СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г.Томск,634050, http://7aas.arbir.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                   Дело №А67-9733/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Усаниной Н.А., 

судей

Марченко Н.В.,    

Хайкиной С.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с  использованием  средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании  апелляционную жалобу муниципального образования «Город Томск» в лице Администрации Октябрьского района г.Томска на решение от 25.05.2018 Арбитражного суда Томской области  (судья Пирогов М.В.) по делу №А67-9733/2017  по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вилари-Кузбасс» к муниципальному образованию «Город Томск» в лице Администрации Октябрьского района г. Томска о взыскании 2 387 346,10 руб.

В судебном заседании приняли участие:

от  ООО «Вилари-Кузбасс»: ФИО2 по доверенности от 01.10.2018, паспорт;

от  муниципального образования «Город Томск» в лице Администрации Октябрьского района г.Томска: ФИО3 по доверенности от 09.01.2019, паспорт. 

                                                    УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вилари-Кузбасс» (далее - ООО «Вилари-Кузбасс», истец) обратилось в арбитражный суд Томской области с иском к Администрации Октябрьского района г. Томска (далее - Администрация, ответчик) о взыскании 2 387 346,10 руб. основной задолженности по муниципальному контракту от 29.07.2016 №Ф.2016.190239 (с учетом принятого судом увеличения размера требований).  

Решением от 25.05.2018 Арбитражного суда Томской  области, иск удовлетворен с МО «Город Томск» в лице Администрации Октябрьского района г. Томска за счет средств казны муниципального образования «Город Томск» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вилари-Кузбасс» взыскано 2 387 346,10 руб. основного долга, 42 000 руб. в возмещение судебных расходов, всего 2 429 346,10 руб. 

В поданной апелляционной жалобе Администрация, ссылаясь на несоответствие выводов суда  обстоятельствам дела,  в материалах дела имеются  доказательства выполнения истцом (подрядчик) обязательств по контракту ненадлежащим образом, нарушение срока, установленного муниципальным контрактом, выявленные недостатки и дефекты в полном объеме не устранены, к выводам экспертного заключения  относительно  наличия отдельных недостатков и дефектов работ, а также отсутствия отдельных элементов (вандализм) следует отнестись критически,  поскольку они сделаны без достаточных  на то оснований, без непосредственного осмотра объектов, который экспертом не проводился, просит решение суда отменить и принять новое решение.

ООО «Вилари-Кузбасс»  в представленном отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 04.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 31.07.2018 на 10 час. 30 мин.

Определением от 31.07.2018 апелляционного суда в порядке частей 3,5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), судебное заседание отложено на 30.08.2018.

В судебное заседание, после отложения, явились представители процессуальных сторон, от Администрации поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе (28.08.2018), от истца  отзыв на апелляционную жалобу (20.08.2018).

Представитель Администрации поддержал доводы апелляционной жалобы, просит ее удовлетворить, решение суда отменить, в иске отказать.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 30.08.2018 объявлялся перерыва до 06.09.2018 до 09 час. 40 мин.

После перерыва  представитель истца не явился, ООО «Вилари-Кузбасс» заявлено ходатайство  о назначении по делу  дополнительной судебной  технической экспертизы (в электронной виде 31.08.2018), произведение которой просит поручить тому же эксперту Постникову Юрию Николаевичу ООО «Сибирский центр независимой оценки» с постановкой вопроса на разрешение эксперта.

Представитель ответчика просил предоставить время для ознакомления с ходатайством (не получено), определения  экспертного учреждения и постановки вопросов, требующих разрешения экспертом. 

Определением от 06.09.2018 апелляционного суда в порядке части 5 статьи 158,  АПК РФ, судебное заседание отложено на 19.09.2018.

На основании пункта 2 части 3, части 5  статьи 18 АПК РФ в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Бородулиной И.И., произведена ее замена на судью Хайкину С.Н.,  судебное разбирательство в судебном заседании 19.09.2018 произведено с самого начала. 

В судебном заседании 19.09.2018 представитель ООО «Вилари-Кузбасс» поддержал ходатайство о назначении дополнительной судебной технической экспертизы (ходатайство от 31.08.2018), указав экспертное учреждение и вопросы подлежащие разрешению экспертом.

 Представитель администрации поддержал ходатайство общества с постановкой вопросов для разрешения экспертов (ходатайство поступило в апелляционный суд 17.09.2018),  в  качестве  экспертного учреждения  предложено общество с ограниченной ответственностью НТФ «Фобус-2000» .

Представитель  Администрации  пояснил, что поскольку имеются противоречия в выводах эксперта, несоответствия (недостатки, дефекты), выявленные экспертом сходны либо идентичны по смыслу тем замечаниям, которые были отражены заказчиком в качестве существенных и грубых нарушений в актах выявленных недостатков от 02.12.2016, от 31.10.2017, поставленные вопросы направлены на исключение  таких противоречий.

Как следует из материалов дела между  истцом  и ответчиком  в рамках настоящего дела возник спор относительно качества и объема выполненных ООО «Вилари-Кузбасс» работ по муниципальному контракту от 29.07.2016 № Ф.2016.190239,  в рамках которого подрядчик (истец) обязался приобрести и установить элементы спортивных площадок на территории Октябрьского района города Томска в местах указанных заказчиком и передать заказчику, а заказчик (администрация)  принять и оплатить приобретенные элементы спортивных площадок и их установку по цене и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно экспертному заключению №2206/18 от 23.03.2018 экспертом  установлено, что перечисленные  дефекты и недостатки в актах  выявленных  недостатков и дефектов от 02.12.2016 и Акта технического состояния от 31.10.2017 можно предложить,  основываясь на проведенном сравнительной анализе  фото и видео материалов, а также имеющихся описаний, в большей степени устранены (носят предположительный характер),  какие недостатки  и дефекты в большей степени и в какой период устранены экспертом не установлено;  причина возникновения недостатков носит вероятностный характер «могут возникнуть вероятно, в  период с частичного завершения монтажа и до 31.10.2017»;  также эксперт  указал, что помимо этого ряд не выполненных подрядчиком работ (неотработанные сварные швы, не установка всех элементов), недостатки могли возникнуть в период монтажа изделий; отсутствие  части элементов (кольца, заглушки, иные части конструкций), может быть обусловлено внешним человеческим фактором (вандализм), недостатки могли возникнуть вероятно, в  период завершения монтажа и до 31.10.2017.  

Учитывая указанные выводы эксперта, а также то обстоятельство, что эксперт  не посещал и не осматривал объекты, наличие противоречий в выводах эксперта, предположительный  характер дефектов и недостатков,  вероятностный период возникновения недостатков; сделан вывод  о соответствии  требованиям технической документации производителя по монтажу и установке означенных изделий, в то время как, в исследовательской части  указано на не полную комплектацию спортивного комплекса (во всем  адресам);  ряд невыполненных  подрядчиком работ не указаны (с обоснованием по каким объектам, виды невыполненных работ) для более полного и обоснованного исследования обстоятельств дела, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости  назначение по делу повторной экспертизы, отклонив возражения истца относительно поставленных Администрацией вопрос для разрешения экспертом. 

Определением от 20.09.2018 (резолютивная часть объявлена 19.09.2018) по делу назначена   делу повторная  судебная техническая  экспертиза, проведение которой  поручено  Федеральному бюджетному учреждению Томская лаборатория судебной экспертизы (далее-ФБУ Томская ЛСЭ Минюста России), эксперту ФИО4.  

04.12.2018 в Седьмой арбитражный апелляционный суд от ФБУ Томская ЛСЭ Минюста России поступило  экспертное  заключение №01446/07-3 от 28.11.2018 по делу №А67-9733/2017. 

Для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу №А67-9733/2017 апелляционный суд  назначает  судебное заседание апелляционной инстанции на 17 января 2019 года на 12  час.10  мин. 

Определением от 17.01.2019 производство по делу №А67-9733/2017 возобновлено,  судебное  заседание назначено на  18.02. 2019  на 09 час. 10 мин. 

От ООО «Вилари-Кузбасс» поступил отзыв  на заключение эксперта, с учетом определенной экспертом стоимости работ  и стоимости оборудования,  взысканию с Администрации подлежит  2 261 955, 63 руб., поддержанный представителем в судебном за-

седании апелляционной инстанции  

От Администрации  поступили  дополнительные пояснения, в которых  считает, что при вынесении судебного акта по настоящему делу суду апелляционной инстанции необходимо руководствоваться размером стоимости выполненных работ, определенных экспертом в размере 1 532 120, 56 руб. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, соответствие выводов, изложенных в решение обстоятельствам дела, применение норм материального права в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, поступивших отзыва и дополнительных пояснениях сторон, заслушав  представителей истца и  ответчика, исследовав материалы дела, апелляционный  суд считает решение суда первой инстанции  подлежащим отмене.

Как  следует из материалов дела и установлено судом, между Администрацией Октябрьского района города Томска от имени муниципального образования «Город Томск» (Заказчик) и ООО «Вилари-Кузбасс» (Подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 29.07.2016 № Ф.2016.190239 (далее - контрак), по условиям которого  Подрядчик обязался приобрести и установить элементы спортивных площадок на территории Октябрьского района города Томска (далее -элементы) в местах указанных Заказчиком и передать Заказчику, а Заказчик обязался принять и оплатить приобретенные элементы спортивных площадок и их установку по цене и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт  1.1. контракта). 

Место установки элементов спортивных площадок согласованы в п. 1.2. контракта: 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, г.Томск, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>, 

<

...>. 

Объем выполняемых работ согласно пункту 1.3. контракта определяется в соответствии с техническим заданием приобретение и установку элементов спортивных площадок на территории Октябрьского района города Томска (Приложение №1 к контракту). 

Цена контракта составляет 2 387 346,10 руб. (пункт  2.1. контракта), является твёрдой и не подлежит изменению в ходе его исполнения (пункт 2.3. контракта) и включает в себя: стоимость элементов площадок, стоимость выполнения работ по их установке; стоимость материалов; стоимость погрузочно-разгрузочных работ, транспортные расходы; стоимость эксплуатации машин и механизмов; расходы по хранению элементов; налоги, пошлины, сборы и другие обязательные платежи (пункт. 2.2. контракта). 

Согласно пункту 2.4. контракта оплата производится заказчиком путем перечисле-

ния денежных средств на расчетный подрядчика, указанный в контракте, по факту приобретения всех элементов спортивных площадок и выполнения всего объема работ по их установке в течение 60 календарных дней после подписания нами акта сдачи-приемки выполненных работ по установке элементов без замечаний на основании представленных подрядчиком счета, счета фактуры, товарно-транспортных накладных. 

Срок выполнения работ с момента его заключения в течение 20 календарных дней, то есть с 30.07.2016 по 18.08.2016 включительно (пункт  5.1. контракта). 

Сторонами согласован следующий порядок приемки результата выполненных работ - приемка результатов выполненных работ по установке элементов спортивных площадок производится заказчиком в течение 5 рабочих дней после получения уведомления от поставщика о завершении работ по установке элементов (пункт 6.1. контракта); Подрядчик не позднее, чем за 3 дня, должен письменно уведомить заказчика о готовности к сдаче результата выполненных работ по установке элементов спортивных площадок. Уведомление должно быть также направлено по факсу, указанному в пункте 6.2. контракта. 

Для проверки результатов приобретения элементов спортивных площадок: и выполненных работ по их установке, в части соответствия условиям контракта, заказчик проводит экспертизу. Экспертиза проводится заказчиком своими силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций (пункт 6.3. контракта). 

По факту доставки элементов площадок стороны оформляют товарно-транспортную накладную. По факту установки элементов площадок подрядчик предоставляет заказчику подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки товара (пункт  6.4. контракта). 

В случае обнаружения недостатков приобретенных элементов (по объему, качеству, иных недостатков) Заказчик извещает Подрядчика не позднее 2 рабочих дней с даты обнаружения указанных недостатков. Извещение о выявленных недостатках составляется заказчиком в письменной форме с указанием сроков по устранению недостатков, вручается подрядчику под расписку или иным способом в порядке пунктом  6.5. контракта. 

В случае обнаружения несоответствия результатов работ условиям контракта акт сдачи-приемки выполненных работ по установке элементов не подписывается до устранения Подрядчиком недостатков (пункт 6.7. контракта). 

Датой исполнения подрядчиком обязанностей, предусмотренных пунктом 1.1. контракта, считается дата подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ по установке элементов без замечаний на основании представленных подрядчиком счета, счета фактуры, товарно-транспортных накладных (пункт 6.8. контракта). 

Истец, ссылаясь надлежащее  выполнение работ по настоящему  контракту,  сдачи

работ Заказчику,  отказ ответчика от  приемки выполненных работ, вследствие выявленных недостатков, обратился в арбитражный  суд с настоящим иском.

 Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 768 ГК РФ к спорным правоотношениям подлежат применению общие положения о договоре подряда, предусмотренные главой 37 ГК РФ.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Руководствуясь статьями 64, 65, 67, 68, 71, 82, 86, 87 АПК РФ, статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» , апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в деле экспертные заключения, приходит к выводу, что при разрешении дела следует исходить из ФБУ Томская ЛСЭ Минюста России от 28.11.2018 №01446/07-3,    которое соответствует по форме и содержанию предъявляемым к нему требованиям, надлежащая квалификация эксперта в достаточной степени подтверждена,  исследованы  объекты экспертизы, что не осуществлено экспертом в рамках назначенной судом первой инстанции экспертизы (не осматривал объекты), отсутствие противоречий (в отличие от экспертизы в проведенной судом  первой инстанции, имеются противоречия в выводах эксперта, предположительный  характер дефектов и недостатков,  вероятностный период возникновения недостатков; сделан вывод  о соответствии  требованиям технической документации производителя по монтажу и установке означенных изделий, в то время как, в исследовательской части указано на не полную комплектацию спортивного комплекса (во всем  адресам));  ряд невыполненных подрядчиком работ не указаны (с обоснованием по каким объектам, виды невыполненных работ)); заключение от 28.11.2018  в достаточной степени аргументировано, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные доказательства, не имеет противоречий, неясностей, неточностей, вероятностных выводов.

Эксперт в заключении от 28.11.2018 №01446/07-3 пришел к следующим  выводам: элементы спортивных площадок в г. Томске, находящихся по адресам: ул.Бирюкова, д.10, ул. Междугородняя, д.22, ул.С.Лазо, д.25, 

<

...>, Иркутский тракт, д.27/1, ул. Больничная, д.8 «А», ул. Суворова, д.1, ул. Пушкина, д.73, ул. Ивановского, д.14 на момент осмотра не соответствуют требованиям  ГОСТ Р, и следовательно, условиям муниципального контракта №Ф.2016.190239 от 29.07.2016;  имеются недостатки,  вызванные как нарушением при установке оборудования, так и нарушения при эксплуатации, либо использования не по назначению (лицами, для которых такое оборудование не предназначено (по возрасту); часть недостатков (дефектов) являются незначительными, устранимыми дефектами , которые  устраняются в процессе регулярного обслуживания оборудования и покрытий спортивных площадок; часть недостатков (дефектов)  являются значительным устранимым дефектов, приводящим к преждевременному (ускоренному) износу конструкции; недостатки, возникшие  в результате вандальных действий  неустановленных лиц являются существенными дефектами, то есть значительными и критическими дефектами, устранение которых возможно только путем замены элементов оборудования  (капронового каната, гимнастических колец, элементов тренажеров и пр.) (указаны в  выводах по вопросу 4); стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ составляет 1 532 120, 56  руб.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая потребительскую ценность элементов  спортивных площадок, оборудованных истцом, что не оспаривается ответчиком, площадки используются по назначению, не принятие Заказчиком мер по привлечению Подрядчика к устранению недостатков выполненных работ, и отсутствие доказательств   уклонения последнего от их устранения, признав доказанными факт выполнения Подрядчиком работ (установка элементов спортивных площадок),  не представление ответчиком  доказательств некачественное выполнение работ по муниципальному контракту и  вины Подрядчика в ненадлежащем исполнении обязательств, а также принимая во внимание выводы эксперта, апелляционный  суд приходит к выводу  о том, что стоимость выполненных по муниципальному контракту работ в размере 1 532 120, 56 руб.  подлежат взысканию с ответчика. 

Согласно заключению, экспертом неустранимых дефектов не выявлено,  в расчет стоимости приняты фактически выполненные Подрядчиком  работы по установке элементов спортивного оборудования на детских площадках, без стоимости приобретенных элементов  для установки спортивного оборудования.

В соответствии с пунктами  1.1, 3.1.1 контракта Подрядчик  также приобретает элементы спортивных площадок, а Заказчик  обязуется  оплатить  приобретенные элементы спортивных площадок.

Истцом представлены договор поставки оборудования №22/16 от 22.07.2016 и товарные накладные, согласно которым стоимость оборудования составляет  729 835, 07 руб.  

Ответчиком не оспаривается, что на Подрядчика была возложена обязанности по приобретению элементов спортивных площадок.

Учитывая, что в цену контракта  включается и стоимость элементов площадок, и стоимость материалов (пункт 2.2), стоимость оборудования в размере  729 835, 07 руб.  подлежит взысканию с ответчика.

Выводы суда первой инстанции, основанные на заключения эксперта, которое признано апелляционным судом ненадлежащим доказательством по делу, не могут свидетельствовать об обоснованности и законности  принятого судебного акта, в связи с чем, решением суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

С учетом изложенного,  понесенные  ООО «Вилари-Кузбасс» судебные расходы в размере 40 000 руб. на оплату услуг эксперта не могут быть отнесены на Администрацию. 

Исходя из положений статей 101, 106, части 1 статьи 110 АПК РФ, в системе норм арбитражного процессуального законодательства, правила абзаца второго части 1 статьи 110 АПК РФ применяются ко всем видам судебных издержек (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.12.2014 № 2777-О).

Принимая во внимание, частичное удовлетворение иска, судебные расходы по государственной пошлине за подачу искового заявления, по оплате экспертизы, назначенной  апелляционным судом, относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  апелляционный суд  

                                            ПОСТАНОВИЛ:   

решение от 25.05.2018 Арбитражного суда Томской области  по делу №А67-9733/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с Муниципального образования «Город Томск» в лице Администрации Октябрьского района г. Томска за счет средств казны Муниципального образования «Город Томск» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Вилари-Кузбасс» 2 261 955, 63 рублей основного долга, 1862 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по первой инстанции.

Взыскать с  Муниципального образования «Город Томск» в лице Администрации Октябрьского района г. Томска за счет средств казны Муниципального образования «Город Томск» в пользу  Федерального бюджетного учреждения Томская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации 121 262 рублей в возмещение расходов за проведение повторной экспертизы.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Вилари-Кузбасс» в пользу Федерального бюджетного учреждения Томская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации 1138 рублей в возмещение расходов за проведение повторной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного  месяца  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской  области.   

 

Председательствующий                              Н.А.Усанина 

Судьи                              Н.В.Марченко                                                                                                 

                                                                                                С.Н. Хайкина