АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-14955/17

07 июля 2017 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   03 июля 2017 г.

Полный текст решения изготовлен            07 июля 2017 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе:  судьи Чернышевой  И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Мищенко Е.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "Красный гидропресс" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

об оспаривании решения от 03.05.2017 № 824/05 предписания от 27.04.2017 № 326/05 

третьи лица:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Черноморо-Азовская дирекция по техническому обеспечению надзора на море" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному Федеральному округу" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

общество с ограниченной ответственностью "Экотехресурс" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

общество с ограниченной ответственностью Экологическая фирма "Атмосфера-Юг" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>)

индивидуальный предприниматель ФИО1  (ИНН 

<

***>,

ОГРНИП 315236200006846)

при участии в  судебном  заседании:

от заявителя: представитель ФИО2 (доверенность от 28.12.2016);

от Ростовского УФАС:  представитель ФИО3 (доверенность от 29.05.2017);

от третьих лиц:  представители  не явились;

установил:

акционерное  общество "Красный гидропресс" обратилось в  арбитражный  суд с  заявлением  о  признании недействительными решения Управления  Федеральной  антимонопольной  службы  по Ростовской  области от 03.05.2017 №825/05 и  предписания от 27.04.2017 №326/05.

Судом к  участию в  деле в  качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета  спора  привлечены участники  спорной  закупки: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Черноморо-Азовская дирекция по техническому обеспечению надзора на море" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), Федеральное государственное бюджетное учреждение "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному Федеральному округу" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>); общество с ограниченной ответственностью "Экотехресурс" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>); общество с ограниченной ответственностью Экологическая фирма "Атмосфера-Юг" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>);  индивидуальный предприниматель ФИО1  (ИНН 

<

***>,

ОГРНИП 315236200006846).

В  предварительном  судебном  заседании дело  признано  подготовленным к  судебному  заседанию и  при отсутствии возражений  участников  процесса,  суд перешел к рассмотрению дела  по существу.  

В  судебном  заседании представитель заявителя  требования  поддержал.

Представитель Ростовского УФАС в  удовлетворении заявления  просил отказать.

Представители третьих лиц в  судебное  заседание  не  явились,  извещены  надлежащим  образом.

Заслушав  объяснения  лиц, участвующих в деле, изучив  письменные доказательства,  суд  находит заявленные требования, подлежащими  удовлетворению.

Из материалов дела следует, что основанием  для  возбуждения  дела о нарушении антимонопольного законодательства  послужило  поступившее  в  Ростовское  УФАС  обращение ООО Экологическая фирма "Атмосфера-Юг",  в  котором  указывалось  на нарушение, допущенные комиссией  заказчика  при   определении  цены,  предложенной  победителем  закупки и нарушениях, допущенных  при определении  победителя  запроса  предложений.

В  ходе  рассмотрения  дела  комиссия  антимонопольного органа  установила следующее.

Положение о закупке для нужд  общества утверждено и размещено в установленном законом порядке на официальном общероссийском сайте www/zakupki.gov.ru. 

21.02.2017 на официальном сайте размещено извещение №1-331/23 о проведении запроса  предложений  на право заключения  договора  на разработку и согласование  рабочей  документации  по проекту «Проект  нормативов  образования  отходов и лимитов  на их размещение».

На участи  в  закупке допущены  два  участника : ООО Экологическая фирма "Атмосфера-Юг" и ФГБУ "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному Федеральному округу".

При  определении победителя  заказчик  учитывал применение им  в  своей  деятельности НДС. При этом   при принятии от конрагентов  материальных ценностей, оказанных услуг в себестоимость  изготавливаемой  продукции им  включается  стоимость материальных ценностей  без учета  НДС.

Соответственно,  при  рассмотрении  поступивших от участников предложений  принималась начальная (максимальная) цена без учета  НДС.

Антимонопольный  орган правомерно полагает, что закупочная  процедура  представляет собой совокупность действий  заказчика, направленных  на определение  в порядке, установленном в  Положении  контрагента, с которым в последующем  может  быть  заключен  договор  на лучших для  него условиях с точки  зрения  цены, качества и надежности  закупаемых  товаров.

Вместе с  тем, комиссия  Ростовского УФАС  пришла к выводу,  что  у  заказчика  отсутствовали  правовые  основания  производить вычет НДС  из цены,  предложенной ФГБУ "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Южному Федеральному округу", что , в  свою  очередь, повлекло совершение  действий, которые  приводят или могут привести к  недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе  нарушение   порядка  определения  победителя ( часть 1 статьи 17  закона №135-ФЗ).

Решением  Ростовского УФАС от  23.05.2017  жалоба    признана  необоснованной,  а  заказчик- нарушившим  часть 1 статьи 3  закона №223-ФЗ и часть 1 статьи 17  закона №135-ФЗ с  выдаче  предписания  об отмене итогового протокола и пересмотре заявок  участников.

Не  согласившись с  актами  антимонопольного органа,  общество оспорило  их в  судебном  порядке.

Удовлетворяя  заявленные  требования,  суд руководствовался  следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 6 Закона N 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Так, согласно части 9 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено право обжалования в судебном порядке действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. При этом закон не предусматривает каких-либо ограничений при обжаловании действия (бездействия) заказчика в судебном порядке, в потому предметом обжалования могут быть любые действия (бездействие). Так же допускается обжалование действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в административном порядке в антимонопольный орган.

При этом в отличие от обжалования в судебном порядке, частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлены конкретные случаи обжалования в антимонопольный орган (действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, а именно:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона N 44-ФЗ;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким  образом, доводы подателя жалобы в Ростовское  УФАС должны были содержать ссылки на нарушение заказчиком одного из пунктов части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб предусмотрен статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, который прямо устанавливает, что по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Соответственно, указание в  жалобе на неправильное  применение  цены,  по которой  заключается  контракт, не  подпадает  по действия,  позволяющие  антимонопольному  органу  принять жалобу участника к  рассмотрению.

В Законе N 223-ФЗ таких положений нет, но исходя из принципа добросовестности участников хозяйственного оборота и отсутствия у УФАС полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика, не предусмотренных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, разумным поведением участника закупки, несогласного с документацией о закупке, является ее оспаривание в установленном порядке до подведения итогов закупки.

Признавая необоснованными возможность  применительно к положениям частей 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции выявлять нарушения в действиях лиц, чьи действия непосредственно не обжалуются, суд отмечает, что вышеуказанные нормы Закона о защите конкуренции в их совокупном буквальном толковании не наделяют антимонопольный орган подобного рода правом.

Верховный  Суд Российской  Федерации своим Определением от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592,    поддержал выводы  судов первой и апелляционной инстанций, принявших  во внимание положения частей 9 и 10 статьи 3 закона N 223-ФЗ в соответствии с  которыми у антимонопольного органа отсутствовали полномочия на рассмотрение жалобы судебно-экспертного учреждения, поскольку в ней отсутствовали указания на нарушения, перечисленные в закрытом перечне части 10 статьи 3 Закона о закупках; требования Закона о закупках не распространяются на общество, так как оно не входит в круг лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона.

Указанная норма Закона о закупках (часть 10 статьи3)  носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Указанные нарушения  являются  самостоятельными основаниями для  признания  оспариваемых  решения и предписания Ростовского УФАС  недействительными.

Кроме  этого,  суд  считает  необходимым  указать и  на  иные  нарушения, допущенные  комиссией  антимонопольного органа в  оспариваемом  решении.

Так,  заказчик  признан  нарушившим  часть 1 статьи 3 закона №223-ФЗ.

В  соответствии с  данной  нормой  законодателем  закреплены  принципы,  которыми  должен  руководствоваться заказчик  при закупке  товаров, работ, услуг, а именно:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Между  тем,  по тексту  оспариваемого решения, в  его мотивировочной  части  отсутствует  ссылка и  не  раскрыты, какие  принципы  были  нарушены  заказчиком.

В  решении  указано  на несоблюдение заказчиком частей, пунктов   5, 7  части 10 статьи 4, пунктов 12. 13  части 10 статьи 4, части 6 статьи 3  закона №223-ФЗ.

Таким  образом, заказчик  признан  нарушившим  норму   закона,  которая  Управлением  при рассмотрении дела  не установлена и  нарушение  по  существу не раскрыто.

Еще  одним    неправильным  применением  положений  закона №23-ФЗ  суд  признал  неверное  толкование  Управлением  обязанности определять цену  контракта  с  учетом НДС.

Все  выводы, сделанные  комиссией  Ростовского УФАС, соотносятся с закупками, проводимыми государственными компаниями по Закону N 44-ФЗ, тогда как Закон N 223-ФЗ не определяет способов закупки, условия их применения и порядок проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.

В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). 

Следовательно, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть также указаны сведения, определенные положением о закупке, такие как критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

То есть заказчик вправе предусмотреть в положении о закупках и установить в документации критерии оценки заявок и порядок оценки заявок.

Одним из критериев оценки при проведении закупки может являться цена договора, цена единицы продукции.  При проведении оценки по критерию "цена договора, цена единицы продукции" заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников закупки с учетом системы налогообложения, применяемой к таким участникам.

Материалами дела  установлено и не оспорено  представителем  Управления, что утвержденное и  размещенное в  установленном  порядке  Положение  о закупках оспорено и  признано недействительном в какой-либо  его части,  а  само  Положение    комиссией  не  исследовалось и  оценка  его положениям  не дана.

Выводы  суда подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 N Д28и-2169, от 17.02.2016 N ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 N ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 N ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 N Д28и-2654.

При этом  суд  полагает  необходимым  указать,  что юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, действующими нормативными правовыми актами Российской Федерации, в том числе Положением о Министерстве, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 5 июня 2008 г. N 437, не наделенный компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации.

Вместе с тем, Министерство экономического развития Российской Федерации (Минэкономразвития России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере анализа и прогнозирования социально-экономического развития, развития предпринимательской деятельности и его  разъяснения  применения  федерального законодательства  заслуживают  внимания.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе эффективное использование денежных средств заказчика.

Кроме того, у  стороны   контракта, находящегося на упрощенной системе налогообложения, отсутствует обязанность по уплате НДС в бюджет и незаконное получение денежной суммы в размере суммы НДС может привести к неосновательному обогащению его за счет контрагента и необходимости обращения в суд и с иском о взыскании указанной суммы неосновательного обогащения. 

К такому  выводу  пришел и  антимонопольный  орган Челябинской  области в  своем от 03.11.2016 по жалобе N 77-03-18.1/2016, а также подтверждено судебной практикой, а именно: Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2015 по делу N А65-6083/2015, Постановлением арбитражного суда Уральского округа от 24.12.2014 N Ф09-8814/14 по делу N А76-11597/2014, Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2015 N 05АП-7181/2015 по делу N А51-9904/2015, Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 18.11.2014 по делу N А61-2186/14, Постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу N А53-10582/2015, от 28.09.2015 по делу N А53-14077/2015, от 23.10.2015 по делу N А53-12927, Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А05-463/2015, Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.08.2010 по делу N А05-20849/2009, Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.12.2012 N А74-741/2012, Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.02.2012 N ВАС-1045/12, Определением Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929, а также разъяснениями ФАС России по указанному вопросу.

Из системного толкования  приведенных норм, в положении о закупке должны прописываться  критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок и одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик   предоставлено  право сравнивать  ценовые предложения участников с учетом применяемой ими системы налогообложения и  в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС.

Указанное  нарушение  применение  закона №223-ФЗ также  является  самостоятельным  основанием  для отмены  оспариваемого решения,  которое  судом  рассмотрено  по существу в  полном  объеме.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд  пришел  к выводу, что оспариваемые ненормативные акты являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы  ООО Экологическая фирма "Атмосфера-Юг"  в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в части 10 статьи 3 названного Закона.

В соответствии со статьей  23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания.

Предписание выносится на основании решения антимонопольного органа о признании лица нарушившим нормы антимонопольного законодательства, должно быть логически согласовано с решением и направлено на устранение нарушений, установленных антимонопольным органом в рамках конкретного дела, а требования, изложенные в предписании, должны быть определенными и исполнимыми.

Поскольку  предписание Управления  следует  судьбе  принятого им  решения,  требования  заявителя о  признании недействительным  предписания также  полежит  удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи  200 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания, возлагается на антимонопольный орган.

При вынесении решения  суд обязан  распределить  расходы  заявителя  по оплате государственной пошлины.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах"

Вместе с тем по смыслу статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане и организации вправе вести свои дела в арбитражном суде через представителей. Согласно пункту 1 статьи 26 НК РФ налогоплательщик может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через законного или уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

Следовательно, государственная пошлина может быть уплачена представителем от имени представляемого. В этом случае уплата государственной пошлины с банковского счета представителя прекращает соответствующую обязанность представляемого.

В платежном документе на перечисление суммы государственной пошлины в бюджет с банковского счета представителя должно быть указано, что плательщик действует от имени представляемого.

Представленный  в  дело  чек-ордер №4968 от 22.05.2016  уплаченный  ФИО4  не содержит требуемых реквизитов,  позволяющих соотнести  уплаченную  государственную  пошлину к  необходимости ее  оплаты  обществом.

С  учетом  изложенного  вопрос  о распределении государственной пошлины  судом  не рассматривается.

Руководствуясь статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительными  решение Управления  Федеральной  антимонопольной  службы  по Ростовской  области от 03.05.2017 №825/05 и  предписание от 27.04.2017 №326/05.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия. Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяИ.В. Чернышева