﻿

Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А59-4033/2020

г. Южно-Сахалинск

22 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 18.11.2021 года,  решение в полном объеме изготовлено 22.11.2021.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе Александровской Е.М. при ведении протокола секретарем судебного заседания Ойношевой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании заявление Муниципального казенного предприятия «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова» ГО «Город Южно-Сахалинск» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 

о признании недействительным решения от 16.07.2020 по делу №065/06/104-759/2020 и возложении обязанности по повторному рассмотрению заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «БКЗ», 

при участии:

от заявителя – Пескова Н.Б. по доверенности от 14.05.2021 № 888,

от ООО «БКЗ» с использованием сервиса онлайн-заседания – Васюков Е.А. по доверенности от 02.06.2020,

от Управления не явились,

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное казенное предприятие «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова» ГО «Город Южно-Сахалинск» (далее - заявитель, предприятие, МКП «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова», Заказчик)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление) о признании недействительным решения от 16.07.2020 по делу №065/06/104-759/2020 и возложении обязанности по повторному рассмотрению заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «БКЗ». 

Определением суда от 17.08.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления привлечено общество с ограниченной ответственностью «БКЗ» (далее – Общество, Поставщик) и Дранкин Антон Александрович.

 Определением суда от 16.11.2020 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-3180/2020.

 Определением суда от 07.10.2021 производство по делу возобновлено.

В обоснование заявленных требований предприятие в заявлении, дополнениях к нему,  и его представитель в судебном заседании указали, что в связи с неоднократными нарушениями поставщиком условий контракта заказчиком было принято решение об отказе в одностороннем порядке от исполнения контракта № 31 «Поставка щебня смеси фракций от 5 (3) до 10 мм, св. 10 до 15 мм» от 07 марта 2020 года со стороны Муниципального казенного предприятия «Завод строительных материалов имени Героя Советского Союза М. А. Федотова» городского округа «Город Южно-Сахалинск» и направлении сведений об ООО «БКЗ» в Управление ФАС по Сахалинской области для включения в Реестр недобросовестных поставщиков.

Предприятие отмечает, что ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции (пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Однако Комиссия УФАС, по мнению заявителя, ограничилась формальной констатацией факта отсутствия нарушений существенных условий контракта в действиях общества и не провело полной проверки представленной информации с целью принятия объективного решения. В свою очередь, в оспариваемом решении лишь указано, что основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужило предоставление обществом недостоверной информации о соответствии требованиям аукционной документации, что не является основанием для включения информации о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не предполагает нарушений существенных условий контракта. Однако из документов, представленных комиссии видно, что именно нарушение существенных условий контракта и стало основанием для одностороннего расторжения контракта, а именно не исполнение поставщиком взятых на себя обязательств. О какой именно недостоверной информации идет речь в решении не понятно, по тексту решения такая информация не указана.

Управление в представленном отзыве с требованиями заявителя не согласилось, просило отказать в их удовлетворении в полном объеме, указав следующее.

22.06.2020 Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

26.06.2020 получены результаты лабораторного исследования от общества с ограниченной ответственностью «Сахалинстройконтроль» (исх. № 20/1855 от 26.06.2020), согласно которому проба щебня по зерновому составу относится к смеси фракций 5-15 мм и соответствует ГОСТ 8267 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия», за исключением содержания пылевидных и глинистых частиц. Щебень пригоден для использования в качестве крупного заполнителя для изготовления пористых асфальтобетонных смесей, для плотных асфальтобетонных смесей не пригоден по показателям дробимости и морозостойкости.

Таким образом, поставляемый Обществом щебень соответствует ГОСТ 8267 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия», в связи с чем, заказчик необоснованно отказывался принимать поставленный товар.

Из совокупности всей имеющейся в материалах дела информации и документов, Комиссия пришла к выводу, что действия общества не имеют признаков недобросовестного поведения, при этом достаточных и достоверных доказательств обратного заказчиком не представлено. Установленные Комиссией фактические обстоятельства, связанные с исполнением заключенного между заказчиком и обществом контракта, не свидетельствуют о недобросовестном поведении последнего, совершении им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона, в том числе, приведшим к невозможности исполнения контракта в соответствии с его условиями.

Общество с ограниченной ответственностью «БКЗ»,  привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне Управления (далее –Общество, поставщик, ООО «БКЗ»), в отзыве, дополнениях в нему,  и его представитель в судебном заседании с требованиями заявителя не согласились, просили отказать в их удовлетворении, указав, что спор и конфликт между Заказчиком и Поставщиком возник совсем не по поводу заключения контракта, законность и обоснованность заключения которого никто не оспаривает, а по поводу исполнения данного контракта, а точнее говоря отказа его исполнять со стороны Заказчика (МКП «ЗСМ им. М.А. Федотова»).

Во исполнение Контракта по соответствующим заявкам № 1 и № 2 от заказчика поставщик начал осуществлять поставку щебня и в этот момент представители поставщика столкнулись с категорическим нежеланием администрации заказчика принимать поставляемый щебень по любым основаниям, а также оплачивать уже поставленный и выгруженный щебень. При проведении переговоров по вопросу приемки щебня с директором заказчика и его заместителем по производству, представителям поставщика (ООО «БКЗ») было прямо указано на то, что ООО «БКЗ» «нежелательный» контрагент в работе с МКП, поскольку есть уже наработанные «схемы» с другим поставщиком. Также представителей ООО «БКЗ» предупредили, что вышеназванный Контракт будет расторгнут в любом случае, поскольку в щебне именно от ООО «БКЗ» заказчик не нуждается. Доказательства отказа в принятии щебня от ООО «БКЗ» работниками заказчика имеются и были представлены в УФАС по Сахалинской области для рассмотрения.

После указанных переговоров через единую информационную систему сотрудниками ООО «БКЗ» было обнаружено, что через две недели после подписания протокола от 26.02.2020г. № 0161300000120000032 по результатам торгов, которые выиграло ООО «БКЗ» и на основании которого был заключен вышеназванный Контракт, а именно 10.03.2020 г. (через три дня после подписания самого Контракта обеими сторонами) заказчиком заключен контракт № 56501105012200000030000 (так обозначено в ЕИС) с ООО «Карьер Известковый». Причем заключен указанный контракт с данным юридическим лицом как с единственным поставщиком. Номер закупки № 32008966137. Как следует из ЕИС договор между с МКП «ЗСМ им. М.А. Федотова» и ООО «Карьер Известковый» заключен именно 10.03.2020 г. Сам же договор имеет и другой номер (обозначен в нем самом как договор № 1) и другую дату составления, указанную как в нем самом, так и в приложении № 1 к нему, дата эта 25 февраля 2020 г. Указанный договор № 1 (контракт № 56501105012200000030000) также на поставку щебня той же фракции 5-15 и того же объема (8 000 м3), и практически на такую же сумму, но только без остальных условий по соответствующему ГОСТ, т.е. условие одно - соблюдении фракции. Таким образом, по мнению общества, администрацией МКП «ЗСМ им. М.А. Федотова» по заранее подготовленному договору (еще до проведения торгов, которые выиграло ООО «БКЗ») готовилась приобрести щебень именно в том объеме, но на максимально лояльных условиях у ООО «Карьер Известковый» причем как у единственного поставщика. Эти планы были осуществлены даже при условии подписания Контракта с ООО «БКЗ».

Поскольку наличие Контракта с ООО «БКЗ» мешало «нормальным» взаимоотношениям между МКП «ЗСМ им. М.А. Федотова» и ООО «Карьер Известковый», Заказчик просто стал отказываться принимать щебень, поставляемый ООО «БКЗ», в результате чего ООО «БКЗ» было вынуждено направить МКП «ЗСМ им. М.А. Федотова» решение о расторжение государственного контракта в соответствии со ст. 95 ФЗ РФ 44-ФЗ от 04.06.2020 г.

К пояснению в УФАС по Сахалинской области были приложены акты об отказе принимать щебень и фотографии поставленного, но не оплаченного щебня, оплачивать который заказчик также отказался, а также транспортные накладные об отгрузке щебня с ООО «Карьер Южно-Соколовский». Заказчик мотивировал свой отказ от работы с ООО «БКЗ» в том числе и якобы низким качеством щебня, поставляемого поставщиком (не соответствующим требованиям ГОСТ), но результаты проведенных лабораторных исследований независимой лабораторией показывают, что качество поставляемого ООО «БКЗ» щебня соответствует всем требованиям ГОСТ.

Все изложенные обстоятельства были предметом рассмотрения в УФАС по Сахалинской области, и на основе, в том числе, и указанных выше материалов УФАС по Сахалинской области вынесло обжалуемое заявителем решение

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Из материалов дела следует, что 07.03.2020 года между МКП «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова» городского округа г. Южно-Сахалинск  (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «БКЗ» (поставщик) заключен Контракт № 31 на поставку щебня смеси фракций от 5 (3) до 10 мм, св. 10 до 15 мм (далее – Контракт).

По условиям Контракта общество обязалось поставить щебень фракций от 5 (3) до 10 мм, св. 10 до 15 мм в полном соответствии с Техническим заданием (п.1.1 Контракта).

В соответствии с п. 1.2 Контракта наименование, характеристики, количество, порядок поставки и стоимость Товара устанавливаются Контрактом и Техническим заданием.

Качество товара должно соответствовать ГОСТ 8267-93, ГОСТ 9128-2013.

Контракт заключен в порядке, установленном законом № 44–ФЗ, ИКЗ 203650110501265010100100260010812000.

Цена Контракта – 16 773 847, 20 рублей (п.2.1 Контракта).

В п. 4.1 Контракта его стороны установили, что товар отгружается в объеме и с периодичностью в соответствии с заявкой заказчика.

Согласно п. 3.1 Контракта место поставки товара – г. Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 480.

11.06.2020 года заказчик выдал обществу заявку на поставку щебня в объеме 500 м3 к дате поставки – 15, 16 июня 2020 года, в заявке указано на необходимость присутствия представителя общества для отбора образцов (проб) щебня.

17.06.2020 года обществом составлена товарная накладная № ЦБ-5 на 165 м3 щебня, которая не подписана заказчиком.

15.06.2020 года, в присутствии представителя поставщика заказчиком произведен отбор образцов (проб)  из партии щебня, поступившей 15.06.2020 года по транспортной накладной № 421 в объеме партии 16 м3, паспорт качества б/н от 15.06.2020 года.

Из отобранных проб, проба с номером пломбы 24626202 исследована в лаборатории заказчика, по результатам испытаний установлено несоответствие щебня требованиям ГОСТ 8267-93, о чем составлен акт о несоответствии щебня условиям Контракта.

17.06.2020 года заказчик направил поставщику уведомление по электронной почте, в котором указал на ненадлежащее качество поставленного щебня с требованием о принятии мер к надлежащему исполнению Контракта.

Доказательства замены товара, поставленного по заявке от 11.06.2020 года, обществом не представлены.

19.06.2020 года общество заявило отказ от Контракта  в связи с отказом заказчика принять товар по накладной ЦБ-5 от 17.06.2020 года, счет ЦБ-5 от 17.)6.2020 года в объеме 165 м3.

18.06.2020 года заказчиком выдана заявка на поставку 500 м3 щебня к дате – 22-23 июня 2020 года.

Указанная заявка не исполнена обществом. 

22.06.2020 года заказчик заявил отказ от Контракта в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком заявки от 11.06.2020 года в количестве 500 м3 щебня со сроком поставки до 15.06.2020, 16.06.2020 года, указав, что фактически к 17.06.2020 года поставлено 138,2 тн. щебня или 85,26 м3, качество щебня не соответствует условиям Контракта; о необходимости замены щебня обществу предложено 17.06.2020 года, к 19.06.2020 года замена щебня не произведена, допоставлено 50,89 м3 щебня, всего к 19.06.2020 года поставлено 136,15 м3.

13.07.2020 в Управление федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступила информация МКП «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова» городского округа г. Южно-Сахалинск о направлении сведений в отношении ООО «БКЗ» для рассмотрения вопроса о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения контракта.

16.07.2020 Управлением в результате рассмотрения представленных заявителем сведений, принято решение по делу № 065/06/104-759/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «БКЗ»,  согласно которому Комиссия решила информацию, о включении сведений в отношении общества в связи с односторонним отказом от исполнения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

 Не согласившись с указанным решением, предприятие обратилось в суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемого правоприменительного акта, исходя из доводов заявителя по делу.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также порядок рассмотрения жалоб участников закупок и рассмотрения сведений в отношении субъектов предпринимательской деятельности о включении в реестр недобросовестных поставщиков регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) 		являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно  части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 7 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ  уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В силу части 9 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ информация из реестра исключается по истечению двух лет с даты ее включения в реестр.

Анализ положений статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ позволяет сделать вывод о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию принципов регулирования отношений, определенных в статье 1 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно принципов открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Следовательно, реестр недобросовестных поставщиков представляет собой механизм защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков), созданный, в том числе с целью обеспечения эффективного использования бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке. Реестр недобросовестных поставщиков создан также в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедур закупки товара, работы и услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение сведений о лице в указанный реестр по существу является мерой публичной ответственности за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта либо не исполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по контракту. При этом одним из последствий применения такой меры является ограничение прав лица на участие в закупках в течение установленного срока в случае, если требование об отсутствии информации об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлено (часть 1.1 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ). 

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. 

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. 

В силу приведенных выше норм размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ включению в реестр подлежат сведения о поставщике (подрядчике и исполнителе), действовавшем недобросовестно. При этом о недобросовестности поведения лица может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений Федерального закона № 44-ФЗ.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2017 № 304-КГ17-3274, от 20.03.2017 № 305-КГ17-1042, от 19.02.2015 № 301-КГ15-632, от 22.10.2014 № 302-КГ14-2346, определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

При рассмотрении вопроса о внесении данных о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта отказа данного субъекта от заключения или исполнения контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Таким образом, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков необходимо установить не только факт уклонения от исполнения условий контракта, но и доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия) по такому неисполнению в противоречие с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ, а также нарушения прав и законных интересов заказчика.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» от 25.11.2013 № 1062 (в редакции, действующей в проверяемый период) утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6- 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил № 1062).

Пунктом 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков № 1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 названных Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения в течение 3 рабочих дней с даты его вынесения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из вышеизложенного, следует, что именно антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проверяет изложенные в них факты, и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. 

Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

При этом, исходя из системного анализа статьи 104 Закона № 44-ФЗ и положений правил ведения реестра, а также принципа мотивированности решений органов публичной власти, решение антимонопольного органа, принятое по результатам рассмотрения информации об участнике закупке, уклонившимся от заключения контракта, должно быть мотивированное, основанное на анализе всех тех обстоятельств, которые послужили основанием для  уклонения от заключения контракта.

Вместе с тем, из оспариваемого решения Управления не следует, что им был проведен полный анализ совокупности обстоятельств, которыми заказчик и поставщик обосновывали свои позиции.

Анализ оспариваемого решения, состоящего из 5 страниц, свидетельствует о том, что антимонопольный орган ограничился цитированием норм действующего законодательства РФ о контрактной системе, при этом обстоятельства, послужившие основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке, проверка фактов, изложенных сторонами, оспариваемое решение не содержит.

Так, выводы Управления изложены в одном абзаце на странице 5 решения, согласно которому «Вместе с тем, на заседании Комиссии установлено, что основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе  от исполнения контракта послужило предоставление обществом недостоверной информации о соответствии требованиям аукционной документации, что не является основанием для включения информации о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не предполагает нарушений существенных условий контракта».

При этом  какая именно недостоверная информация о соответствии поставщика требованиям аукционной документации, анализировалась Комиссией, равно как и иные факты и доказательства, которые были предметом оценки Управления при рассмотрении материалов дела,  оценивались им, из оспариваемого решения установить невозможно.

Согласно правовой позиции ФАС России, сформулированной в письме от 12.03.2019 № ИА/18794/19 решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств. 

Также необходимо отметить, что при отсутствии основания для расторжения контракта (неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательств по контракту) сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) не подлежат включению в Реестр, а действия заказчика, принявшего решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в нарушение положений частей 8, 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, по условиям спорного Контракта общество обязалось поставить Заводу щебень фракций от 5 (3) до 10 мм, св. 10 до 15 мм в полном соответствии с Техническим заданием (п.1.1 Контракта).

В соответствии с п. 1.2 Контракта наименование, характеристики, количество, порядок поставки и стоимость Товара устанавливаются Контрактом и Техническим заданием.

Качество товара должно соответствовать ГОСТ 8267-93, ГОСТ 9128-2013.

В п. 4.1 Контракта его стороны установили, что товар отгружается в объеме и с периодичностью в соответствии с заявкой Заказчика.

11.06.2020 года заказчик выдал обществу заявку на поставку щебня в объеме 500 м3 к дате поставки – 15, 16 июня 2020 года, в заявке указано на необходимость присутствия представителя общества для отбора образцов (проб) щебня.

17.06.2020 годаоОбществом составлена товарная накладная № ЦБ-5 на 165 м3 щебня, которая не подписана Заводом.

15.06.2020 года, в присутствии представителя поставщика заказчиком произведен отбор образцов (проб)  из партии щебня, поступившей 15.06.2020 года по транспортной накладной № 421 в объеме партии 16 м3, паспорт качества б/н от 15.06.2020 года.

Из отобранных проб, проба с номером пломбы 24626202 исследована в лаборатории заказчика, по результатам испытаний установлено несоответствие щебня требованиям ГОСТ 8267-93, о чем составлен акт о несоответствии щебня условиям Контракта.

17.06.2020 года заказчик направил поставщику уведомление по электронной почте, в котором указал на ненадлежащее качество поставленного щебня с требованием о принятии мер к надлежащему исполнению Контракта.

Доказательства замены товара, поставленного по заявке от 11.06.2020 года, обществом не представлены.

19.06.2020 года общество заявило отказ от Контракта  в связи с отказом Заказчика принять товар по накладной ЦБ-5 от 17.06.2020 года, счет ЦБ-5 от 17.)6.2020 года в объеме 165 м3.

18.06.2020 года Заводом выдана заявка на поставку 500 м3 щебня к дате – 22-23 июня 2020 года.

Указанная заявка не исполнена обществом. 

22.06.2020 года заказчик заявил отказ от Контракта в связи с ненадлежащим исполнением поставщиком заявки от 11.06.2020 года в количестве 500 м3 щебня со сроком поставки до 15.06.2020, 16.06.2020 года, указав, что фактически к 17.06.2020 года поставлено 138,2 тн. щебня или 85,26 м3, качество щебня не соответствует условиям Контракта; о необходимости замены щебня Ооществу предложено 17.06.2020 года, к 19.06.2020 года замена щебня не произведена, допоставлено 50,89 м3 щебня, всего к 19.06.2020 года поставлено 136,15 м3.

В материалы дела, рассматриваемого Комиссией, были представлены переписка между сторонами контракта,  заявки, документы качества товара (в том числе, представленный поставщиком технический паспорт), результаты испытаний и иные документы, обосновывающие правовые позиции, как заказчика, так и поставщика в рамках исполнения спорного контракта.  

Из содержания приведенных положений статьи 104 Закона следует, что в случае поступления обращения заказчика с заявлением о включении сведений о подрядчике в РНП антимонопольный орган обязан полно, объективно и всесторонне проверить предоставленные заказчиком документы и информацию. 

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривая вопрос о включении исполнителя в РНП в связи с нарушением контракта, должен изучить все обстоятельства дела и документы, подтверждающие и опровергающие факт нарушения. Лишь после установления всех этих обстоятельств уполномоченный орган может решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, в отзыве и дополнительных пояснениях по делу, Управлением приведен анализ положений Контракта, и поведения сторон со ссылкой на представленные доказательства.

Между тем, приведенное антимонопольным органом обоснование не устраняет недостатки решения, поскольку предметом оценки суда в рассматриваемом деле является решение Управления, в котором указанные доводы не приведены, поведение сторон Контракта не проанализировано, документы, послужившие основанием для вывода об отсутствии недобросовестного поведения,  не поименованы.

В рассматриваемом случае Управлением не исследован вопрос добросовестности (недобросовестности) поставщика выраженной в поставке товара не соответствующего условиям контракта и закона, а также не приняты во внимание доводы заказчика и подтверждающие их доказательства, что свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения требованиям статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченным органом в лице Управления не соблюдены требования, установленные Законом о контрактной системе, Правилами № 1062, поскольку обязанность всесторонне исследовать все обстоятельства дела, оценить существо нарушения, степень вины участника, не исполнена, при этом, Управление ограничилось формальным подходом, без тщательного установления обстоятельств дела.

Следовательно, вывод антимонопольного органа об отсутствии оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков является немотивированным, сделанным без учета совокупности всех обстоятельств, имеющих значение, и без исследования и оценки как доводов предприятия о недобросовестности поставщика, так и доводов общества.

Управление в силу Закона обязано было провести проверку информации на наличие фактов, подтверждающих (либо опровергающих) недобросовестность поставщика, то есть установить фактические обстоятельства, послужившие основанием для отказа Учреждения от исполнения контракта в одностороннем порядке.

Между тем, Управление не проанализировало сведения, представленные сторонами и имеющиеся в распоряжении Управления, которые подтверждали бы невозможность либо затруднительность исполнения условий контракта со стороны поставщика, не проанализировало взаимоотношения сторон в рамках контракта, а также обстоятельства и причины несвоевременного, либо ненадлежащего  выполнения работ по контракту, имели ли место обстоятельства, возникшие по вине заказчика /исполнителя, препятствующие надлежащему исполнению обязательств.

Таким образом, оспариваемое решение вопреки приведенным выше положениям статьи 104 Закона № 44-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков принято без анализа обстоятельств, имеющих существенное значение для принятия законного и обоснованного решения.

На основании и с учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку принято без установления, анализа и оценки всех обстоятельств, послуживших основанием для такого решения с целью решения вопроса о применении к ООО «БКЗ» такой меры ответственности, как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии со статьей 201 АПК РФ суд может признать решение органа публичной власти незаконным при наличии двух обстоятельств: в случае, если им будет установлено его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также в случае установления нарушения данным решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Расторжение контракта, безусловно, повлекло за собой неблагоприятные последствия для заказчика.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе). 

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года), необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу,  что оспариваемым решением нарушены права заявителя.  Фактически, учитывая, что включение сведений в реестр является мерой публичной ответственности, то заказчики в делах о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков являются потерпевшими. 

Принятие управлением в ходе рассмотрения материалов о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков решений, не соответствующих положениям Закона № 44-ФЗ, нарушает права заказчиков в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, как лиц, претерпевших неблагоприятные последствия в связи с совершением победителем либо исполнителем по закупке действий, являющихся основанием для направления информации о них в управление с целью разрешения вопроса о включении сведений о таких победителях и исполнителях в реестр недобросовестных поставщиков.  

В этой связи, суд признает оспариваемое решение управления незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

По смыслу главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить определенные действия не является самостоятельным требованием, а рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом обстоятельств дела. Исходя из смысла закона, при выборе способа устранения нарушенного права суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует материальному требованию и фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения.

В данном случае арбитражный суд не вправе подменять собой уполномоченный орган по рассмотрению вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков и обязывать управление внести названные сведения в реестр, принимая во внимание, что управлением не осуществлялись действия по проверке всех обстоятельств исполнения сторонами условий контракта.

Учитывая приведенное положение  части 5 статьи 201 АПК РФ, принимая во внимание невозможность суда подменить антимонопольный орган в части компетенции последнего по разрешению вопроса о включении хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков, суд, в целях устранения допущенного нарушения прав заявителя возлагает на Управление обязанность в установленном в статье 104 Закона о контрактной системе порядке и сроки повторно рассмотреть заявление муниципального казенного предприятия «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова» ГО «Город Южно-Сахалинск» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «БКЗ».

Данная обязанность, возложенная судом на Управление, соотносится с принципом восстановления нарушенного права, установленным пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ.

Срок исполнения данной обязанности надлежит исчислять с момента вступления настоящего решения в законную силу.

При этом, учитывая избранный судом способ восстановления права заявителя, исключая предопределение решения антимонопольного органа, суд не дает оценку представленным заявителем и обществом  дополнительным доказательствам по делу.

При обращении в суд с настоящим заявлением предприятием оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание результаты рассмотрения дела, суд в силу указанных норм относит судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей на Управление.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 16.07.2020 по делу №065/06/104-759/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «БКЗ», незаконным, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области устранить допущенное нарушение путем повторного рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «БКЗ», в порядке и сроки, установленные в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исчисляемые с момента вступления настоящего решения в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) в пользу Муниципального казенного предприятия «Завод строительных материалов  имени Героя Советского Союза М.А. Федотова» ГО «Город Южно-Сахалинск» (ОГРН 1036500600290, ИНН 6501105012) судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья						Е.М. Александровская