ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-20956/2017

город Ростов-на-Дону

10 апреля 2019 года

15АП-19217/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Галова В.В., Попова А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ГБУКК «Курорты Краснодарского края»: директор ФИО2, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности от 28.05.2018 № 06-2018, представитель ФИО4 по доверенности от 28.05.2018 № 07-2018, паспорт; представитель ФИО5 по доверенности от 03.04.2019, паспорт;

от ЗАО «Водоканалстрой»: ФИО6 - представитель по доверенности от 22.05.2018;

от Министерства финансов Краснодарского края: представитель не явился, извещен. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения Краснодарского края «Курорты Краснодарского края» и Закрытое акционерное общество "Водоканалстрой"на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 08.10.2018 по делу № А32-20956/2017

по иску закрытого акционерного общества «Водоканалстрой» 

к государственному бюджетному учреждению Краснодарского края «Курорты Краснодарского края»

при участии третьего лица: Министерство финансов Краснодарского краяо взыскании задолженности,

по встречному иску: государственного бюджетного учреждения Краснодарского края «Курорты Краснодарского края»

к закрытому акционерному обществу «Водоканалстрой»

при участии третьего лица: Министерство финансов Краснодарского краяо признании недействительными акта, о взыскании,

принятое судьей Карпенко Т.Ю.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Водоканалстрой" (далее – истец; общество; ЗАО "Водоканалстрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к государственному бюджетному учреждению Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" (далее – ответчик; учреждение; ГБУ "Курорты Краснодарского края") о взыскании задолженности по государственному контракту на выполнение работ от 26.12.2014 № 117 в размере 24 832 256,97 рублей, неустойки в размере 653 709,16 рублей за период с 06.02.2017 по 28.04.2017. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство финансов Краснодарского края.

Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" заявило встречный иск о признании актов недействительными,  о взыскании неосновательного обогащения и процентов.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2018 в удовлетворении иска и встречного иска отказано. 

Закрытое акционерное общество "Водоканалстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2018 отменить в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску. Общество указывает, что вывод суда первой инстанции о непроведении ЗАО «Водоканалстрой» гидравлических испытаний в отношении построенного объекта опровергаются   материалами дела и противоречат другим выводам решения. ЗАО «Водоканалстрой» указывает, что надлежащим образом выполнило работы по государственному контракту, провело гидравлические испытания дважды: 25 ноября 2016 года и с 30 ноября 2017 года по 01 декабря 2017 года (повторно, по просьбе заказчика) и дважды предъявило положительные результаты гидравлических испытаний ГБУ КК «Курорты Краснодарского края». Результаты испытаний показали работоспособность систем объекта, подтвердили герметичность и прочность построенного трубопровода, его годность к эксплуатации. Требования по встречному иску подлежат оставлению без рассмотрения.

Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Курорты Краснодарского края" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2018 отменить, удовлетворить встречные требования. В апелляционной жалобе учреждение указывает, что факт несоответствия выполненных работ проектной документации, в том числе выполненных способом, не предусмотренным контрактом, является достаточным доказательством для оценки данных работ как некачественных. Ссылаясь на положения Закона № 44-ФЗ, а также, положения контракта, учреждение указало на отсутствие соглашения сторон, которым бы они согласовали изменение метода прокладки трубопровода. Подрядчик не имел оснований для выполнения спорных видов работ в виду отсутствия у него утвержденной надлежащим образом проектной и рабочей документации на них. Ссылаясь на положения п. 20 Обзора судебной практики (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 28 июня 2017 года), ГБУ "Курорты Краснодарского края" настаивает на неправомерности действий истца, наличии оснований для удовлетворения встречных требований. 

Кроме того, учреждение указывает, что результаты экспертизы являются следствием постановки вопросов, сформулированных судом исходя из предложений истца, а не учреждения. ЗАО «Водоканалстрой» отказано в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску, в связи с чем, ответчик полагает, что судебные издержки, связанные с рассмотрением основного требования, подлежат возложению на истца.

В судебное заседание представитель Министерства финансов Краснодарского края, надлежащим образом уведомленный  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя Министерства финансов Краснодарского края, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

          В судебном заседании стороны представили акты гидравлических испытаний, о соответствии объекта проектной документации. 

          Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению.

  Как следует из материалов дела, между ЗАО «Водоканалстрой» и                          ГБУ КК "Курорты Краснодарского края" 26.12.2014  заключен контракт на выполнение подрядных работ N 117, по условиям которого подрядчик (истец по первоначальному иску) обязался в установленные контрактом сроки, в соответствии с проектно-сметной и нормативно-технической документацией выполнить строительно-монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию линейного объекта капитального строительства: "Строительство в 3-три этапа: Напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N 1 на территории санатория "Жемчужина России" до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РЧВ на площадке резервуаров в п.Джемете до автодороги Анапа-Керчь" (1-й и 2-й этапы)" в сроки, установленные Графиком производства строительно-монтажных работ (Приложение N 3), а заказчик (ответчик по первоначальному иску) обязался принять выполненные работы и оплатить их.

Стоимость работ по контракту составила 499 300 610,25 рублей (п. 2.1. контракта).

В п. 3.1. контракта стороны определили сроки выполнения работ: начало: не позднее 30 календарных дней с момента заключения контракта; окончание: 30.06.2016.

Промежуточные сроки выполнения строительно-монтажных работ определяются сторонами в "Графике производства строительно-монтажных работ" (Приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью контракта (п. 3.2. контракта).

Пунктом 12.2 контракта предусмотрено, что промежуточные платежи за выполненные работы производятся заказчиком на основании подтверждающих документов (акты формы N КС-2, N КС-3, подписанные сторонами), в течение 10 банковских дней с даты их подписания).

Промежуточные платежи по контракту за выполненные строительно-монтажные работы до оформления в установленном порядке акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией составляют 95% от суммы строительно-монтажных работ по контракту (п. 12.3 контракта).

Окончательный расчет в размере 5% от стоимости строительно-монтажных и иных работ производится в течение 10-ти банковских дней после полного завершения работ по контракту, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, оформленного в установленном порядке (п. 12.3.1. контракта).

Согласно актам выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), имеющимся в материалах дела, истец по первоначальному иску выполнил работы на общую сумму  499 167 836 руб.71 коп., из них акты на сумму  493 650 573,25 рублей приняты истцом и подписаны, на сумму 5 517 263 руб. 46 коп. приняты,  но не подписаны. 

С учетом частичной оплаты работ, задолженность ответчика по первоначальному иску перед истцом по первоначальному иску составила                      24 832 256,97 рублей.

С целью досудебного урегулирования спора истцом по первоначальному иску в адрес ответчика по первоначальному иску была направлена претензия от 28.04.2017 с требованием погашения задолженности по оплате выполненных работ.

Данное требование оставлено ответчиком по первоначальному иску без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску в суд с настоящим исковым заявлением.

Указывая, что обществом работы проведены с нарушением проектной документации и ошибочно приняты на сумму  170 663 375 руб., учреждением заявлен встречный иск о признании актов выполненных работ в данной части недействительными, а также взыскании указанной суммы  и процентов в качестве применения  последствий недействительности сделок.

Договорные правоотношения сторон, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что истец обязательства по выполнению работ, согласно заключенному договору подряда исполнил на сумму 499 167 836 руб.71 коп., из них акты КС-2, КС-3 на сумму                493 650 573,25 рублей подписаны  ответчиком без возражений, в сумме 5 517 263 руб. 46 коп. не подписаны.

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика по первоначальному иску перед истцом по первоначальному иску составила 24 832 256,97 рублей.

Суд первой инстанции пришел к выводу о преждевременности заявления обществом требований с учетом п. 12.3.1. контракта, согласно которому  окончательный расчет в размере 5% от стоимости строительно-монтажных и иных работ производится в течение 10-ти банковских дней после полного завершения работ по контракту, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, оформленного в установленном порядке.

Суд пришел к выводу, что обществом не доказан факт проведения гидравлических испытаний и окончания выполнения работ в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции полагает данные доводы суда ошибочными, а требования общества в части взыскания долга подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как указано выше, истцом представлены в материалы дела акты выполненных работ на сумму 499 167 836 руб.71 коп.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Возражая против удовлетворения первоначального иска и заявляя встречный иск, учреждение указало о недействительности актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 10.03.2015 N 2, от 31.03.2015 N 3, от 15.04.2015 N 4, от 30.04.2015 N 5, от 08.05.2015 N 6, от 30.06.2015 N 8/1, от 15.07.2015 N 9, от 30.09.2015 N 11/1, от 15.10.2015 N 12, от 16.11.2015 N 14, от 30.11.2015 N 15, от 15.12.2015 N 16/1, от 29.02.2016 N 18, от 21.03.2016 N 19/1, от 25.04.2016 N 20/1, от 16.05.2016 N 21, от 06.06.2016 N 22/1, от 03.08.2016 N 23/1, подписанные во исполнение контракта от 26.12.2014 N 117 на сумму  170 663 375 рублей и их ошибочном подписании.

 В обоснование  доводов ответчик указал, что в ходе осуществления мероприятий по государственному строительному надзору на объекте капитального строительства "Строительство в 3-три этапа: Напорный канализационный коллектор по Пионерскому проспекту от КНС N 1 на территории санатория "Жемчужина России" до ЦНС по ул. Северной. Водовод от РВЧ на площадке резервуаров в п. Джемете до автодороги Анапа-Керчь" (1-й и 2-й этапы)", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Анапа (далее объект капитального строительства), выявлено, что юридическом лицом                                   ЗАО "Водоканалстрой" осуществляется строительство объекта капитального строительства с нарушениями норм градостроительного законодательства Российской Федерации.

Не выполнено требование проектной документации (Том 4.1. Раздел 5. "Проект организации строительства", шифр 122-2014-ПД-ПОС, лист 39,78; положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 31.10.15 N 642-14/ГРЭ-3207/03 выдана ФАУ "Главгосэкспертиза России", прокладка сетей напорной канализации 1-го этапа запроектирована открытым способом (за исключением, закрытым способом прокладываются участки: от 1ПК9+28 м до 1ПК9+42 м и от 1ПК27+26 м до 1ПК27+54 м.

Фактически во время проверки визуально установлено, что сети напорной канализации 1-го этапа прокладываются закрытым способом (методом горизонтального шнекового бурения). По представленной исполнительной документации выполнены работы закрытым способом по прокладке сети напорной канализации 1-го этапа от 1ПК6+22 до 1ПК34, от 2ПК0 до 2ПК16.

Не выполнено требование проектной документации (Том 3.1. Раздел 3. "Технологические и конструктивные решения. Наружные сети водоотведения" часть 2, шифр 122-2014-ПД-ТРК.НВК-ИЗМ, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 31.10.15 N 642-14/ГРЭ-3207703 выдана ФАУ "Главгосэкспертиза России", укладка трубопроводов напорной канализации 1-го этапа запроектирована на песчаное основание толщиной 0,2 м.

Фактически по предоставленной исполнительной документации в соответствии с исполнительными схемами профилей сетей напорной канализации трубопроводы уложены на песчаное основание 0,2 м. Но в предоставленных исполнительных схемах планах прокладки сетей напорной канализации прокладка трубопроводов выполнены бестраншейной технологией методом горизонтально-направленного бурения (на исполнительных съемках разрезах отсутствует песчаное основание под трубопроводы 0,2 м).

Не выполнено требование проектной документации (Том 3.1. Раздел 3. "Технологические и конструктивные решения. Наружные сети водоотведения" часть 2, шифр 122-2014-ПД-ТРК.НВК-ИЗМ, лист 10; положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий от 31.10.2015 года N 642-14/ГРЭ-3207/03 выдана                                           ФАУ "Главгосэкспертиза России, между пикетами 1ПК9 и ПК10 запроектирован футляр из трубы cm. 820x10 длинной 14,0 м; между ПК 12 и ПК 13 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 10,0 м; между ПК13 и ПК14 запроектированы 2 футляра из трубы cm. 820x29 длинной 14,0 м и длинной 16,0 м; между ПК17 и   ПК 18 запроектирован футляр из трубы-ст. 820x29 длинной 16,0 м; между ПК 18 и ПК 19 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 20,0 м; между ПК 19 и ПК 20 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 12,0 м; между ПК20 и ПК 21 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 15,0 м; между ПК21 и ПК 22 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 10,0 м; между ПК22 и ПК 23 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 10,0 м; между ПК24 и ПК 25 запроектированы 2 футляра из трубы cm. 820x29 длинной по 16,0 м каждый; между ПК26 и ПК 27 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 14,0 м; между ПК27 и ПК 28 запроектированы 2 футляра из трубы cm. 820x29 длинной по 12,0 м 14,0 м; между ПК28 и ПК 29 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 14,0 м; между ПК30 и ПК 31 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 20,0м; между ПКЗЗ и ПК 34 запроектирован футляр из трубы cm. 820x29 длинной 12,0 м.

Фактически по предоставленной исполнительной документации между пикетами 1ПК9 и ПК10 не выполнен футляр из трубы cm. 820x10 длинной 14,0 м; между ПК12 и ПК 13 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 10,0 м; между ПК13 и ПК14 не выполнены 2 футляра из трубы cm. 820x29 длинной 14,0 м и длинной 16,0 м; между ПК17 и ПК 18 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 16,0 м; между ПК18 и ПК 19 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 20,0 м; между ПК19 и ПК 20 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 12,0 м; между ПК20 и ПК 21 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 15,0 м; между ПК21 и ПК 22 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 10,0 м; между ПК22 и ПК 23 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 10,0 м; между ПК24 и ПК 25 не выполнены 2 футляра из трубы cm. 820x29 длинной по 16,0 м каждый; между ПК26 и ПК 27 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 14,0 м; между ПК27 и ПК 28 не выполнены 2 футляра из трубы cm. 820x29 длинной по 12,0 м 14,0 м; между ПК28 и ПК 29 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 14,0 м; между ПКЗО и ПК 31 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 20,0 м; между ПКЗЗ и ПК 34 не выполнен футляр из трубы cm. 820x29 длинной 12,0 м. Не выполнено требование проектной документации (Том 4.1. Раздел 5. "Проект организации строительства", шифр 122-2014-ПД-ПОС, лист 34. Предварительные испытания напорных пластиковых трубопроводов на прочность и герметичность проводятся участками между камерами переключения. Гидравлические испытания 1.25 от рабочего давления в течении 3 часов.

Фактически на момент проверки проложено 5,2 км подземной напорной канализации с устройством 6 камер переключения, исполнительная документация подтверждающая проведение гидравлических испытаний не предоставлена- предоставить исполнительная документацию подтверждающую проведение гидравлических испытаний по проложенной подземной напорной канализации.

Нарушены требование части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ и требование РД-11-02-2006 Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации.".

Как указывает истец по встречному иску, работы, выполненные подрядчиком не в соответствии с предусмотренной контрактом проектной документацией, были включены в подписанные заказчиком акты о приемке выполненных работ формы КС-2 (от 10.03.2015 N 2, от 31.03.2015 N 3, от 15.04.2015 N 4, от 30.04.2015 N 5, от 08.05.2015 N 6, от 30.06.2015 N 8/1, от 15.07.2015 N 9, от 30.09.2015 N 11/1, от 15.10.2015 N 12, от 16.11.2015 N 14, от 30.11.2015 N 15, от 15.12.2015 N 16/1, от 29.02.2016 N 18, от 21.03.2016 N 19/1, от 25.04.2016 N 20/1, от 16.05.2016 N 21, от 06.06.2016 N 22/1, от 03.08.2016 N 23, 23/1, 23/2, 23/3, 23/4), и в дальнейшем были оплачены в отсутствие законных оснований.

С учетом заявленных возражений, судом установлено, что  претензии заказчика в отношении выполненных работ  связаны со способом укладки трубопровода. 

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"; далее - информационное письмо N 51). В соответствии с пунктами 12 и 13 информационного письма N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

Определением суда от 22.08.2017 по ходатайству ответчика по первоначальному иску была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено АНО "Центр экспертных исследований", г. Ростов-на-Дону.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы, сформулированные ответчиком по первоначальному иску:

1. Соответствуют ли выполненные ЗАО "Водоканалстрой" работы утвержденной заказчиком в производство работ проектно-сметной документации, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 10.03.2015 N 2, от 31.03.2015 N 3, от 15.04.2015 N 4, от 30.04.2015 N 5, от 08.05.2015 N 6, от 29.05.2015 N 7, от 30.06.2015 N 8, 8/1, 8/2, от 15.07.2015 N 9, от 20.07.2015 N 10, от 30.09.2015 N 11, 11/1, от 15.10.2015 N 12, от 30.10.2015 N 13, 13/1, от 16.11.2015 N 14, от 30.11.2015 N 15, от 15.12.2015 N 16, 16/1, от 08.02.2016 N 17, 17/1, от 29.02.2016 N 18, от 21.03.2016 N 19, 19/1, 19/2, 19/3, ОТ 16.05.2016 N 21, ОТ 25.04.2016 N 20, 20/1, 20/2, 20/3, 20/4, от 16.05.2016 N 21, 21/1, от 06.06.2016 N 22, 22/1, от 03.08.2016 N 23, N 23/1, N 23/2, N 23/3, N 23/4, от 25.11.2016 N 24, N 24/1, N 24/2, N 24/3?

2. С учетом ответа на вопрос 1 - определить стоимость исправления недостатков.

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта N Э-41/17-К от 29.03.2018 выполненные ЗАО "Водоканалстрой" работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 10.03.2015 N 2, от 31.03.2015 N 3, от 15.04.2015 N 4, от 30.04.2015 N 5, от 08.05.2015 N 6, от 29.05.2015 N 7, от 30.06.2015 N 8, 8/1, 8/2, от 15.07.2015 N 9, от 20.07.2015 N 10, от 30.09.2015 N 11, 11/1, от 15.10.2015 N 12, от 30.10.2015 N 13, 13/1, от 16.11.2015 N 14, от 30.11.2015 N 15, от 15.12.2015 N 16, 16/1, от 08.02.2016 N 17, 17/1, от 29.02.2016 N 18, от 21.03.2016 N 19, 19/1, 19/2, 19/3, ОТ 16.05.2016 N 21, ОТ 25.04.2016 N 20, 20/1, 20/2, 20/3, 20/4, от 16.05.2016 N 21, 21/1, от 06.06.2016 N 22, 22/1, от 03.08.2016 N 23, N23/1, N 23/2, N 23/3, N 23/4, от 25.11.2016 N 24, N 24/1, N 24/2, N 24/3 не соответствуют утвержденной заказчиком проектно-сметной документации по обстоятельствам, указанным в исследовательской части.

Стоимость исправления недостатков определена в виде величины соразмерного уменьшения установленной за работу цены вследствие замены метода прокладки труб в трактовке понятия "работы" в сметной документации как непосредственно работы, так и материалы составляет 362 558 621 рублей или в трактовке понятия "работы" без учета материалов составляет 170 663 375 рублей.

При этом, из описательной части экспертного заключения следует, что несоответствие работ связано исключительно с применением подрядчиком  иного способа прокладки труб.

        Между тем, суд учитывает следующее.

        В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

        Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 743 ГК РФ  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

 Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

       Согласно ст. 744 ГК РФ  Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

        Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Как указано выше, в настоящем деле рассматривается вопрос не о качестве выполненных работ, а о способе выполнения работ. Возражения ответчика по первоначальному иску сводятся к способу прокладки сетей напорной канализации.

Как следует из Тома 4.1. Раздела 5. "Проект организации строительства", шифр 122-2014-ПД-ПОС (лист 39,78) прокладка сетей напорной канализации 1-го этапа запроектирована открытым способом (за исключением, закрытым способом прокладываются участки: от 1ПК9+28 м до 1ПК9+42 м и от 1ПК27+26 м до 1ПК27+54 м.

Согласно сведениям, полученным из сети Интернет (https://trubaspec.com/montazh-i-remont) открытый метод прокладки трубопровода и канализаций заключается в выкапывании траншей нужной глубины с их последующим укреплением и размещением самих труб. Задача состоит из нескольких этапов: выкапывание траншеи, ее выравнивание; укрепление траншеи; отсыпка подушки; укладка трубопровода; укрывание труб; закрытие траншеи; восстановление ландшафта территории или дорожного покрытия.

В основном открытый метод прокладки трубопровода применяется в обстоятельствах, когда отсутствует необходимое оборудование для реализации закрытого. Поскольку данный вариант относится к компромиссным, он обладает рядом недостатком: необходимость больших расходов, разрушения ландшафта с последующим его восстановлением, временная приостановка работы предприятий, находящихся в зоне работ, затруднение перемещения и так далее.

Если вскрытие грунта является затруднительным или нежелательным, можно применить альтернативную методику - бестраншейную прокладку водопровода. Горизонтально направленное бурение при таком раскладе становится лучшей альтернативой. Также этот вариант подходит для устройства напорной канализации. Горизонтально направленное бурение (ГНБ) имеет много очевидных плюсов, среди них:

1. Не нужно перекрывать автодороги;

2. Если труба должна пройти на глубине от 2,5 метров и более, нет потребности в затратном обустройстве траншей;

3. Не требуются системы понижения уровня воды;

4. Можно забыть про устройство песчаной подушки для последующей укладки труб;

5. Обратная засыпка трубы песком также не потребуется;

6. Не нужно восстанавливать благоустройство, а влияние на ландшафт минимально;

7. Деревья и зеленая растительность останутся в целостности.

Как следует из материалов дела, письмом исх. N 71 от 27.03.2017                          ООО "Дорианс" (проектировщик спорного объекта) сообщило                                       ФАУ "Главгосэкспертизы России" о том, что в результате проверок геодезических привязок, координатных точек и высотных отметок было установлено, что территория строительства напорных коллекторов плотно застроена, имеется густая сеть подземных коммуникаций, кроме того на большом своем протяжении проходит по Пионерскому проспекту, который является основной транспортной магистралью г. курорта-Анапа. Трасса проходит по благоустроенной территории занятой газонами и ценными зелеными насаждениями. На момент выполнения работ в зоне производства работ были зафиксированы сооружения, строения неучтенные проектом, а также неучтенные проектом пересечения с вновь построенными инженерными коммуникациями. Кроме того, учитывая сложную дорожную ситуацию и отсутствие возможности "парализовать" движение по насыщенной магистрали (Пионерский пр.), а также отсутствие разрешения на снос ценных зеленых насаждений и благоустроенных газонов, было принято коллегиальное решение о принятии наиболее рационального для сложившихся условий способа производства работ, а именно метод горизонтально-направленного бурения (ГНБ). Далее была произведена модификация проектной документации. В связи с чем, ООО "Дорианс" просило разрешение на прохождение повторной экспертизы по данному объекту в ФАУ "Главгосэкспертизе" в г.Москве.

Согласно заданию, на корректировку проекта, утвержденному представителем по доверенности ГБУ КК "Курорты Краснодарского края", основным требованием к проектным решениям -откорректировать ПСД по 1 и 2 этапам в части изменения способа производства работ (заменить открытый способ на метод ГНБ), в связи с необходимостью минимизации сроков перекрытия основной транспортной магистрали г. Анапа (Пионерский пр.) и минимизации работ по нарушению существующего благоустройства. Уточнить планово-высотное положение существующих коммуникаций, строений и сооружений. Внести в проект необходимые изменения.

Согласно Техническому заданию, утвержденному представителем по доверенности ГБУ КК "Курорты Краснодарского края", следует выполнить модификацию ПСД в части уменьшения метода прокладки напорного коллектора открытым способом и увеличения метода ГНБ, без изменения конструктивных элементов, оказывающих влияние на безопасность конструкций объекта.

В материалы дела представлен уточненный проект, а также смета работ, произведенные уполномоченным  проектировщиком ООО «Дорис», согласованная ГБУ КК "Курорты Краснодарского края", стоимость работ не увеличилась.  

Учреждение, указывая на изменение способа прокладки труб, не представило доказательств, что способ производства работ-метод горизонтально-направленного бурения (ГНБ) ухудшил технические характеристики, а также повлиял на качественные характеристики спорного объекта. Кроме того, истцом по встречному иску, не представлено доказательств того, при способе прокладки методом горизонтально-направленного бурения (ГНБ) спорный объект нельзя эксплуатировать. При этом, изменение проектной документации утверждено учреждением, спорный объект является социально значимым, доказательств возможности прокладки иным способом с учетом существующей застройки, прохождения автомагистрали и невозможностью перекрытия движения на значительный период времени не представлено.

         Абзацем шестым статьи 762 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзацем двенадцатым пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 предусмотрено  возмещение расходов подрядчика, вызванных изменением исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ вследствие обстоятельств, от него не зависящих. По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ. 

Выполненные истцом работы (с учетом изменения способа прокладки), являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы, не представлено. При этом отсутствовали основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, злоупотребление сторон судом не выявлено, проектная и сметная документация изменены проектировщиком, изменения согласованы заказчиком, стоимость работ не увеличилась.

 В процессе рассмотрения спора, сторонами продолжалось испытание спорного объекта. В материалы дела в суд апелляционной инстанции представлены Акты о проведении приемочного гидравлического испытания напорного трубопровода на прочность и  герметичность  №№ 1-10 от 04.02.2019г., согласно которым испытания подтверждают качество работ, трубопровод признается выдержавшим приемочное испытание на прочность и герметичность.  21.03.2019г. Департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края выдано Заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.  В данном заключении  указано, что начало строительства январь 2015г., окончание ноябрь 2018г., объект соответствует требованиям проектной документации № 122-2014ПД (модифицированный), разработанной ООО «Дорис» г. Санкт-Петербург.

На основании изложенного, учитывая, что работы обществом исполнены надлежащим образом и качеством, в соответствии с откорректированной проектной документацией, согласованной заказчиком, срок оплаты работ наступил, требования истца о взыскании долга подлежат удовлетворению в сумме 24 832 256 руб. 97 коп.  При этом, тот факт, что часть актов на сумму 5 517 263 руб. 46 коп. не подписаны ответчиком, не освобождает последнего от оплаты с учетом подтверждения Заключением от 21.03.2019г. качества работ и соответствия их проектной документации в полном объеме.

 Обществом заявлено также  о взыскании неустойки в соответствии с п. 15.4 контракта в  размере 653 709 руб. за период с 06.02.2017г. по 28.04.2017г.

Данные требования подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором, денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Между тем, определяя момент наступления обязанности по оплате, суд учитывает  п. 12.3.1. контракта, согласно которому  окончательный расчет в размере 5% от стоимости строительно-монтажных и иных работ производится в течение 10-ти банковских дней после полного завершения работ по контракту, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, оформленного в установленном порядке.

Истцом представлены в материалы дела доказательства проведения испытаний трубопровода в ранние период 2016-2017года со ссылками на неправомерное уклонение заказчика от участия в гидроиспытаниях. Между тем, суд учитывает, что при возникновении спора и в отсутствие согласия сторон, на подрядчике лежала обязанность по проведению строительной экспертизы для подтверждения качества работ и соответствия их в полном объеме контракту в соответствии со ст. 720 ГК РФ в 2017г. В отсутствие таких действий, с учетом норм ст. 9 АПК РФ, суд определяет, что факт выполнения работ надлежащим образом подтвержден  Заключением от 21.03.2019г. Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края, в нем  указано, что начало строительства январь 2015г., окончание ноябрь 2018г., объект соответствует требованиям проектной документации № 122-2014ПД (модифицированный), разработанной ООО «Дорис» г. Санкт-Петербург.

  На основании изложенного, в отсутствие просрочки заказчика, требования в данной части подлежат отклонению судом.

 По встречному иску, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований о признании недействительными актов     КС-2, КС-3 на сумму 170 663 375 рублей. Истцом избран ненадлежащий способ защиты в виде требования о признании актов приема-сдачи недействительными. Согласно 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется способами, установленными законом. Истец не указал закона, который бы установил избранный истцом способ защиты права. Подписание актов  не является совершением сделки, а действиями заказчика по приемке выполненных работ в рамках заключенного договора подряда. Указанного обстоятельства достаточно для отказа в удовлетворении иска о признании актов недействительными. При этом, при рассмотрении первоначального иска судом установлены обстоятельства соответствия выполненных работ контракту и обязанность по их оплате заказчика.  

Требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 170 663 375 рублей и процентов,  фактически является требованием о взыскании стоимости некачественно выполненных работ, неосвоенного аванса и не может квалифицироваться как последствия недействительности сделки.

         Согласно правовому подходу, сформулированному в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", вопросы правовой квалификации заявленных требований являются прерогативой суда.

          В данной части требования подлежат оставлению без рассмотрения на основании следующего. 

 В соответствии с п. 1 ст. 148 АПК РФ Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что  заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

В силу абзаца седьмого пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты введения конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке статей 71 или 100 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" (далее - Постановление N 63) при расторжении договора, исполнение по которому было предоставлено кредитором до возбуждения дела о банкротстве, в том числе, когда такое расторжение произошло по инициативе кредитора в связи с допущенным должником нарушением, все выраженные в деньгах требования кредитора к должнику квалифицируются для целей Закона о банкротстве как требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов.

 В соответствии с п. 9 Постановления, денежное обязательство должника по возврату или возмещению стоимости неосновательного обогащения для целей квалификации в качестве текущего платежа считается возникшим с момента фактического приобретения или сбережения имущества должником за счет кредитора (статья 1102 ГК РФ).

          Судом установлено, что определением арбитражного суда от 20.04.2016  в отношении ЗАО «Водоканалстрой» введена процедура банкротства – наблюдение.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.11.2016 г. по делу N А56-2138/2016 в отношении                                        ЗАО "Водоканалстрой" введена процедура банкротства - внешнее управление.

          Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по №А56-2138/2016 от 27.11.2017 (резолютивная часть объявлена 22.11.2017) ЗАО «Водоканалстрой» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. 

         Материалами дела подтверждается, что спорные правоотношения возникли между сторонами из контракта от 26.12.2014, спорные акты датированы 2014-2016годами, последний -августом 2016года. 

        Настоящий встречный иск подан в Арбитражный суд Краснодарского края 25.09.2017г. т.е. после введения в отношении общества процедуры наблюдения.

Принимая во внимание нормы Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", дату возбуждения производства по делу N А56-2138/2016 о банкротстве общества с ограниченной ответственностью ЗАО «Водоканалстрой»-22.01.2016г. возникновения отношений сторон в период 2014-2016 года, заявленные истцом требования (неосновательное обогащение и проценты) не является текущими, в связи с чем, подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны  быть подтверждены  определенными  доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий.  

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. 

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе  общества возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Расходы по иску в части отказа в требовании, жалобе и экспертизе возлагаются на учреждении в соответствии со ст. 110 АПК РФ, поскольку судом установлено надлежащее качество выполненных обществом работ. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2018г. по делу №А32-20956/2017 изменить.

       Изложить абзацы 3-7 резолютивной части решения в следующей редакции:

      «Взыскать с государственного бюджетного учреждения «Курорты Краснодарского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу закрытого акционерного общества  «Водоканалстрой» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) 24 832 256 руб. 97 коп. задолженность, 149 495 руб. 20 коп. расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

      В остальной части иска отказать. 

      По встречному иску:

      В части требований о признании недействительными актов выполненных работ  в удовлетворении иска отказать.

      Требования государственного бюджетного учреждения «Курорты Краснодарского края» к закрытому акционерному обществу  «Водоканалстрой» о взыскании неосновательного обогащения в размере 170 663 375 руб. и процентов в размере 29 882 819 руб. 49 коп. оставить без рассмотрения.»

       В остальной части решение суда оставить без изменения.

       В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

       Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с момента его принятия.

ПредседательствующийЮ.И. Баранова

СудьиВ.В. Галов

                                                                                                 А.А. Попов