 1, л.д. 75-83).

Ответчик в срок, установленный в претензии, денежные средства не перечислил, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд. 

Суд оценивает заявленные требования исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530). 

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506-522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 525 ГК РФ). 

В статье 506 ГК РФ установлено, что по договору поставки поставщик- продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. 

Статьей 534 ГК РФ установлено право муниципального заказчика в предусмотренных законом случаях отказаться от товаров, поставка которых предусмотрена контрактом. 

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров. 

В силу положений статьи 460 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц. Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар.

При этом статьей 469 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность продавца передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В силу пунктов 1, 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по  своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Оборот лекарственных средств в Российской Федерации также регулируется положениями Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", а именно указанный закон регулирует отношения, возникающие в связи с обращением - разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств. 

Пунктом 39 статьи 4 указанного Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" в числе основных понятий, используемых в данном законе, определено также понятие «контрафактное лекарственное средство» - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Статьей 57 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" установлен запрет на продажу фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств.

Одновременно указанным федеральным законом определено, что хранение лекарственных средств осуществляется производителями лекарственных средств, организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность, медицинскими организациями, ветеринарными организациями и иными организациями, осуществляющими обращение лекарственных средств. Правила хранения лекарственных средств утверждаются соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (пункты 1, 2 статьи 58 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств").

Истцом указано, что после поступления, принятия и оплаты товара в количестве 250 упаковок (т. 1, л.д. 23-37) поступило письмо Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Курганской области от 03.04.2019, которым приостановлено обращение лекарственного препарата  Гертикад лиофилизат для приготовления концентрата для приготовления раствора, 440 мг-флаконы в комплекте с растворителем – пачки картонные, производства ЗАО «Биокад» (т. 1, л.д. 38). 

В качестве приложения в указанном письме отражено письмо ЗАО «Биокад» от 03.04.2019 № Б-705-2019, которым  сообщалось о реализации 132 упаковок спорного препарата в адрес иных государственных учреждений различных регионов страны (т. 2, л.д. 112-116).

В связи с приостановлением обращения спорного лекарственного препарата истец отказался от приема и оплаты товара, поступившего по товарной накладной № 9 от 27.03.2019, товар был помещен в карантинную зону, также истец отказался от подписания акта приемки исполнения обязательства по контракту от 04.03.2019 (т. 1, л.д. 40). 

04.08.2020 ЗАО «Биокад» в адрес третьего лица 1 донаправлена информация по 1 упаковке спорного препарата (т. 3, л.д. 36-37). 

В ходе судебного разбирательства представителем производителя лекарственного препарата – ЗАО «Биокад» указывалось, что данный лекарственный препарат реализуется ряду юридических лиц - дистрибьютеров, при этом среди контрагентов ЗАО «Биокад» не имелось ни ООО «НордБиоФарм», ни ООО «ФармАспект», ни ООО «Профтехфарм». Указывал, что проставляемый на каждую упаковку лекарственных средств двумерный код позволяет определить движение товара, в том числе для поставок по какому государственному контракту он был закуплен. Дальнейший оборот лекарственного средства, поставленного в медицинские учреждения, полагал невозможным. Пояснил, что письмом от 05.03.2019 ответчик был проинформирован о маркировке лекарственных средств двумерными кодами DataMatrix, в предоставлении информации не отказывалось, ответчику было предложено представить дополнительные сведения, необходимые для ответа на запрос о производстве и движении лекарственного препарата (т. 3, л.д. 10), однако снимков двумерного кода с конкретных упаковок препарата ответчиком направлено не было.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ООО «НордБиоФарм» ссылался на приемку спорного товара истцом, подписание актов приема-передачи товара, непредставление производителем данных о движении всех лекарственных препаратов, произведенных в каждой из серий (т. 3, л.д. 40). Указывал на непредставление ЗАО «Биокад» оригиналов и надлежащим образом заверенных копий государственных контрактов, иной информации, связанной с поставкой спорных упаковок препарата (т.3, л.д. 2).

Третьим лицом 3 указывалось на отсутствие обязанности по проверке всего пути движения термолабильных препаратов от производителя, через всех поставщиков. Представитель третьего лица 3 полагал, что для того, чтобы сделать вывод о качестве товара достаточно надлежащих температурных маркеров последнего поставщика. 

Третьим лицом 1 указывалось на отсутствие части сведений в протоколах согласования цен поставки, приводились доводы о разночтениях в документации ООО «Профтехфарм», ООО «ФармАспект», ООО «НордБиоФарм» (т. 2, л.д. 99).

По условиям контракта поставщик обязался поставить товар надлежащего качества, обеспечив надлежащие условия хранения и температурный режим, необходимые для соблюдения условий транспортировки товара, определенные нормативной документацией на товар и инструкцией по медицинскому применению товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. 

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. 

Как следует из материалов дела, спорные упаковки лекарственного препарата «Гертикад» были промаркированы специальными индивидуальными кодами DataMatrix, позволяющими идентифицировать передвижение лекарственного препарата. 

В соответствии с подпунктом «в» пункта 2 Постановления Правительства РФ от 24.01.2017 № 62 «О проведении эксперимента по маркировке контрольными (идентификационными) знаками и мониторингу за оборотом отдельных видов лекарственных препаратов для медицинского применения» целью внедрения маркировки лекарственных препаратов контрольными (идентификационными) знаками является, в том числе, противодействие незаконному обороту лекарственных препаратов на территории Российской Федерации. 

На упаковках лекарственного препарата «Гертикад», поставленного истцу, были нанесены индивидуальные двумерные коды. В результате сканирования двумерных кодов, расположенных на упаковках, от производителя была получена информация о ранее проведенных отгрузках указанных серий в адрес иных государственных заказчиков. Заключение государственных контрактов носит целевой характер, закупленные лекарственные средства предназначались для оказания медицинской помощи гражданам в рамках лечения заболеваний, то есть для обеспечения выполнения гарантий Российской Федерации по обеспечению лекарственными препаратами граждан. 

В связи с чем на указанные лекарственные препараты из определенных серий, индивидуализированные путем нанесения двумерного кода,  распространяются права третьих лиц, и спорные лекарственные препараты не могут быть признаны находящимися в свободном обороте, что свидетельствует о нарушении ответчиком части 1 статьи 460 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Данных о невозможности направления необходимой информации, фотоматериалов в целях установления возможности нахождения в обороте конкретных упаковок лекарственного средства ответчиком не представлено, в ходе судебного разбирательства представителем ответчика указывалось на невозможность просмотреть все данные по упаковкам лекарственных средств в связи с необходимостью скорейшей отправки товара в целях соблюдения сроков поставки, установленных контрактом.

Довод ответчика об отказе в предоставлении производителем информации о возможности закупа препарата судом отклоняется, поскольку сведений о направлении необходимых данных для получения от ЗАО «Биокад» ответа ответчиком в материалы дела не представлено. Указание на длительность периода направления ответа производителем в данном случае значения не имеет, поскольку все необходимые меры для проверки легальности оборота спорного товара ответчиком предприняты не были, сведения об организациях, предлагающих к реализации спорный препарат, также производителю не направлялись (доказательств обратному в материалы дела не представлено). 

Несовершение ответчиком действий по установлению возможности обращения товара оценивается судом как принятие ООО «НордБиоФарм» на себя рисков, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводу ответчика о нарушении ЗАО «Биокад» законодательства о конкуренции в рамках рассмотрения настоящего дела судом оценка дана быть не может, на обращение в антимонопольный орган с какими-либо заявлениями ответчиком не указывалось.

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов. 

При этом в соответствии с частью 1 статьи 52 указанного федерального закона субъектами осуществления фармацевтической деятельности являются организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинские организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленные подразделения и ветеринарные организации, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (т. 1, л .д. 119-126). 

Исходя из смысла части 1 статьи 52 и статьи 53 указанного закона организации оптовой торговли лекарственными препаратами реализуют в медицинские организации лекарственные препараты для целей их конечного использования при оказании медицинской помощи гражданам, то есть медицинские организации являются конечным звеном товарной цепочки. 

Перечисленные в информации о движении препарата медицинские организации (т. 2, л.д. 127-133, т. 3, л.д. 37), исходя из целевого характера закупок являются конечным звеном в цепочке передачи прав собственности (приобретения) на спорный лекарственный препарат «Гертикад» с указанными индивидуальными двумерными кодами, что подразумевает невозможность отчуждения (использования) товара иначе как для непосредственного применения при оказании медицинской помощи пациентам. 

Таким образом, с учетом представленных документов спорный лекарственный препарат «Гертикад» не мог находится в свободном обороте и стать предметом купли-продажи между сторонами. 

Из изложенного следует, что в рамках исполнения контракта от 04.03.2019 ответчиком поставлены истцу лекарственные препараты, обладающие признаками контрафактного товара. 

Довод ответчика о непредставлении третьим лицом 2 данных по государственным контрактам, указанным в данной информации, документов в подтверждение их исполнения судом отклоняется как в силу открытости данных о государственных закупках, меры к проверке которых ответчиком самостоятельно в период рассмотрения дела приняты не были, так и исходя из отсутствия в ходе рассмотрения дела ходатайств об истребовании доказательств, находящихся у лиц, не являющихся участниками производства по настоящему делу. Намерение о заявлении такого рода ходатайства озвучивалось третьими лицами 1 и 2, но ни указанными лицами, ни иными участниками процесса в письменном виде ходатайства в дело не представлялись, как и документы в подтверждение невозможности самостоятельного получения доказательств.

Указание ответчика на приобретение лекарственного препарата у ООО «ФармАспект» и предоставление последним документов о приобретении спорного товара у ООО «Профтехфарм» (товаросопроводительные документы представлены 10.09.2020, а также с отзывом 31.08.2020 – т. 3, л.д. 95-102) не может быть признано судом свидетельствующим о качестве спорного препарата, поскольку согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Профтехфарм» прекратило свою деятельность (т. 2, л.д. 44-51), данные о соблюдении условий перемещения, хранения спорного препарата указанным поставщиком, а также о пути следования товара к ООО «Профтехфарм» Обществом с ограниченной ответственностью «ФармАспект» при закупе не запрашивались, в дело указанные документы не представлены.

При этом требования к качеству термолабильных препаратов напрямую связаны с обеспечением холодовой цепи на всем пути следования лекарственных средств от производителя до медицинского учреждения, непосредственно осуществляющего лечение пациентов. В связи с чем представленные ответчиком и третьим лицом 3 данные о наличии у них специального оборудования, о поддержании в нем установленного температурного режима, сертификации измерительных приборов и пр. (т. 3, л.д. 132-150, т. 4, л.д. 1-44, документы, представленные ответчиком 10.09.2020) в отсутствие всех данных о хранении препарата: с момента передачи лекарственного средства производителем – не могут свидетельствовать о сохранении условий, обеспечивающих поддержание качества товара, требующего особого температурного режима до момента использования препарата в лечебных целях. Кроме того, данные о принадлежности техники ответчику, третьему лицу 3 представлены не были.

Также судом учитывается, что приведенные ЗАО «Биокад» ссылки на недобросовестность  ООО «Профтехфарм», установление Арбитражным судом г. Москвы несоблюдения ООО «Профтехфарм» лицензионных требований и условий – осуществление фармацевтической деятельности в отсутствие помещений и оборудования (при рассмотрении дела № А40-268039/2018) не опровергнуты, достоверных данных о возможности соблюдения ООО «Профтехфарм» специального режима хранения лекарственного препарата в деле не имеется. 

Также не представлено ответчиком данных об оспаривании результатов проверок, проведенных в отношении ООО «НордБиоФарм» в том числе в период, приближенный к осуществлению спорных поставок в адрес истца (т. 2, л.д. 108-111). В рамках данных проверок, в том числе актом от 15.03.2019, уполномоченным органом было установлено и зафиксировано отсутствие осуществления деятельности ООО «НордБиоФарм». 

Данных о месте хранения препарата при поступлении ответчику от ООО «ФармАспект» 11.02.2019 и до момента передачи истцу в материалы дела ответчиком также не представлено, каких-либо пояснений не приведено.

Таким образом, ООО «НордБиоФарм» поставило истцу в рамках государственного контракта лекарственный препарат, который имеет неустановленный источник происхождения и может являться либо сфальсифицированным, либо обремененным правами третьих лиц (учитывая, что государственные (муниципальные) заказчики закупали соответствующий товар для целей лечения пациентов и не могли продать товар третьим лицам). 

Неустановленный источник происхождения поставленного лекарственного товара свидетельствует о ненадлежащем качестве поставленного лекарственного препарата, применение такого препарата может повлечь за собой причинение непоправимого вреда здоровью пациентов. 

Из формулировки пункта 39 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства) следует, что при определении контрафактных лекарственных препаратов следует опираться на положения гражданского законодательства в целом, в том числе на принцип соблюдения порядка передачи права собственности на товар. 

Изложенные выше обстоятельства, представленные в материалы дела доказательства, а также приведенные истцом, Территориальным органом Росздравнадзора по Курганской области и изготовителем спорного лекарственного препарата доводы, позволяют суду прийти к выводу об отсутствии достоверной информации о нахождении товара в обороте с соблюдением требований гражданского законодательства, а также достоверной информации о качестве поставленного товара, что является существенными неустранимыми недостатками. 

Относимыми и допустимыми доказательствами в их совокупности подтвержден факт существенного нарушения ответчиком условий договора в части требований к качеству товара, которые возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента, а также требований статьи 460 ГК РФ, предписывающих обязанность продавца передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. 

Довод ответчика об отсутствии обязанности проверять путь следования лекарственного средства от производителя, через предшествующих поставщиков, судом отклоняется как несостоятельный, поскольку в силу осуществления ответчиком лицензируемого вида деятельности (фармацевтической) на него возложены обязательства по соблюдению лицензионных требований, в том числе правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения (пп. «в» п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081). Также к лицензионным требованиям отнесено соблюдение лицензиатом требований статьи 57 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" (пп. «ж» п. 5 указанного Положения).

В соответствии с пунктом 45 Правил надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов для медицинского применения, утвержденного Приказом Минздрава России от 31.08.2016 № 646н, субъектом обращения лекарственных препаратов принимаются меры для минимизации риска проникновения фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных лекарственных препаратов в обращение. В соответствии с пунктом 46 указанных Правил обязательным является проверка лекарственных препаратов в ходе приемки, в том числе по качеству. 

Таким образом, поставщиком в соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ при приобретении (приемке) и отгрузке спорного товара не приняты должные меры заботливости и осмотрительности, предусмотренные обязательными лицензионными требованиями при осуществлении им лицензируемого вида деятельности (фармацевтической). Принятие достаточных мер для проверки качества, возможности нахождения спорного товара в обороте в ходе рассмотрения дела ответчиком не подтверждено.

При установленной совокупности обстоятельств движения спорных лекарственных средств, при неподтверждении действительного источника приобретения препарата наиболее «ранним» из установленных юридических лиц в цепочке поставщиков (ООО «Профтехфарм») у суда возникают сомнения в отношении добросовестности поставщиков спорного товара, что также ставит под сомнение качество поставляемого товара. 

Представление ответчиком копий сертификатов соответствия на произведенные ЗАО «Биокад» лекарственные средства (т. 3, л.д. 51-62) с учетом обстоятельств дела, при наличии индивидуализированной информации по каждой единице препарата об их качестве свидетельствовать не может. Отсутствие возможности проведения экспертного исследования ответчиком не опровергнуто, ходатайств в связи с этим не заявлялось. 

Таким образом, судом признается установленным, что ООО «НордБиоФарм» не выполнило обязательства по поставке товара надлежащего качества, а также то, что истцу поставлен товар, находящийся в обороте с нарушением гражданского законодательства. 

Иные доводы ответчика отклоняются судом, как не опровергающие позицию истца, а также не нашедшие документального подтверждения.

При этом согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Учитывая изложенное, оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьями 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений документы, с учетом специфики поставляемого товара, принимая во внимание, что качество лекарственных препаратов напрямую влияет на здоровье и жизнь пациентов, для лечения которых приобретался товар истцом, отсутствие возможности установить действительное соответствие товара требованиям по качеству в связи с невозможностью проведения экспертных исследований (иного в материалах дела не имеется), суд приходит к выводу об удовлетворении исковых требований.

Требований о судьбе товара, обязательствах сторон контракта при рассмотрении настоящего дела заявлено не было, за предмет заявленных требований суд не выходит, применение позиции Верховного Суда Российской Федерации, отраженной в определении № 309-ЭС20-9064 от 18.08.2020, в данном конкретном случае суд полагает невозможным в силу специфики товара, являющегося лекарственным средством, оборот которого при установлении признаков контрафактности в значении, определяемом Федеральным законом от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», исключен, качество лекарственного средства в рамках настоящего дела не может быть признано подтвержденным. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 46262 руб. (т. 1, л.д. 86) относятся судом на ответчика.

Руководствуясь статьями 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

иск удовлетворить.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "НОРДБИОФАРМ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "КУРГАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ ОНКОЛОГИЧЕСКИЙ ДИСПАНСЕР" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) денежные средства в размере 4652340 руб., 46262 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, всего 4698602 руб. 

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

И.А. Пшеничникова