ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-13790/2014

г. Челябинск

06 февраля 2017 года

Дело № А34-4216/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Хоронеко М.Н., 

судей Карпусенко  С.А., Матвеевой С.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента здравоохранения Курганской области на определение Арбитражного суда Курганской области от 17.10.2014 по делу № А34-4216/2012 (судья Позднякова Л.В.).

В судебном  заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «Промстрой» – ФИО2 (доверенность от 03.10.2016);

общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Татэм» - ФИО3.(доверенность от 09.10.2016 до перерыва, ФИО4 (доверенность от 09.10.2016, после  перерыва):

Правительства Курганской области – ФИО5.(доверенность от 02.11.2016);ФИО6 (доверенность от 13.09.2016);

Департамента здравоохранения Курганской области – ФИО7.(доверенность от 25.01.2017).

 Решением Арбитражного суда Курганской области от 17.04.2013 (резолютивная часть от 10.04.2013) открытое акционерное общество  «Промстрой» (далее – должник) признано несостоятельным (банкротом), в  отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным  управляющим утверждён ФИО8. Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и  введении процедуры конкурсного производства опубликовано в газете  «Коммерсантъ» от 20.04.2013 № 70. 

Департамент здравоохранения Курганской области (далее - заявитель) 19.06.2013 обратился в Арбитражный суд Курганской области с  заявлением о признании обоснованной и включении в третью очередь  реестра требований кредиторов задолженности в размере 223 501 813 руб.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 30.07.2013  требование в части включения в реестр требований кредиторов должника  задолженности в размере 854 480 руб., излишне выплаченных по  государственному контракту № 95 от 20.07.2010 за производство работ по  устройству фундаментных плит железобетонных плоских, выделено в  отдельное производство, к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора  привлечены - Государственное казенное учреждение «Управление  капитального строительства Курганской области»; Правительство  Курганской области.

12.08.2014 заявителем представлено ходатайство об уточнении требования: просит включить в реестр требований кредиторов должника задолженность в размере 814 415 руб. 94 коп. (т.7 л.д. 22). 

Определением  от 17.10.2014 (резолютивная часть  объявлена 13.10.2014)  в удовлетворении  заявления  отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Департамент здравоохранения Курганской области (далее также податель  апелляционной  жалобы, Департамент, кредитор) обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить  судебный акт и  удовлетворить  заявление.

Податель апелляционной  жалобы считает неверным вывод суда  о том, что  для установления  требования  кредитору  необходимо доказать превышения цены  оплаты  над стоимостью  государственного  контракта. Стороны  в  пунктах 1.1,   1.3 и  2.4.2   государственного контракта  предусмотрели, что  оплата   производится  только  за фактически  выполненные  работы. Справкой о стоимости выполненных работ от 13.04.2014 №6 (форма КС-3) подтверждается выполнение  работ  на сумму 875 928 587 руб., тогда  как Департаментом  оплачено 955 928 587 руб. Однако,  даже  при наличии  акта  приемки выполненных работ, подписанного  заказчиком, не лишает права  заказчика представить  возражения  по объему и  стоимости  работ. Вывод суда  о том, что акты выполненных работ составлены  без  привязки  к    проекту, не имеет правового  значения, поскольку в итоговом акте КС-14  имеются замечания   по  ряду работ, которые носят существенный характер, при  том, что  предметом  настоящего спора  является   вопрос о  выполнении  указанного в акте  объема  работ, а  не  о качестве работ, кроме  того, приобщенными  к материалам  настоящего  дела  судебными  экспертизами подтверждено, что ОАО  «Промстрой»  предъявило к оплате  завышенные объемы   некоторых видов работ. Также  судом  не учтено, что в приложении к  государственному  контракту   определены  объемы  работ по  устройству фундаментных  плит  железобетонных плоских, а  несоответствие  объемов  работ, принятых по актам, фактически  выполненным  работам, подтверждено  заключением  эксперта. Вывод суда  о том, что акты, на которые ссылается Департамент, оспорены  должником  путем  направления  в адрес заказчика   уточненных актов  на сумму 1 225 048 153 руб., не имеет  отношения   к рассматриваемому спору, так как  объемы  работ  оспариваются должником  в  рамках другого  дела (А34-4398/2012).Также  неверным  является  вывод  суда  о преюдициальном  характере   решения Арбитражного суда Курганской области  от 19.03.2013 по  делу №А34-5808/2011 о твердой цене  контракта №95, посокльку предметом  спора  по указанному  делу  являлась  оплата фактически  примененного  при строительстве  материала (марка  бетона).

Определением апелляционного суда от 16.01.2015 (резолютивная часть от 14.01.2015) производство по требованию Департамента здравоохранения Курганской области о включении в реестр требований кредиторов должника ОАО «Промстрой» требования  на  сумму 814 415 руб. 94 коп. приостановлено  до  вступления в  законную  силу судебного акта по делу № А34-4398/2012.

В силу части  1 статьи  6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в разумные сроки.

Часть 2 статьи  6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  предусматривает, что разбирательство дел в арбитражных судах осуществляется в сроки, установленные Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В любом случае судопроизводство в арбитражных судах должно осуществляться в разумный срок.

Согласно части  6 статьи  6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если после принятия искового заявления или заявления к производству арбитражного суда дело длительное время не рассматривается и судебный процесс затягивается, заинтересованные лица вправе обратиться к председателю арбитражного суда с заявлением об ускорении рассмотрения дела.

Частью 1 статьи  267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу на решение арбитражного суда первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и на принятие судебного акта, если иное не установлено настоящим Кодексом. 

В силу части  3 статьи  152 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  срок, на который производство по делу было приостановлено или судебное разбирательство отложено в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, не включается в срок рассмотрения дела (подлежит применению с учетом разъяснений п. 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»).

27.12.2016 ОАО «Промстрой» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о возобновлении производства по обособленному спору по делу № А34-4216/2012 по требованию Департамента здравоохранения Курганской области о включении в реестр требований кредиторов должника открытого акционерного общества «Промстрой» требования на сумму 814 415 руб. 94 коп., со ссылкой на положения части 2 статьи  6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Определением Председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016 заявление ОАО «Промстрой» об ускорении рассмотрения дела № А34-4216/2012 удовлетворено, суду, рассматривающему дело, предложено решить вопрос о возобновлении производства по делу № А34-4216/2012, провести судебное заседание в срок до 31 января 2017 года, известив о времени и месте заседания лиц, участвующих в деле.

Судебное  заседание  по вопросу  возобновления производства по  делу  назначено на 25.01.2017.

Определением  от 24.01.2017 произведена   замена судьи Бабкиной С.А. на судью Карпусенко С.В. в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном  заседании 25.01.2017  представители Департамента здравоохранения Курганской области, Правительства Курганской  области  возражали против   возобновления производства по делу, ссылаясь  на  отсутствие  к тому  оснований, поскольку  дело № А34-4398/2012 до настоящего времени не рассмотрено.

 Представители должника и  общества  с  ограниченной  ответственностью «ТАТЭМ»  считают, что  имеются основания  для  возобновления  производства по  делу,  пояснив, что  должник  уступил обществу  с  ограниченной  ответственностью «ТАТЭМ»    свои права по контракту.  

В соответствии со статей 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд возобновляет производство по делу по заявлению лиц, участвующих в деле, или по своей инициативе после устранения обстоятельств, вызвавших его приостановление, либо до их устранения по заявлению лица, по ходатайству которого производство по делу было приостановлено.

С учетом того, что имеет место длительное не рассмотрение дела (с 11.12.2014), а также ввиду  принятия определения Председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016  об ускорении  рассмотрения  дела,  суд  апелляционной  инстанции приходит к выводу  о  необходимости возобновления производства по  делу.

Протокольным  определением  от 25.01.2017 суд  возобновил производство по  делу.

В судебном  заседании 25.01.2017 объявлен  перерыв  до  01.02.2017 в порядке  статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В  судебном  заседании 01.02.2017  Департамента здравоохранения Курганской области заявлено  ходатайство о приостановлении производства по делу  до вступления  в  законную силу  судебного акта  по  делу №А34-4398/2012, указывая на то, что имеется  вероятность принятия противоречащих  судебных актов, при  этом Департамент не имеет  процессуальных оснований  для  заявления встречного иска в деле №А34-4398/2012, иные споры  по данному контракту  также  приостановлены  до рассмотрения  дела №А34-4398/2012.

Представители Правительства Курганской  области   поддержали   заявленное  ходатайство.

 Представители  должника и кредитора общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие «Татэм» возражали против удовлетворения   ходатайства о приостановлении производства по делу.

 Рассмотрев  заявленное  ходатайство, с учетом положений  статьи 143  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  апелляционной  инстанции  не  находит оснований  для  приостановления производства с учетом   положений статьи 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определения  Председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2016.

Представители подателя апелляционной  жалобы и Правительства  Курганской  области  поддержали доводы и требования  апелляционной  жалобы.

Представитель  должника и  общества  с  ограниченной  ответственностью «ТАТЭМ» возражали против  доводов  апелляционной  жалобы, полагая выводы суда первой инстанции  об избрании кредитором ненадлежащего способа  защиты верными.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 20.07.2010  между Департаментом здравоохранения Курганской области (государственный  заказчик) и ОАО «Промстрой» (подрядчик)  заключен Государственный контракт на строительство объекта  «Областной перинатальный центр в городе Кургане», в соответствии Протоколом №11 от 07.07.2010 заседания Аукционной комиссии по  размещению заказов на выполнение подрядных работ в сфере  строительства. 

 В соответствии с пунктом 1.1 Контракта, Заказчик поручает, а  Подрядчик в соответствии с техническим заданием Заказчика и рабочим  проектом, Шифр объекта 164, принимает на себя обязательства выполнить  собственными и привлеченными силами и сдать, в установленные  настоящим контрактом сроки комплекс работ по строительству объекта,  включая:

- выполнение строительно-монтажных работ,

- монтаж оборудования и выполнения пусконаладочных работ,

- сдача объекта в эксплуатацию, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (пункт 1.3).

 Стоимость работ по Контракту определяется в соответствии с  итогами аукциона, оформляется ведомостью договорной цены и  составляет 972 624 000 рублей, включая НДС в размере 18%. (пункт 2.1  контракта).

 Стоимость работ по настоящему Контракту представляет собой  твердую сумму, которая не подлежит каким - либо изменениям, за  исключением случаев, предусмотренных статьей 9 Федерального закона  от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных  нужд».

 Постановлением Правительства Курганской области № 647 от  27.12.2010 Главное управление здравоохранения Курганской области переименовано в Департамент здравоохранения Курганской области (т.2  л.д. 138).

В целях реализации государственных контрактов, заключаемых Департаментом здравоохранения Курганской области с подрядными  организациями на выполнение работ по строительству объекта «Областной  перинатальный центр, г. Курган», 02.08.2010 заключен договор № 54 на  осуществление строительного контроля за строительством данного  объекта между Департаментом здравоохранения Курганской области и ГУ  «Управление капитального строительства Курганской области». 

Со стороны  Департамента  подписаны акты КС-2  только на сумму 875 928 587 руб. (т.2, л.д.47-58).

Согласно  справке  о стоимости выполненных работ от 13.04.2014 №6 (форма КС-3) работ выполнены   на сумму 875 928 587 руб. (т.2, л.д. 39).

В  приложении к  итоговому  акту КС-14  от 26.04.2012 отражены невыполненные  работы по контракту (т.13  л.д.96-99). 

 Департаментом  оплачена сумма  955 928 587 руб. (т.8,л.д.1-150, т.9, л.д.1-150, т.10, л.д.1-16).

Факты того, что  акты КС-2 подписаны  Департаментом  только  на сумму 875 928 587 руб., а  работы  по контракту  оплачены  на сумму 955 928 587 руб. лицами, участвующими  в деле, не оспариваются.

Среди  указанных актов  заказчик  подписал  акт  КС-2 за №53/3 от 25.11.2011, из которого следует, что  объем  работ по  устройству фундаментных  плит  железобетонных плоских составил 4137 м3. (т.2,л.д.54-58).

Указанный акт полностью оплачен  заказчиком  платежным поручением №1172479 от 30.11.2014 (т.2 ,л.д. 59).

Согласно заключению эксперта (в рамках данного дела) разница фактически выполненных должником и оплаченных заявителем объёмов  работ по устройству фундаментальных плоских плит железобетонных при  устройстве входов (крыльца 5-11) при строительстве спорного объекта  составила 3902,97 куб. м. (т.6, л.д. 93) фактически  выполненный объем  работ составила 234,03 куб.м.

Стоимость  невыполненного объема работ составила 814 415 руб. 94 коп. (т.7, л.д. 25-26).

Считая, что по государственному контракту № 95 от 20.07.2010  имеется переплата по отдельным видам работ в размере 814 415 руб.94 коп. (уточненное заявление), Департамент здравоохранения Курганской  области обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая  в удовлетворении  требования, суд  первой  инстанции  исходил из недоказанности того, что  замечания, указанные в  итоговом  акте,  повлияли на качество работ  и носят существенный характер.  Также  не доказано, что твердая цена государственного контракта должна быть изменена (в частности, на конкретную сумму). Ходатайств о проведении экспертизы по объёмам, качеству работ по государственному контракту в целом не заявлено. Доводы Департамента здравоохранения Курганской области о начислении переплаты по актам КС-2 (перечислены в рассматриваемом заявлении) не приняты судом во внимание ввиду  совершения Департаментом действий по подписанию акта КС-14 о приемке выполненных работ и их  оплате без каких- либо существенных возражений или замечаний к объему и качеству. Также суд первой  инстанции исходил из того, что акты КС-2, на которые ссылается заявитель, по факту оспорены подрядчиком – ОАО «Промстрой». Со стороны подрядчика акты КС-2 подписаны в одностороннем порядке на сумму 1 225 048 153 руб. Данных об оплате твердой цены контракта не имеется, а акты контрольного обмера, на которые ссылается заявитель, датированы 29.02.2012, 11.03.2012 (т.2 л.д. 60-61), тогда как итоговый акт КС-14 подписан 26.04.2012, то есть спустя один - два месяца. Таким образом, суд первой  инстанции  пришел к выводу о том, что итоговый акт КС-14 поглотил акты контрольного обмера, в результате, стороны определили, что работы выполнены и соответствуют проекту. Более того, суд первой инстанции  исходил из того, что  акты КС-2, на которые ссылается заявитель в подтверждение переплаты, составлены без привязки к проекту. Смета, на основании которой должны производиться работы,  сторонами не утверждалась, не прошла процедуру оформления по  государственному контракту. Доводы  о том, что  работы частично не выполнены, являются  документально неподтвержденными, при этом заключение эксперта  не принято судом в качестве  доказательства  по  делу, поскольку экспертом не проверялись работы на соответствие проекту, кроме  того, стоимость работ по настоящему Контракту представляет собой  твердую сумму (решение Арбитражного суда Курганской области от  19.03.2012 по делу №А34-5808/2011, вступило в законную силу, т.5 л.д.  122).

Заслушав  лиц, участвующих  в деле, исследовав  представленные в материалы  дела  доказательства, суд  апелляционной инстанции   приходит к выводу о наличии оснований  для отмены судебного акта  в силу следующего.

Под государственным или муниципальным контрактом понимается  договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации,  субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях  обеспечения государственных или муниципальных нужд (часть 1 статьи 9  Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на  поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных  или муниципальных нужд»).

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской  Федерации по государственному или муниципальному контракту на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие  связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному  или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный  заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или  обеспечить их оплату. 

Частью 1 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О  размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание  услуг для государственных или муниципальных нужд» предусмотрено, что  государственными заказчиками, муниципальными заказчиками (далее  также - заказчики) могут выступать соответственно государственные  органы (в том числе органы государственной власти), органы управления  государственными внебюджетными фондами, органы местного  самоуправления, а также бюджетные учреждения, иные получатели  средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки  товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и  внебюджетных источников финансирования.

Аналогичная норма содержится в части 3 статьи 763 Гражданского  кодекса Российской Федерации. 

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется  выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат  работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная  оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан  уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим  образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской  Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится  заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда.

Частью  3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» определено, что контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации. При заключении контракта цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

Цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом (пункт 4.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

В случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом. В случае если это предусмотрено документацией об аукционе, а также в случае, если заказ размещается у единственного поставщика в соответствии с пунктом 16 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, заказчик по согласованию с поставщиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт (пункт 6 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (статья 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном  письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000  №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного  подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не  лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости  работ, их качеству (пункты 12,13).

В соответствии с частью 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). 

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Из изложенного следует, что оплате подлежат фактически  выполненные работы.

Согласно  проведенной  в настоящем деле  экспертизе,  фактически  выполненный объем  работ составил 234,03 куб. м. (т.7, л.д. 25-27), тогда  как кредитором  оплачен больший  объём  (4137 куб. м.) работ по устройству фундаментальных плоских плит железобетонных при  устройстве входов (крыльца 5-11) при строительстве спорного объекта.

Расчет  стоимости   завышения работ   с учетом результатов   экспертизы  приведен   в  таблице (т.7, л.д.25-26) и не оспорен  должником.

Достоверность  выводов, сделанных в  данном  заключении, лицами, участвующими в  деле, не оспорена, в связи с чем,  суд апелляционной  инстанции  приходит  к выводу  о том, что  кредитор  доказал факт  завышения  стоимости  работ на сумму 814 415 руб. 94 коп, отраженных  в вышеуказанном  акте  формы КС-2.

Возражения  должника в суде первой  инстанции  по  проведенной судебной  экспертизе (т.6, л.д.138-139), с учетом пояснений  эксперта (т.6, л.д.146, т.7, л.д.13-14), не являются  существенными, способными  повлиять  на выводы  эксперта.

Проведенная в  рамках  дела №А34-4398/2012 экспертиза  также подтвердила   завышение объема работ по устройству фундаментальных плоских плит железобетонных при  устройстве входов с 231,03 куб.м.  до 4 137 куб. м. (том.1 заключения, л.35).

Как следует из материалов настоящего дела, кредитор ссылается на исполнение им обязательств по оплате государственного контракта на сумму 955 928 587 руб. 30 коп., при выполнении работ на сумму 875 928 587 руб. 30 коп., а также на завышение стоимости отдельных видов работ в результате завышения объема выполненных работ, указанных в актах формы №КС-2. 

В свою очередь должник ссылается на исполнение им государственного контракта на сумму 1 225 048 153 руб. (972 624 000 руб. (цена государственного контракта) + 252 424 153 руб.) (т.19, л.д.143). 

Судом  апелляционной  инстанции  установлено, что  стоимость  конкретных  видов работ  (локально-сметный  расчет)   сторонами  контракта  не согласовывалась,  цена контракта  является  твердой.

  Завышение объема отдельных видов работ влияет на общий объем фактически выполненных работ по государственному контракту и его стоимость. В этой связи для решения вопроса о наличии у подрядчика неосновательного обогащения по государственному контракту необходимо установить общий объем выполненных работ и его стоимость, а также сумму произведенной оплаты по государственному контракту. 

Вместе с тем, объем выполненных работ, соответственно, стоимость выполненных работ по государственному контракту, является предметом спора по делу № А34-4398/2012.  До настоящего  времени  спор не  разрешен. 

На момент  рассмотрения  настоящего спора    Департаментом    доказано выполнение  фактических работ   на  сумму    870 414 616 руб. 78 коп. (875 928 587 руб. (стоимость  выполненных работ,  зафиксированная сторонами в  акте КС-3 №6 от  13.04.2012, с  учетом   итогового акта №КС-14 от 26.04.2012, т.7, л.д.51-53)– 4 699 554 руб. 28 коп.(стоимость завышения работ по фасаду) - 814 415 руб. 94 коп. (стоимость  завышения работ по  фундаменту при  устройстве входов (крыльца 5-11),   оплата  работ произведена  на сумму 955 928 587 руб. 30 коп.  

Поскольку  на стороне  заказчика имеет место быть  переплата по контракту,  следует  считать, что   должник неосновательно обогатился    по государственному  контракту   на сумму  814 415 руб. 94 коп.

В деле  имеются  в  одностороннем порядке подписанные должником  акты КС-2 и  справка  КС-3 о стоимости  выполненных  работ. 

Из пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000  «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Судом  апелляционной  инстанции установлено, что указанные односторонне подписанные  акты КС-2   и справки  КС-3 на общую   сумму 1 336 683 343 руб. направлены    должником в адрес      Департамента 28.04.2012 (т.е. после 26.04.2012 – дата подписания  итогового  акта КС-14)  и повторно 27.09.2012 (т.5, л.д.126-131), при  этом, как следует из письма  должника  от 27.09.2012 №741,  указывая на  направление  скорректированных актов,  должник  обращает  внимание   заказчика, что  состав и объем  выполненных работ  остались  неизменными, корректировке подвергалась стоимость выполненных работ в связи с  применением иных коэффициентов (т.7 , л.д.88-93).

Вместе  с тем, цена  контракта является  твердой,  при  этом часть  работ не  была  выполнена  по контракту, которая  также включена в твердую цену  контракта.

Так,  акт формы №КС-14 от  26.04.2012 подписан с участием  должника и  указанием  невыполнения ряда  работ, предусмотренных контрактом:

 - по устройству покрытия крылец входных  групп, ограждений  над эркерной  частью  главного входа;

- по кровле  здания (не выполнено устройство  лотков под водоотводными трубами):

- по  благоустройству   и озеленению территории;

- по слаботочным  системам, пожарной  сигнализации, охранной сигнализации, средств  оповещения и управления  эвакуации, автоматики  противопожарной  защиты, системы  безопасности, телефонизации, структурированной  кабельной сети, ограничения  доступа(СКУД), телемедицинских технологий, проводного  радиовещания, платной связи и сигнализации, видеонаблюдения в палатах  интенсивной  терапии;

- по системе кондиционирования  воздуха, вентиляции;

- по пуско-наладочным  работам, систем  дымоуправления, систем кондиционирования  воздуха, слаботочным  системам (т.12, л.д.43-46).

В  этой связи  нельзя   считать, что работы  по контракту  выполнены на сумму  контракта - 972 624 000 руб. и помимо предусмотренных контрактом  работ должником выполнены дополнительные работы, которые не предусмотрены  контрактом, но были необходимы для  достижения  цели государственного  контракта.

 Соответственно, на  стороне  подрядчика возникло неосновательное  обогащение в виде полученной суммы  за  объемы  работ, которые  отражены  в акте   №53/3 от 25.11.2011, но фактически  не выполнены.

Суд апелляционной  инстанции  соглашается  с доводами  подателя  апелляционной  жалобы о том, что  предметом  спора является  объем  работ, отраженный в акте, а  не качество  работ и  объем, отраженные в  проектной  документации. В этой связи    выводы  суда  первой инстанции  об отсутствии  привязки актов КС-2 к проекту,   подписании итогового акта  и согласовании  сторонами твердой цены контракта,  значения  не имеют.

Также  неверным  является  вывод  суда  о преюдициальном  характере   решения Арбитражного суда Курганской области  от 19.03.2013 по  делу №А34-5808/2011(т.7, л.д.108-121), с учетом  субъектного состава сторон и  предмета  спора  -  оплата заказчиком  фактически  примененного  при строительстве  материала (марка  бетона).

При доказанности  в  рамках настоящего  обособленного  спора  завышения стоимости работ  на  814 415 руб. 94 коп. (т.7, л.д. 25-26), суд  апелляционной  инстанции  считает, что  требование  кредитора  является  обоснованным  и  подлежащим  включению в реестр требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах   определение  от 17.10.2014   подлежит отмене, а апелляционная  жалоба  удовлетворению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

определение Арбитражного суда Курганской области от 17.10.2014 по делу № А34-4216/2012 отменить, апелляционную  жалобу Департамента здравоохранения Курганской области удовлетворить.

Признать  требование кредитора - Департамента здравоохранения Курганской области в размере 814 415 руб. 94 коп основного долга  обоснованным  и подлежащим включению в  третью очередь реестра  требований кредиторов  должника - открытого акционерного общества  «Промстрой».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение  одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Председательствующий судья                   М.Н. Хоронеко

Судьи:                                       С.А. Карпусенко

                                                                                                   С.В. Матвеева