ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №  А75-13727/2021

17 июня 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2022 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю., 

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3828/2022) акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания-Региональные сети» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.02.2022 по делу № А75-13727/2021 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания-Региональные сети» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) об оспаривании решения от 25.06.2021 по делу № 086/01/17-196/2021 и предписания от 21.06.2021 № 62,

при участии в судебном заседании представителей акционерного общества «Югорская территориальная энергетическая компания Региональные сети» - ФИО2 по доверенности от 27.12.2021 № 255/21; 

установил:

акционерное общество «Югорская территориальная энергетическая компания-Региональные сети» (далее - заявитель, общество, АО «ЮТЭК - Региональные сети») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее – заинтересованное лицо, Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 25.06.2021 по делу № 086/01/17-196/2021 и предписания № 62 от 21.06.2021.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.02.2022 по делу № А75-13727/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «ЮТЭК - Региональные сети» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что нормами действующего законодательства предусмотрено право заказчика самостоятельно определять в положении о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком; Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО «ЮТЭК - Региональные сети», утверждённое решением совета директоров АО «ЮТЭК - Региональные сети» 18.03.2020, разработано в соответствии с частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ); предписание не содержит конкретных указаний, какие именно пункты Положения о закупке должны быть исключены.

 Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил. 

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ханты-Мансийское УФАС России, надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

АО «ЮТЭК – Региональные сети» осуществляет закупочную деятельность на основании Положения о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг, утвержденного 19.04.2021 решением Совета директоров акционерного общества.

Управлением в ходе мониторинга соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства обнаружены признаки нарушения АО «ЮТЭК - Региональные сети» части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), о чем принято решение от 25.06.2021 по делу № 086/01/17-196/2021.

В частности, Ханты-Мансийским УФАС России установлено, что закрепленные в Положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки.

В целях устранения выявленного нарушения в адрес АО «ЮТЭК - Региональные сети» выдано предписание от 21.06.2021 № 62 об устранении нарушения в срок до 01.09.2021 посредством изменения положения о закупках.

 Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принятое Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа – Югры решение от 21.02.2022 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

Согласно пункту части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона. При этом конкурентные закупки, участниками которых с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с пунктом 2 части 8 настоящей статьи, могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, осуществляются в электронной форме. Конкурентные закупки в иных случаях осуществляются в электронной форме, если иное не предусмотрено положением о закупке.

Согласно части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

В силу части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

В соответствии с частью 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

В силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

В пункте 4.7 представленного в материалы дела Положения о закупке приведены основания и условия при которых заказчик вправе применять процедуру закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика):

1. Наличие срочной (не позднее 10 рабочих дней) потребности в продукции (товарах, работах, услугах), в связи, с чем проведение иных процедур будет противоречить интересам Общества или приведет к нарушению его обязательств перед третьими лицами; 

2. Вследствие чрезвычайных обстоятельств возникла срочная необходимость в определенной продукции, в связи, с чем применение иных процедур неприемлемо. При чрезвычайных обстоятельствах закупка продукции (товаров, работ, услуг) у единственного поставщика производится с учетом того, что объем закупаемой продукции должен быть не более достаточного для предотвращения чрезвычайной ситуации или ликвидации ее последствий и, при необходимости, пополнения в пределах установленных норм аварийного запаса продукции; 

3. Осуществляется закупка товаров, работ, услуг, которые относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий в соответствии с Федеральным законом от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях»; 

4. Круг возможных поставщиков соответствующей продукции (товаров, работ, услуг) на рынке ограничен, а именно: 

а) продукция может быть получена только от одного поставщика и отсутствует ее равноценная замена; 

б) поставщик, является единственным официальным дилером (представителем) производителя (владельца) продукции на территории присутствия Заказчика; 

в) поставщик является единственным поставщиком, продавцом, подрядчиком в данном регионе, при условии, что расходы, связанные с привлечением контрагентов из других регионов, делают такое привлечение экономически невыгодным либо приобретается продукция, не имеющая аналогов, в том числе электросетевое, теплосетевое, недвижимое имущество, права на которое принадлежат данному лицу, а также имущество, входящее в состав ранее приобретенного Обществом объекта недвижимости либо имущество, являющееся вспомогательным по отношению к приобретаемому основному имуществу; 

г) условиями гарантийного или текущего обслуживания предусмотрена обязанность Общества проходить обслуживание у определенного лица, и нарушение данных условий может привести к нарушению имущественных интересов Общества; д) производится закупка продукции, цена (тарифы) на которую формируется органами тарифного регулирования Российской Федерации либо нормативными правовыми актами органов государственной власти и местного самоуправления (в том числе, но не исключительно: услуги железных дорог, услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, газоснабжения, теплоснабжения, государственная поверка средств измерения и т.п.) либо закупка государственных услуг; 

е) проводятся дополнительные закупки, когда по соображениям стандартизации, унификации, а также для обеспечения совместимости или преемственности (при закупке товаров, работ, услуг) с ранее приобретенной продукцией новые закупки должны быть осуществлены только у того же поставщика; 

ж) возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными либо муниципальными учреждениями, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, соответствующие полномочия которых устанавливаются нормативными правовыми актами Российской Федерации; нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами муниципального образования; 

з) возникла потребность в закупке услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку, в том числе проезд к месту служебной командировки и обратно, гостиничное обслуживание или наем жилого помещения, транспортное обслуживание, обеспечение питания, услуги связи и иные сопутствующие расходы, услуг по бронированию билетов на проезд, гостиниц; 

5. При закупке продукции по существенно сниженным ценам (значительно меньшим, чем текущие коммерческие предложения по аналогичным товарам, работам услугам), когда такая возможность приобретения существует в течение непродолжительного периода времени; 

6. Осуществляются закупки товаров, работ, услуг вследствие признания ранее проведенной конкурентной или неконкурентной закупки несостоявшейся по причине отсутствия поданных заявок или отклонения всех поданных заявок. При этом цена, по которой заключается договор с единственным поставщиком, не превышает начальную (максимальную) цену, указанную заказчиком в закупочной документации, а также не допускается изменение предмета закупки; 

7. Осуществляется закупка услуг по обучению или проведению тематических семинаров (совещаний, тренингов, форумов, конференций), услуг по организации и проведению культурно-массовых (корпоративных, праздничных, торжественных, развлекательных) и спортивных мероприятий, в т.ч. аренда помещений для мероприятия, услуги ведущих, преподавателей, организация питания, приобретение, аренда оборудования и инвентаря, музыкальное сопровождение и прочие подобные услуги. Оказание спортивных услуг (предоставление помещений для тренировок, спортивных площадок, бассейна, спортивного инвентаря, услуг тренера и т.д.); 

8. Осуществляется закупка услуг на предоставление отдыха для детей в детских учреждениях.

9. Осуществляется закупка услуг на предоставление санаторно-курортного лечения для работников Заказчика.

10. Осуществляется закупка услуг по агентскому договору (прием платежей физических, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за жилищно-коммунальные услуги от имени Заказчика, а также договора на оказание услуг по переводу денежных средств физических лиц; заключение, исполнение, изменение, расторжение от имени Заказчика договоров на поставку энергоресурсов).

11. Осуществляется закупка в рамках выполнения Заказчиком своих обязательств по договору, заключенному с Заказчиком как с победителем торгов, проведенных третьими лицами, если условиями такого договора предусмотрена обязанность Заказчика по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг или привлечению для выполнения договора третьего лица (субподрядчика); 

12. Осуществляется закупка на оказание услуг почтовой связи с ФГУП «Почта России»;

13. Закупки у Участника, предложившего наилучшие условия после Участника, являвшегося Победителем, если: 

- договор с Поставщиком расторгнут по решению суда в связи с существенным нарушением исполнения условий Договора Поставщиком; 

- общество в одностороннем внесудебном порядке отказалось от исполнения Договора с Поставщиком при наличии нарушений (неисполнение/ненадлежащее исполнение Поставщиком своих обязательств по Договору) Поставщиком условий Договора (когда такое право предусмотрено действующим законодательством и/или Договором). При этом существенные условия нового договора не должны изменяться, за исключением сроков выполнения договора, а также цены договора; 

- в случае подачи на участие в закупке только одной заявки, новый контрагент выбирается путем запроса коммерческих предложений (не менее чем у 3-х поставщиков), счетов или иных документов (прайс, прейскурант) со стороны поставщиков; 

- в случае если получено менее 2 ответов, а единственное коммерческое предложение удовлетворяет потребностям заказчика, заказчик в праве заключить договор с таким участником;

 - если до расторжения договора поставщиком частично исполнены обязательства по такому договору, то при заключении нового договора количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненных работ, оказанных услуг по ранее заключенному договору с пропорциональным уменьшением цены договора; 

- имеются обстоятельства, предусмотренные пунктами 8.9.6. и 9.8.17. настоящего положения;

14. Осуществляется закупка на заключение договора аренды недвижимого имущества; 

15. В случае оказания услуг нескольким заказчикам по участию в мероприятии, проводимом для нужд заказчиков, заказчиком, являющимся организатором такого мероприятия, выбран поставщик (исполнитель, подрядчик) в порядке, предусмотренном Законом № 223-Ф3; 

16. При возникновении потребности в опубликовании информации в конкретных СМИ (печатном или электронном издании), удовлетворяющим потребностям Заказчика; 

17. Осуществляется закупка услуг по привлечению во вклады (включая размещение депозитных вкладов) денежных средств организаций, получению кредитов и займов, доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом, выдаче банковских гарантий и поручительств, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, открытию и ведению счетов, включая аккредитивы, о закупке брокерских услуг, услуг депозитариев, эквайринг, интернет-банкинг (обмен данными с использованием дистанционной связи между банком и предприятием), онлайн касс, выпуск и обслуживание банковских карт, обслуживание предприятия по выплате заработной платы и прочих выплат; .

18. Заключается договор об овердрафтном кредите (соглашение об овердрафтном кредите) с банком, в котором заказчик находится на расчётно-кассовом обслуживании; 

19. Осуществляется закупка на приобретение исключительных и неисключительных прав на программы для ЭВМ с конечным пользователем и базы данных; 

20 Осуществляется закупка стоимость, которой не превышает 100 000,00 руб. 

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, указанный перечень оснований для закупки у единственного поставщика охватывает практически всю сферу деятельности общества, не ограничивая такой неконкурентный способ закупки как закупка у единственного поставщика никакими критериями и случаями, предусматривая право учреждения использовать неконкурентный способ закупки, в том числе за счет бюджетных средств, не только на низкоконкурентных рынках или в исключительных случаях, но и в любых иных случаях.

Закрепленные в Положении о закупке условия позволяют обществу осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Также нельзя говорить об экономически эффективном расходовании бюджетных денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг указанным способом.

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к поставляемому товару, выполняемой работе, оказываемой услуге. В то же время при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик должен обосновать (доказать), что выдвигаемые требования к предмету закупки могут быть исполнены исключительно конкретным поставщиком и никаким иным. 

В свою очередь необеспечение конкурентных процедур приводит к ограничению доступа всех возможных лиц, претендующих на заключение договора.

Упомянутые нормы Положения о закупке могут привести к злоупотреблению со стороны заказчика при осуществлении закупки у единственного поставщика. 

Доводы подателя жалобы о том, что Положение о закупке разработано в соответствии с нормами действующего законодательства, предусматривающими право заказчика самостоятельно определять в положении о закупках, в том числе, условия и порядок заключения договора с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Как указано выше, в силу статьи 3.6 Закона № 223-ФЗ порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке. При этом именно общество несет ответственность за содержание Положения о закупке и его соответствие обязательным требованиям антимонопольного законодательства, и именно оно обязано действовать исключительно в соответствии с Законом № 223-ФЗ и Законом № 135-ФЗ.

В рассматриваемом случае  заявитель  не обосновал включение в Положение о закупках все 20 оснований закупки у единственного поставщика и не привел мотивированное правовое обоснование необходимости включения в Положение о закупке 20 случаев закупки у единственного поставщика. Между тем Ханты-Мансийским УФАС России в соответствии со статьей 65, а также частью 5 статьи 200 АПК РФ доказано несоблюдение обществом требований антимонопольного законодательства по недопущению ограничения конкуренции.

Доводы подателя жалобы о том, что Закон № 223-ФЗ не ограничивает право заказчика осуществлять закупки у единственного контрагента в зависимости от определенных факторов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, указано, что нельзя проводить закупки у единственного поставщика по своему усмотрению, в положении о закупке должны быть ограничения для применения способа закупки у единственного поставщика (критерии и случаи, в которых он может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), обратное повлечет за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушит принципы осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона № 223-Ф3) и положения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем. 

Таким образом, закрепление заказчиком в положении о закупке условий, позволяющих осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур независимо от наличия конкурентного рынка, создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что в свою очередь приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, 2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом, 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, 4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Апелляционная коллегия отмечает, что антимонопольным органом в рамках рассматриваемого дела установлены нарушения, допущенные заказчиком не при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, а при включении в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, которые могут повлечь ограничение конкуренции (необоснованное ограничение конкурентных закупок расширенным перечнем неконкурентных закупок), что напрямую относится к части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия общества по включению в Положение о закупке случаев закупок у единственного поставщика, в том числе и на конкурентных рынках, нарушают требования части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку не обусловлены ни характером таких товаров, работ и услуг в связи с исключительностью их исполнения единственным поставщиком, ни особыми целями и принципами (оспариваемое действие заказчика не направлено на развитие добросовестной конкуренции и фактически ограничивает право потенциальных участников на участие в конкурентных процедурах). 

При таких обстоятельствах оспариваемое решение Управления и принятое на его основании предписание об устранении допущенных заказчиком нарушений основаны на нормах действующего законодательства в сфере осуществления закупок, не допускающего закупку у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений. Оспариваемые ненормативные правовые акты не нарушают права и законные интересы заявителя, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания их недействительными.

Доводы заявителя о том, что предписание не содержит конкретных указаний, какие именно пункты Положения о закупке должны быть исключены отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 23 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту предписание. 

Согласно пункту 6.5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, территориальный орган ФАС России уполномочен выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов дополнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

В оспариваемом предписании указано на необходимость совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции , в дальнейшем не допускать действия, которые могут вялятся препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, в том числе, указан возможный способ его исполнения (внесение изменений в Положение о закупке с учетом решения Управления), при этом конкретный способ исполнения предписания заказчик может избрать самостоятельно в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, оспариваемое предписание, вынесенное в соответствии со статьей 23 Закона № 135-ФЗ, направлено на восстановление законности в регулируемой сфере правоотношений, не содержит признаков неисполнимости. 

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на общество..

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.02.2022 по делу № А75-13727/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

 А.Н. Лотов