ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-43359/2017

г. Москва                                          Дело № А40-226/14

26.10.2017                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева 

судей Е.А. Солоповой, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017 по делу № А40-226/14, вынесенное судьей В.А. Чернухиным, об отказе в удовлетворении заявления ФИО2 о включении в реестр требования кредиторов АКБ «Инвестбанк» (ОАО) требования в сумме 148 731 961 руб. 57 коп., с очередностью его удовлетворения в первую очередь,  по делу о признании несостоятельным (банкротом) АКБ «Инвестбанк» (ОАО),

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО3, дов. от 15.08.2017

от конкурсного управляющего АКБ «Инвестбанк» (ОАО) в лице ГК АСВ – ФИО4, дов. от 18.12.2015

от конкурсного управляющего АКБ «Инвестбанк» (ОАО) в лице ГК АСВ – ФИО5, дов. от 16.12.2016

от конкурсного управляющего АКБ «Инвестбанк» (ОАО) в лице ГК АСВ – ФИО6, дов. от 07.12.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2014г. АКБ «Инвестбанк» (ОАО) (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства. Функции конкурсного управляющего АКБ "Инвестбанк" (ОАО) возложены на государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов». В рамках дела о банкротстве акционерного коммерческого банка "Инвестбанк" (открытого акционерного общества) (далее - банк, должник) в процедуре конкурсного  производства ФИО2 (далее заявитель, вкладчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с возражениями по результатам рассмотрения конкурсным управляющим должника - государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" (далее - агентство) - требования ФИО2 в размере 148 862 552 рублей 30 копеек., в частности: ФИО2 не согласился с отнесением агентством его требования к третьей очереди удовлетворения. Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2014г. возражения ФИО2 признанны обоснованными, требование в размере 148 862 552 руб. 30 коп. включено в реестр требований кредиторов должника с удовлетворением в первую очередь. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2016г. постановлением  Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2016г. определение суда первой инстанции оставлено без изменения. Определением Верховного суда Российской Федерации от 17.11.2016г. указанные судебные акты отменены, настоящий обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела, Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2017 отказано в удовлетворении заявления ФИО2 о включении в реестр требований кредиторов АКБ «Инвестбанк» (ОАО) требования в сумме 148 731 961 руб. 57 коп., с очередностью его удовлетворения в первую очередь. Не согласившись с вынесенным определением, ФИО2 подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Конкурсный управляющий АКБ «Инвестбанк» (ОАО) в лице ГК АСВ представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В судебном заседании представитель ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель конкурсного управляющего АКБ «Инвестбанк» (ОАО) в лице ГК АСВ возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, общий размер неисполненных обязательств АКБ «Инвестбанк» (ОАО) перед ФИО2 в рублях составляет 148 862 552,29 рублей, что подтверждается следующим расчетом: 1816385,20 долларов США по курсу на 13.12.2013 составляет 59489884,79 рублей; 1912808,30 евро по курсу на 13.12.2013 составляет 86 372 667, 5 рублей. 59 489 884,79 + 86 372 667,50 + 3 000 000 = 148 862 552, 29 рублей.

Пунктом 12 статьи 22.1 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» установлено, что в реестре требований кредиторов учет требований кредиторов ведется в валюте Российской Федерации. Требования кредиторов, выраженные в иностранной валюте, учитываются в реестре требований кредиторов в рублях по курсу, установленному Банком России на день отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Как установлено судом первой инстанции, 27.11.12 между АКБ «Инвестбанк» (ОАО) (далее – Банк) и ФИО2 были заключены два договора срочного банковского вклада № 27/11/12-БСГ-1 и № 27/11/12-БСГ-2, по которым Вкладчик разместил во вклады на срок 426 дней (до 27.01.14) денежные средства в размере 1 736 213, 35 долларов США под 6,9 % годовых и 1 844 428,74 евро под 6,7 % годовых. Оба договора были открыты заявителем как адвокатом, а не обычным гражданином, на что прямо указано в преамбуле договоров.

По обоим вкладам в силу п. 1.1 договоров средства зачислялись на счета, номера которых начинаются с цифр 421, которые используются для депозитов негосударственных коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей (Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утв. Банком России 16.07.12 № 385-П). При соблюдении указанного срока размещения вкладов ФИО2 вправе был рассчитывать на получение процентов в размере 139 819,88 долларов и 144 229,27 евро. Требования по этим вкладам как принадлежащие адвокату, а не обычному гражданину, как в соответствии с действовавшим на момент их внесения пп. 2 п. 3 ст.  50.36 Федерального закона от 25.02.99 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (ныне утратившим силу), так и в соответствии с действующим в настоящее время пп. 2 п. 3 ст. 189.92 Федерального закона от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) при банкротстве банка относятся не к первой очереди, а к требованиям третьей очереди.

Однако 

<

***> (за 3 дня до отзыва у Банка лицензии на осуществление банковских операций, который произошел 13.12.13) ФИО2 и Банк на основании дополнительных соглашений № 2 от 

<

***> к указанным договорам досрочно расторгли указанные депозитные договоры, в связи с чем заявитель в силу п. 1.13 указанных договоров потерял проценты по изначальным вышеуказанным высоким ставкам срочных вкладов и вместо этого ему были пересчитаны проценты за весь фактический срок вкладов по крайне низкой ставке вкладов до востребования - 0,1 % годовых. В результате ФИО2 потерял большую сумму денег, что им не отрицается. Далее заявитель в оставшиеся 2 дня до отзыва у Банка лицензии вначале перевел средства со своих счетов как адвоката на свои счета как обычного физического лица, а затем попытался вывести средства из Банка в другую кредитную организацию, что удалось лишь в меньшей части общей суммы по причине уже имевшихся у Банка финансовых проблем. В результате банковских операций все принадлежащие ФИО2 средства были технически аккумулированы на счетах, открытых ему как физическому лицу, требования по которым удовлетворяются в первую очередь.

Совершенные вкладчиком 10 и 11 декабря 2013 г., то есть за несколько дней до отзыва у Банка лицензии, действия по перечислению средств со своих счетов адвоката на свои счета как обычного физического лица представляют собой заведомо недобросовестные действия (злоупотребление правом), совершенные им в ситуации, когда Банк уже фактически был неплатежеспособен, и направленные на неправомерное получение им при банкротстве Банка привилегированной первой очереди, вместо полагавшейся ему третьей очереди. Данные действия противоречат положениям ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). О недобросовестности кредитора (знании им о фактической неплатежеспособности должника), в частности, свидетельствует то, что совершенная им сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности (п. 19 постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.09 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», опр. ВС Российской Федерации от 25.01.16 №310-ЭС15-12396).

В свою очередь одним из признаков необычности банковских операций является то, что назначение либо размер платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу ЦБ РФ, установленному на дату платежа (пп. 3 п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве), в частности то, что клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин (пп. «д» п. 35.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 23.12.10 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». 

В настоящем обособленном споре заявитель досрочно расторг свои договоры банковского вклада с потерей большой суммы процентов в отсутствие каких-либо разумных причин для такой потери, что также свидетельствовать о том, что он знал фактической неплатежеспособности Банка. В этой связи Заявитель решил минимизировать свои потери путем повышения очередности. Также признаком необычности банковских операций является то, что на момент их совершения в отношении Банка регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций (пп. «а» п. 35.3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 №63). В данном случае на момент проведения заявителем своих операций в отношении Банка действовало с 14.08.13 ограничение на привлечение денежных средств физических лиц во вклады и на банковские счета, введенное предписанием ЦБ РФ от 13.08.13 № 52-21-8/21983дсп.

Как следует из материалов дела о банкротстве должника, на момент совершения операций у банка имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете (пп. «б» п. 35.3  постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63), в т.ч. скрытая картотека (пост. Президиума ВАС РФ от 28.05.13 № 7372/12).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.07.01 № 138-0, отношения Банка и его клиента, возникшие из договора банковского счета, являются гражданскими правоотношениями, в рамках которых исполнение банком обязательств по зачислению поступающих на счет клиента денежных средств и их перечислению со счета, а также распоряжение клиентом находящимися на его счете денежными средствами, зачисленными банком в том числе при исполнении им собственных обязательств перед клиентом, могут осуществляться лишь при наличии на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств.

В данном случае у Банка по состоянию на 11.12.13 (день перечисления средств по счетам ФИО2) имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете. Формальная (не скрытая) картотека начала отражаться Банком 11.12.13 начиная с операций по списанию средств с банковских счетов, произошедших 

<

***>. Для учета Банком формальной картотеки используются пассивный счет 47418 «Средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности средств» и активный счет № 90904 «Не исполненные в срок распоряжения из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете кредитной организации» (п. 4.68 и 9.13 Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации).

Заявитель ссылается на то, что его платежи совершались через корсчет Банка, что свидетельствует о достаточности на нем денежных средств. Данный довод отклоняется по следующим основаниям. Большинство операций Вкладчика были внутрибанковскими проводками по пассивным счетам Банка, не затрагивающими корсчет Банка. Вывести средства из Банка в другие банки, что в действительности проводится через корсчет, Вкладчик также пытался осуществить. Вкладчику удалось это только в отношении незначительной суммы своих средств, поскольку Банк уже был неплатёжеспособен и не имел достаточных средств на корсчетах. В данном случае, частичное исполнение Банком некоторых банковских операций по поручению Вкладчика не свидетельствует о платёжеспособности Банка, напротив, эти обстоятельства подтверждают, что Банк выборочно исполнял платежные документы клиентов на незначительные суммы, не имея реальной возможности исполнить платёжные поручения клиентов на крупные суммы. Незначительный характер реально выведенных Вкладчиком из Банка сумм признал и сам заявитель.  В этой связи отклоняется ссылка вкладчика на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.05.13 № 7372/12, поскольку обстоятельства, изложенные в указанном деле, не соотносятся с обстоятельствами настоящего выделенного спора.

Калининградский областной суд определением от 19 июня 2014 г. по делу N 33- 2219/2014 установил, что «финансовые проблемы у АКБ «Инвестбанк» начались задолго до отзыва лицензии», «в декабре 2013 г. в АКБ «Инвестбанк» возникла проблема платежеспособности, резко сократились обороты по корреспондентскому счету, в связи с чем последний перестал исполнять платежи клиентов», «в нарушение требований нормативных актов Банка России картотека неоплаченных платежных поручений клиентов из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете была сформирована АКБ «Инвестбанк» только 11 декабря 2013 года», «по состоянию 11-12 декабря 2013 г. АКБ «Инвестбанк» был неплатежеспособен, а его клиенты, включая ФИО2, не могли свободно распоряжаться денежными средствами, находящимися на открытых им счетах», «уже с 5 декабря 2013 года АКБ «Инвестбанк» не исполняло платежные поручения», «действия ФИО2 по переводу денежных средств с депозитных счетов адвоката на счета адвокатского кабинета, а затем на счета физического лица были совершены в условиях фактической неплатежеспособности АКБ «Инвестбанк» с целью получения незаконных преимуществ перед другими кредиторами банка», эти его действия были признаны злоупотреблением правом и было признано, что удовлетворение его требований возможно только в составе третьей очереди кредиторов.

Заявитель указывает, что акт суда общей юрисдикции не носит характер преюдиции для настоящего дела, поскольку суд общей юрисдикции не обладает всей полнотой информации, в отличие от арбитражного суда, поскольку дело о банкротстве отнесено к исключительной компетенции арбитражного суда. В суде общей юрисдикции находились только иски вкладчиков о взыскании денег, в арбитражном же суде находится вся документация по Банку - отчеты ГК «АСВ», сведения о движении по счетам, о наличии денег на корреспондентском счете Банке, об остатке в кассе Банка. Суд общей юрисдикции рассматривал иски «дробильщиков» вкладов, чьи действия были безденежными и направленными на незаконное получение страховки по вкладам».

Данный вывод отклоняется, поскольку в упомянутом определении суд общей юрисдикции, исследовал все доказательств, в том числе предписание ЦБ РФ от 13.08.13, претензии кредиторов (ООО «Ювелирный дом «Шаховской» и ООО «Пеко»), оборотные ведомости по счетам Банка по состоянию на 11.12.13 и 12.12.13, сводный отчет Банка за 12.12.13 и решение о признании Банка банкротом, на которые ссылался конкурсный управляющий в своих возражениях. Также указанным определением установлено, что спорные операции заявителя по его счетам представляли собой чисто технические внутрибанковские проводки, совершавшиеся в ситуации, когда уже было очевидно, что Банк неплатёжеспособен и не сможет реально удовлетворить требования Вкладчика. Кроме того, Апелляционное определение Калининградского областного суда по делу № 33-2219/2014 вынесено от 19.06.2014 года, ранее чем арбитражным судом было рассмотрено заявление управляющего об оспаривании сделок заявителя (определение от 02.07.2015г.). Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о необходимости игнорирования как самого определения суда общей юрисдикции, так и установленных судом при рассмотрении указанного дела обстоятельств.

Согласно абз. 5 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту  интересов другой стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК).

Следовательно, изложенные действия Заявителя не влекут возникновения у него права, подлежащего судебной защите.

Помимо упомянутого Апелляционного определения Калининградского областного суда позиция конкурсного управляющего подтверждается, представленными в дело доказательствами наличия картотеки неоплаченных платежных документов: оборотно-сальдовой ведомостью за 11.12.2013 г. по счету 30223 (средства клиентов по незавершенным расчетным операциям при осуществлении расчетов через подразделения Банка России), в соответствии с которой общая сумма неисполненных обязательств составляет 1 914 651 470,97 руб.; оборотно- сальдовой ведомостью за 11.12.2013 г. по счету 47418 (средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из - за недостаточности средств), в соответствии с которой общая сумма неисполненных обязательств составляет 759 216 707,60 руб.; копиями претензий иных клиентов Банка, подтверждающие наличие неисполненных требований, с приложением копий платежных документов; выпиской по корреспондентскому счету Банка, отражающая остаток денежных средств на каждый операционный день в преддверии банкротства кредитной организации

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное. 

В данном случае остаток денежных средств на корреспондентском счете Банка не превышал 2,8 млн. рублей, при этом требования одного из кредиторов, предъявленное 26.11.2013 года - ОАО «Концерн Созвездие» - составляли более 1 млрд. Таким образом, Банк не мог исполнить указанные требования ввиду неплатежеспособности (недостаточности денежных средств), что подтверждается указанным письменным доказательством. Также наличие у Банка картотеки по состоянию на 11.12.13 подтверждается другими вступившими в законную силу судебными актами, принятыми по настоящему делу о банкротстве Банка.

В определении Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.15 при рассмотрении требований Конкурсного управляющего о признании недействительными сделок по  списанию с 3 по 6 декабря 2013 г. средств с расчетного счета ООО «Лайтхаус Капитал» суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на дату совершения оспариваемых банковских операций в Банке имелись неисполненные требования иных кредиторов (клиентов банка), которые были предъявлены значительно ранее, однако на момент совершения этих сделок так и не исполнены, поскольку Банк не мог их исполнить ввиду неплатежеспособности (недостаточности денежных средств), в т.ч. приведенные выше требования ОАО «Концерн «Созвездие» не позднее 11.12.16 в Банке была зафиксирована официальная картотека неисполненных требований кредиторов, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 47418 и 90902.

К аналогичным выводам суд первой инстанции пришел и в определении от 16.10.15 при рассмотрении требований Конкурсного управляющего о признании недействительными сделок по списанию с 11 по 12 декабря 2013 г. средств с расчетного счета ООО «Лайтхаус Капитал».

При рассмотрении требования ФИО7, которая, также как и Вкладчик 11.12.13 перевела средства со своего счета как индивидуального предпринимателя на свой счет обычного физического лица, и также пыталась неправомерно вместо 3 очереди включиться в первую очередь, суд апелляционной инстанции установил, что в ноябре 2013 года в Банке возникла проблема платежеспособности, резко сократились обороты по корреспондентскому счету, открытому в Банке России, с 11.12.2013 в Банке сформирована картотека неоплаченных платежных поручений клиентов из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете, с начала декабря 2013 г. финансовые проблемы Банка стали широко обсуждаться в сети «Интернет», по состоянию на 11.12.2013 Банк был неплатежеспособен, так как не располагал достаточными денежными средствами для исполнения своих обязательств перед всеми кредиторами, а его клиенты не могли свободно распоряжаться денежными средствами, находящимися на их счетах в Банке (постановление от 23.12.14 № 09АП- 44646/2014).

Довод апелляционной жалобы о том, что в нарушение указаний Верховного Суда РФ суд первой инстанции указал на преюдициальный характер апелляционного определения Калиниградского областного суда от 19.06.2014, а на самом деле апелляционное определение не носит характера преюдиции для настоящего спора, отклоняется по следующим основаниям. В определении Верховного Суда от 17.11.2016 по настоящему обособленному спору указано, что «учитывая наличие противоречивых выводов об обстоятельствах совершения внутрибанковских операций по счетам ФИО2, изложенных во вступивших в законную силу судебных актах арбитражного суда и суда общей юрисдикции, при разрешении настоящего спора суды не могли ограничиться одними лишь ссылками на определение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2015 по настоящему делу и положения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В сложившейся ситуации каждый судебный акт подлежал оценке судами наряду с другими доказательствами и ни один из них не имел заранее установленной силы» (стр. 4).

Таким образом, суд первой инстанции наряду правильно оценил апелляционное определение Калиниградского областного суда от 19.06.2014, отметив при этом, что оно было вынесено ранее чем арбитражным судом, и отклонил доводы Заявителя о необходимости игнорирования как самого определения суда обшей юрисдикции, так и установленных судом при рассмотрении указанного дела обстоятельств, поскольку суд общей юрисдикции подробно исследовал все необходимые доказательства, в том числе предписание ЦБ РФ от 13.08.13, претензии кредиторов (ООО «Ювелирный дом «Шаховской» и ООО «Пеко»), оборотные ведомости по счетам Банка по состоянию на 11.12.13 и 12.12.13, сводный отчет Банка за 12.12.13 и решение о признании Банка банкротом, а также им было установлено, что спорные операции Заявителя по его счетам представляли собой чисто технические внутрибанковские проводки, совершавшиеся в ситуации, когда уже было очевидно, что Банк неплатёжеспособен и не сможет реально удовлетворить требования Заявителя.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что акт суда общей юрисдикции не носит характер преюдиции для настоящего дела, поскольку суд общей юрисдикции не обладает всей полнотой информации, в отличие от арбитражного суда, поскольку дело о банкротстве отнесено к исключительной компетенции арбитражного суда. В суде общей юрисдикции находились только иски вкладчиков о взыскании денег, в арбитражном же суде находится вся документация по Банку - отчеты ГК «АСВ», сведения о движении по счетам, о наличии денег на корреспондентском счете Банке, об остатке в кассе Банка. Суд общей юрисдикции рассматривал иски «дробильщиков» вкладов, чьи действия были безденежными и направленными на незаконное получение страховки по вкладам» (стр. 2). Однако это утверждение Заявителя противоречит выводам суда общей юрисдикции.  Спорные операции Заявителя по его счетам как были безденежными, поскольку представляли собой чисто технические внутрибанковские проводки, совершавшиеся в ситуации, когда уже было очевидно, что Банк неплатёжеспособен и не сможет реально удовлетворить требования Вкладчика.

Заявитель основывает свои требования на имеющихся в материалах дела платежных поручениях клиентов Банка, выписке по счету Банка, ссылаясь на признание арбитражными судами их законнымина кассовых журналах по приходу и расходу от 11.12.2013, подтверждая данными документами платежеспособность Банка. Вместе с тем, конкурсный управляющий не оспаривал их законность, а проверил исполнение. Из всего 250 представленных Заявителем платежек клиентов Банка реально были исполнены 11 штук, денежные средства по которым ушли из Банка в другие кредитные организации, большинство же платежей не были исполнены Банком, а были зачислены на счет 47418 (картотека), и впоследствии возвращены на счета клиентов Банка, что подтверждено Банком представленными в материалы дела выписками по счету каждого клиента Банка.

Кассовые журналы по расходу и по приходу Калининградского филиала АКБ «Инвестбанк» за 11.12.2013, не могут служить доказательством платежеспособности Банка в связи с тем, что согласно ст. 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность подразумевает прекращение исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью  денежных  средств,  не  полностью,   а   в   части.   Таким  образом, 11.12.2013 в Банке могли совершаться любые операции, в том числе кассовые. При этом, необходимо учитывать, что, несмотря на осуществление Банком кассовых операций и отражение их в специальных журналах, исполнение платежных поручений клиентов происходило выборочно в этот день и с нарушением календарной очередности. Также многочисленными судебными актами в рамках дела о банкротстве Банка установлено, что клиенты банка путем совершения неправомерных действий по переводу денежных средств со своих счетов посредством оформления приходно-расходных кассовых документов без фактической выдачи и внесения денежных средств в кассу банка переводили денежные средства на вновь открытые или уже имеющиеся счета иным физическим лицам (например: определение АС Москвы от 01.09.2014 ФИО8, определение АС Москвы от 29.08.2014 ФИО9, определение АС Москвы от 29.08.2013 ФИО10, определение АС Москвы от 29.09.2014 ФИО11; определение АС Москвы от 29.09.2014 ФИО12, определение АС Москвы от 08.10.2014 ФИО13, определение АС Москвы от 08.10.2014 ФИО14, определение АС Москвы от 29.09.2014 ФИО12, определение АС Москвы от 06.08.2014 ФИО15, определение АС Москвы от 31.07.2014 ФИО16, определение АС Москвы от 12.09.2014 ФИО17) Следовательно, отраженные в кассовых журналах по расходу и по приходу операции содержат в том числе операции, признанные судом мнимыми, совершенными со злоупотреблением правом. Таким образом, приобщенные кассовые журналы свидетельствуют об отражении Банком кассовых операций в соответствующем журнале, но не подтверждают платежеспособности Банка 11.12.2013.

Также Заявителем к материалам дела были приобщены копии акта ревизии банкнот, монет и иных ценностей, находившихся в кассах, дополнительных офисах, операционных офисах Калининградского филиала от 14.12.2013, а также копии акта ревизии банкнот, монеты и иных ценностей, находившихся в хранилище ценностей, операционных кассах вне кассового узла Калининградского филиала от 13.12.2013.

Наличные денежные средства, обнаруженные временной администрацией при ревизии, не являются дополнительными средствами, не учтенными Банком. Данные денежные средства отражены во входящих остатках баланса Банка на дату отзыва лицензии и учтены при вынесении решения о банкротстве банка и неспособности удовлетворить все требования по денежным обязательствам Банка. Таким образом, все представленные Заявителем документы не подтверждают платежеспособности Банка на 11.12.2013, а, наоборот, свидетельствуют о неисполнении Банком своих обязательств по переводам денежных средств клиентов.

В тоже время, как правильно было установлено судом первой инстанции, наличие картотеки подтверждается представленными конкурсным управляющим в дело доказательствами. Так, согласно оборотно-сальдовой ведомости Банка по счетам 47418 за 11.12.13, содержащей информацию о средствах, списанных с расчетных счетов 

<

***>, входящий остаток (на утро 11.12.13) составлял 0 руб., а сальдо (общая сумма) по кредиту этих счетов за 11.12.13 составляло 759 216 707 руб. Фактически это сумма тех требований, которые Банк только технически списал с расчетных счетов своих клиентов, но поскольку фактически из-за недостаточности средств на коррсчетах он уже не мог их исполнить, он и зачислил их на счета 47818 - счета картотеки. Именно ввиду того, что указанная сумма является суммой неисполненных платежных поручений, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Банк не мог исполнить поручения Заявителя.

Более того, согласно оборотно-сальдовой стоимости Банка по счетам 90904 за 11.12.13, содержащей информацию о средствах, списанных с расчетных счетов 

<

***>, входящий остаток (на утро 11.12.13) составлял 0 руб., а сальдо (общая сумма) по дебету этих счетов за 11.12.13 составляло 620 300 523,79 руб. При этом остаток средств на корсчетах Банка в ЦБ РФ на 11.12.13 составлял 166 334 818,24, т.е. был очевидно недостаточен для устранения этих картотек. В этой связи является ошибочным и противоречащим материалам дела вывод суда первой инстанции, изложенный в определении от 02.07.15 об оспаривании сделок Заявителя, на которое ссылается Заявитель в жалобе, о том, что по состоянию на конец дня 11.12.13 у Банка отсутствовали неисполненные обязательства перед третьими лицами.

Также Заявитель ссылается на то, что в упомянутом определении от 02.07.2015 по оспариванию сделок Заявителя установлено, что Конкурсный управляющий не приобщает бухгалтерскую отчетность и неисполненные Банком платежные документы перечисленных кредиторов с отметкой Банка об их принятии, и что Конкурсным управляющим не представлены данные по счетам 47418 и 90904, данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции. Отчетность (в том числе указанные оборотно-сальдовые ведомости по счетам 47418 и 90904 и сводная ведомость) и такие платежные документы у Конкурсного управляющего имеются и представлены им в дело, они также исследовались судом первой инстанции (стр.10), а также судом общей юрисдикции при рассмотрении им спора между Заявителем и Банком. На момент совершения Заявителем спорных операций Банк уже имел неоднократные просрочки исполнения своих обязательств (в Банке уже была картотека неоплаченных платежных документов, так называемая скрытая картотека), т.е. был фактически неплатежеспособным.

26.11.13 ОАО «Концерн «Созвездие» обратилось к Банку с заявлениями о досрочном возврате вкладов, однако Банк не исполнил свои обязательства, что подтверждается решением Арбитражного суда Воронежской области от 05.02.14 по делу № А14-14615/2013, претензией и заявлениями ОАО «Концерн «Созвездие». 04.12.13 Банком не был исполнен отправленный этим кредитором платеж по платежному поручению, что подтверждается его письмом. Опровергая факт просрочки исполнения Банком своих обязательств перед ОАО «Концерн Созвездие», Заявитель в жалобе указывает на то, что сторонам настоящего спора неизвестны обстоятельства дела № А14-14615/2013. Однако, обстоятельства спора усматриваются из упомянутого решения суда по этому делу - ОАО «Концерн «Созвездие» обратился к Банку за возвратом вклада, но Банк его не вернул. Заявитель на той же странице своей позиции пишет, что этот кредитор не подавал платёжного поручения - но этого и не требовалось, ибо речь шла не о платеже с расчётного счёта, а о возврате вклада.

Как видно, скрытая картотека начала формироваться в Банке ещё с конца ноября - первых чисел декабря 2013 г. Формальная (не скрытая) картотека начала отражаться Банком 11.12.2013 начиная с операций по списанию средств с банковских счетов, произошедших 

<

***>. Для учета Банком формальной картотеки используются пассивный счет 47418 «Средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности средств» и активный счет № 90904 «Не исполненные в срок распоряжения из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете кредитной организации» (п. 4.68 и 9.13 Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации). Наличие у Банка картотеки по состоянию на 11.12.2013 подтверждается также вступившими в законную силу судебными актами, принятыми по настоящему делу о банкротстве Банка, которые были указаны Банком выше, а также подтверждаются большим количеством судебных актов судов общей юрисдикции (см. например: решение Ленинградского районного суда г. Калининграда от 26.06.2014 по делу № 2-2553/2014, оставленное без изменения определением Калининградского областного суда от 01.10.2014, решение Ленинградского районного суда г. Калининграда от 01.08.14 по делу № 2-2670/2014, оставленное без изменения определением Калининградского областного суда от 12.11.2014, решение Ленинградского районного суда г. Калининграда от 09.09.14 по делу № 2-4728/2014).

Вместе с тем, при вынесении решения от 26.06.2014 по делу № 2-2553/2014 судом исследовался протокол судебного заседания по делу № 2-2525/14, в рамках которого была допрошена свидетель ФИО18, работающая в должности заместителя начальника отдела банковского надзора ГУ ЦБ РФ по Калининградской области. Согласно показаниям данного свидетеля, в течение 2013 года со стороны Банка имели место нарушения, в том числе предоставление недостоверной отчетности. Понятие платежеспособности (неплатежеспособности) может применяться лишь в отношении Банка в целом, отдельный филиал таким свойством обладать не может. Существует определенный порядок предъявления платежей, при этом банк сам регулирует их очередность. В случае недостаточности денежных средств на корреспондентском счете банка, средства, списанные со счетов клиентов относят на счет № 47418. Само по себе наличие средств на этом счете свидетельствует о неплатежеспособности банка, т.е. о его неспособности выполнить свои обязательства перед клиентами. Наличие денежных средств на счете № 47418 в течение 14 дней является основание для отзыва у банка лицензии. Отчет о состоянии банка, в том числе о наличии денег на счете № 47418, поступает в подразделение ЦБ РФ ежедекадно. В случае неплатежеспособности банка невозможно проведение банковских операций, в том числе перевод денежных средств со счета одного физического лица на счет другого физического лица. Отсутствие или недостаток денежных средств в кассе банка означает невозможность совершения каких-либо операций через кассу банка, общая сумма которых превышает остаток денежных средств в кассе. Таким образом, позиция конкурсного управляющего о неплатежеспособности Банка 11.12.13 полностью подтверждается показаниями должностного лица ЦБ РФ, обладающим специальными познаниями в банковской сфере и непосредственно осуществлявшего надзор за деятельностью Калининградского филиала Банка.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что его платежи совершались через корсчет Банка, что свидетельствует о достаточности на нем денежных средств. Указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку большинство операций Заявителя были внутрибанковскими проводками по пассивным счетам Банка, не затрагивающими корсчет Банка, то есть перечислении средств осуществлялось со счетов Заявителя как адвоката на его счета - как обычного гражданина.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Заявитель пытался вывести средства из Банка в другие банки, что осуществляется через корсчет банка. При этом следует учесть вывод суда общей юрисдикции о том, что  частичное исполнение Банком по поручению Заявителя некоторых банковских операций не свидетельствует о платёжеспособности Банка. Напротив, в данном случае эти обстоятельства свидетельствует о том, что Банк выборочно исполнял платежные документы на незначительные суммы, не имея реальной возможности исполнить платёжные поручения клиентов на крупные суммы.

В этой связи отклоняется ссылка Заявителя на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановление от 28.05.13 N 7372/12, согласно которой вкладчик реально вывел из Банка свои средства. В данном случае Заявитель не смог осуществить вывод денежных средств в связи с не платежеспособностью Банка.

Заявитель не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что его действия по перечислению денежных средств 10 и 11 декабря со своих счетов адвоката на свои счета как физического лица представляют собой недобросовестные действия. Вместе с тем, недобросовестность Заявителя подтверждена судебным актом суда общей юрисдикции по спору Заявителя с Банком. Впервые вопрос о недобросовестности Заявителя был предметом судебного разбирательства при рассмотрении Ленинградским районным судом г. Калининграда дела № 33-2219/2014 иска Заявителя к Банку о взыскании средств по договорам вклада. Решением указанного суда от 20.02.2014 названный иск был удовлетворен, однако суд рассмотрел его без участия Банка, который был ненадлежащим образом уведомлен о судебном заседании. В этой связи Апелляционным определением Калининградского областного суда 19.06.2014 упомянутое решение было отменено и в иске Заявителю было отказано. При этом апелляционный суд установил, что финансовые проблемы у АКБ «Инвестбанк» начались задолго до отзыва лицензии», в декабре 2013 г. в АКБ «Инвестбанк» возникла проблема платежеспособности, резко сократились обороты по корреспондентскому счету, в связи с чем последний перестал исполнять платежи клиентов. В нарушение требований нормативных актов Банка России картотека неоплаченных платежных поручений клиентов из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете была сформирована АКБ «Инвестбанк» только 11 декабря 2013 года. По состоянию 11-12 декабря 2013 г. АКБ «Инвестбанк» был неплатежеспособен, а его клиенты, включая ФИО2, не могли свободно распоряжаться денежными средствами, находящимися на открытых им счетах. С 5 декабря 2013 года АКБ «Инвестбанк» не исполнял платежные поручения, действия ФИО2 по переводу денежных средств с депозитных счетов адвоката на счета адвокатского кабинета, а затем на счета физического лица были совершены в условиях фактической неплатежеспособности АКБ «Инвестбанк» с целью получения незаконных преимуществ перед другими кредиторами банка. Эти действия были признаны злоупотреблением правом и было признано, что удовлетворение требований возможно только в составе третьей очереди кредиторов. О недобросовестности кредитора (знании им о фактической неплатежеспособности должника), в частности, свидетельствует то, что совершенная им сделка является необычной, то есть выходила за пределы обычной хозяйственной деятельности, что соответствует разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в пункте 19 Постановления от 30.04.09 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» и Определению ВС РФ от 25.01.16 № 310-ЭС15-12396.

В свою очередь одним из признаков необычности банковских операций является то, что назначение либо размер платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу ЦБ РФ, установленному на дату платежа (пп. 3 п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве), в частности то, что клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин (пп. «д» п. 35.3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

В настоящем споре Заявитель осуществил операцию, совершаемую недобросовестными вкладчиками при банкротстве банков - досрочно расторг свои договоры банковского вклада с потерей большой суммы процентов в отсутствие каких-либо разумных причин. По мнению суда апелляционной инстанции, данные обстоятельства объясняется тем, что Заявитель понимал, что Банк фактически является неплатежеспособным, а до отзыва лицензии осталось несколько дней и потому решил минимизировать свои потери путем неправомерного повышения очередности. Совершенные Заявителем спорные операции были произведены в период введенных в отношении Банка запретов ЦБ РФ. Так, еще одним признаком необычности банковских операций является то, что на момент их совершения в отношении банка регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций (пп. «а» п. 35.3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63). В данном случае на момент проведения Заявителем своих операций в отношении Банка действовало с 14.08.13 ограничение на привлечение денежных средств физических лиц во вклады и на банковские счета, введенное предписанием ЦБ РФ от 13.08.13 № 52-21-8/21983дсп.

Утверждение Заявителя о том, что его сделки признаны арбитражными судами законными, не применены последствия их недействительности, и, как следствие, его требования подлежат включению в первую очередь, противоречит сложившейся судебной практике. Для отказа во включении недобросовестного вкладчика в первую очередь не требуется оспаривания совершенной им сделки в отдельном процессе.

Согласно абз. 5 п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов другой стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК). Следовательно, указанные незаконные действия Заявителя не влекут возникновения у него права, подлежащего судебной защите. Кроме того, сделки, осуществленные со злоупотреблением правом, являются ничтожными (п. 10 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, утв. Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.08 № 127).

Довод о том, что при недобросовестных действиях вкладчика, связанных с неправомерным получением им преимуществ при банкротстве банка, не требуется отдельного оспаривания его действий (сделок), подтверждается также судебными актами, принятыми в рамках настоящего дела о банкротстве при рассмотрении заявлений кредиторов ФИО7 и ФИО19 В указанных судебных актах судебные инстанции отказали в изменении очереди с 3 на 1 индивидуальным предпринимателям, которые, как и Заявитель, 11.12.13 перевели средства со своих счетов как индивидуальных предпринимателей на свои счета как обычных граждан (см. упомянутые выше пост, от 23.12.14 № 09АП-44646/2014 и от 10.02.15 № 09АП-52265/2014);

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу. Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 – 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2017 по делу № А40-226/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:Е.А. Солопова

ФИО20