Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А4063254/24-92-465

03 июля 2024 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 26  июня 2024 года

Полный текст решения изготовлен 03 июля 2024 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповой Ю.Ю.

рассмотрев  в открытом судебном заседании  дело по  заявлению ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПРОМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ»  (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.11.2015, ИНН: 

<

***>)

к ответчикам: 1) ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>);

2) УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.12.2002, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «ТРАНСНЕФТЬ - ВЕРХНЯЯ ВОЛГА» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.08.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным и отмене приказа ФАС России №84/24 от 14.02.2024 в части включения ООО «ПРОМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков, о признании недействительным и отмене заключения комиссии УФАС по Нижегородской области от 25.12.2023 №052/10/5-97/2024,

при участии:

от заявителя: ФИО1, дов. от 01.10.2023 №2, паспорт, диплом; 

от ответчиков: 

1) ФИО2, дов. от 27.11.2023 №МШ/99681/23, сл. удост., диплом;

2) не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПРОМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ»   (далее —   заявитель)  обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным и отмене приказа ФАС России №84/24 от 14.02.2024 в части включения ООО «ПРОМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ» в реестр недобросовестных поставщиков, о признании недействительным и отмене заключения комиссии УФАС по Нижегородской области от 25.12.2023 №052/10/5-97/2024.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

2 ответчик и третье лицо в судебное заседание не явилась, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей заявителя,   заинтересованного лица, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

 Приказом ФАС России (далее по тексту именуемая - Орган, принявший решение) от 14 февраля 2024 года № 84/24 ООО «ПромСтройМеханизация» (далее по тексту именуемое - Заявитель) включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения Договора с АО «Транснефть - Верхняя Волга» на выполнение работ по устранению дефектов на ЛЧ Горьковского РНУ (извещение № 0001-204-K-Y02-01054-2024, размещенное на сайте https://utp.sberbank-ast.ru, заключение от 25.12.2023 года по делу № 052/10/5-97/2024 комиссии Управления ФАС по Нижегородской области).  

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков явилось, в том числе, заключение от 25.12.2023 года по делу № 052/10/5-97/2024 комиссии Управления ФАС по Нижегородской области.

 Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (далее — Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством РФ, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 постановления Правительства РФ от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Постановление № 1211), ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановление № 1211.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»» (далее — Приказ № 164/13).

В соответствии с пунктом 1 Приказа № 164/13 сведения направляются заказчиком в территориальные органы ФАС России по месту его нахождения, в которых образуются комиссии. На комиссии возложены полномочия по проверке сведений, направляемых для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

18.01.2024 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступило обращение АО «Транснефть-Верхняя Волга», содержащее информацию об ООО «ПСМ», уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по устранению дефектов на ЛЧ Горьковского РНУ, номер извещения ООО 1-204-K-Y02-01054-2024.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 названного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 9 статьи 3.2 Закона о закупках для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 названого Федерального закона.

ПАО «Транснефть» (далее - Организатор закупки) проведена закупка по лоту № ООО 1-204-K-Y02-01054-2024 «29-ТВВ/КР/1-01.2024 Работы по устранению дефектов на ЛЧ Горьковского РНУ» (номер извещения на ЭТП «Сбербанк-АСТ» (www.sberbank-ast.ru) SBR043-2310180114, опубликовано 18.10.2023. Далее - закупка, лот).

Согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе. 20.11.2023 заказчиком в ЕИС размещен итоговый протокол, согласно которому принято решение признать победителем закупки ООО «ПСМ».

Заказчиком выступал - АО «Транснефть — Верхняя Волга» 27.11.2023 в соответствии с документацией о закупке организатором размещен проект договора для подписания победителем закупки на универсальной торговой площадке АО «Сбербанк АСТ».

30.11.2023 заказчиком от ООО «ПСМ» получено письмо с просьбой о продлении срока подписания договора, в виду обстоятельств, связанных с согласованием банковской гарантии.

Срок подписания договора продлён до 07.12.2023. 07.12.2023 договор со стороны ООО «ПСМ» не подписан, обеспечение исполнения договоров не предоставлено.

07.12.2023 от ООО «ПСМ» получено письмо о невозможности подписания договора.

Таким образом, в установленные сроки договор ООО «ПСМ» не подписан. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающейся в неправомерном нарушении положений Закона о закупках.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными защищаемым Конституцией Российской Федерации целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о признании участника закупок уклонившимся от заключения контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Термин «уклонение от заключения контракта (договора)» предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт (договор), в связи, с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя закупки.

Как следует из пояснений ООО «ПСМ» «..на момент заключение договора на выполнение строительно-монтажных работ по данному лоту у ООО «ПСМ» отсутствовали условия для подписания по причине невозможности выполнения условий пункта 26.2 контракта, а именно: «На момент заключения Контракта Подрядчиком предоставляется обеспечение исполнения Контракта в виде безусловной и безотзывной Независимой Гарантии исполнения условий Контракта по форме Приложения 19 на сумму в размере 15% (пятнадцать процентов) от начальной (максимальной) цены Контракта, установленной Заказчиком в Документации о закупке и равной 71 079 615,00 (Семьдесят один миллион семьдесят девять тысяч шестьсот пятнадцать рублей 00 копеек).

Исполнение обязательств по Контракту может быть обеспечено безусловной и безотзывной Независимой Гарантией исполнения условий Контракта по форме Приложения 19 одного из банков-гарантов (либо их региональных филиалов, действующих от имени банка), указанных в сети Интернет на сайте ПАО «Транснефть», на сайте Оператора электронной торговой площадки».

Также, в пояснениях ООО «ПСМ» указывается, что Общество обращалось в ряд банков-гарантов для предоставления обеспечения исполнения Контракта, но получило отказ в предоставлении банковской гарантии.

ООО «ПСМ» направило в адрес АО «Транснефть - Верхняя Волга» письмо исх. №06-12-23-01 от 06.12.2023, о рассмотрении возможности исключения пункта 26.2 контракта с целью подписания контракта на выполнение СМР, в ответ от заказчика получен отказ.

Необходимо отметить, что, подавая заявку на участие в закупке, участник закупки соглашается с условиями закупочной документации, соответственно и с условиями проекта договора, как неотъемлемой ее частью.

Подавая заявку, участник подтверждает, что положения документации ему понятны и им изучены.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Основания ответственности за нарушение обязательства предусмотрены статьей 401 ГК РФ.

Согласно части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Отказ банков-гарантов в предоставлении банковский гарантий исполнения Контракта в силу прямого указания статьи 401 ГК РФ не может быть признан уважительной причиной для неисполнения ООО «ПСМ» собственных обязательств перед АО «Транснефть - Верхняя Волга» и основанием для освобождения ООО «ПСМ» от предусмотренной законом ответственности за такое нарушение.

Действия ООО «ПСМ», которое, предполагало, что банковские гарантии ему будут предоставлены, без заключения соглашения о ведении переговоров, соглашения о намерениях, предварительного договора, без оформления официальной переписки и т.п., нельзя признать поведением, которое ожидается от профессионального участника гражданского оборота.

Соответственно, действия участника торгов не являлись ни добросовестными, ни разумными и осмотрительными, что и привело к реализации для ООО «ПСМ» рисков предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 26.3 Проекта Контракта, размещенного в составе документации при проведении закупки, Подрядчик вправе выбрать другой способ обеспечения исполнения условий по Контракту, направив соответствующее уведомление Заказчику и представив взамен безусловной и безотзывной независимой гарантии исполнения условий Контракта (представляемой в соответствии с требованиями пунктов 26.2 и 26.8.1 Контракта) обеспечение исполнения обязательств по Контракту в виде денежных средств путем перечисления обеспечительного платежа на расчетный счет Заказчика, указанный в Статье 39 Контракта.

Вместе с тем, Общество выбрало в качестве обеспечения исполнения обязательств — банковскую гарантию.

Таким образом, уклонение победителя закупки от заключения договора по обстоятельствам, которые могут быть отнесены к его предпринимательским рискам, не может быть признано добросовестным поведением, освобождающим его от включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Необходимо отметить, что, принимая решение об участии в закупочной процедуре хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для пего последствий, предусмотренных законодательством о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как с л ином, признанным победителем закупочной процедуры.

При этом недобросовестность юридического лица определяется не только его виной, как субъективным отношением к содеянному, но и той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Нарушение процедуры заключения договора, влекущее признание участника уклонившимся от заключения договора, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей.

Выводы Нижегородского УФАС России были отражены в заключении от 25.12.2023 по делу № 052/10/5-97/2024.

В ФАС России из Нижегородского УФАС России поступили сведения о рекомендации включения сведений в отношении Заявителя в Реестр.

Правовая природа Заключения комиссии территориального органа ФАС России сводится к тому, что Заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения Заявителя от заключения договора, носит рекомендательный характер, не затрагивает права и законные интересы Заявителя, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в Реестр, не имеет признаков ненормативного правового акта, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает. 

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр.

Согласно пункту 2.2 Приказа ФАС России № 164/13 максимальный (предельный) срок включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков составляет 3 рабочих дня со дня принятия решения руководителем ФАС России.

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

После проведенной проверки, ФАС России издан Приказ от 14.02.2024 № 84/24 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 1.9 Приказа).

Таким образом, ФАС России издала Приказ 14.02.2024 № 84/24 в пределах возложенных на нее полномочий (функций) по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках, действовала в соответствии с законодательством о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Согласно части 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательскойявляется самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом,продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами,зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12, «само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности».

В      силу     статьи     4     Арбитражного     процессуального      кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения, предписания.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

 С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, при этом, права и законные интересы заявителя не нарушены.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований по заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ПРОМСТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ»   к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,  УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству РФ. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                            Уточкин И.Н.