Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №А40 -44752/17-79-452

02 ноября 2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 02 ноября 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «Агат»  

к Департаменту г. Москвы по конкурентной политике, Департаменту здравоохранения г. Москвы

Третьи лица: ФАС России, ОАО «Вимм-Биль-Данн»

о признании незаконным бездействия

В судебном заседании приняли участие:От заявителя: ФИО2 дов.  от 13.03.2017 г.,От заинтересованных лиц: 1) не явилось 2)  не явилось

От третьих лиц: 1) ФИО3 уд. № 15204 дов. от 28.04.2017 г. № ИА/29065/17, 2) ФИО4 дов. от 11.09.2017 г. 

установил:

ООО «Агат» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Департамента г. Москвы по конкурентной политике, Департамента здравоохранения г. Москвы, выразившегося в неисполнении предписаний ФАС России от 10.01.2017г.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и пояснениях. 

Представители заинтересованных лиц  в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в порядке ст. ст. 123,156,ч.2 ст.200 АПК РФ в  отсутствие не явившихся лиц.

ФАС России в судебном заседании представлены письменные пояснения.

Ранее в материалы дела от Департамента г. Москвы по конкурентной политике поступил отзыв.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд оставляет заявленные требования без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Департаментом г. Москвы по конкурентной политике был проведен конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001683 на право заключения государственного контракта на поставку кисломолочной продукции (творог, кисломолочный продукт) для льготных категорий населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Согласно предквалификационному протоколу от 30.12.2016 г. к участию в конкурсе допущены были заявки АО «Вимм-Билль-Данн», ООО «Агат» (далее -заявитель), АО «Новимилк».

Протоколом от 09.01.2017 г. победителем конкурса признано АО «Вимм-Билль-Данн».

ФАС России уполномоченному органу и заказчику было выдано предписание от 10.01.2017 г., которым указанным лицам предписывалось:

отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 г., протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016 г. и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов; осуществить предквалификационный отбор, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 10.01.2017;

осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 10.01.2017.

Департаментом г. Москвы по конкурентной политике был проведен конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001685 на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с 23 мес. по 36 мес. жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Согласно предквалификационному протоколу от 30.12.2016 г. к участию в конкурсе допущены были заявки АО «Вимм-Билль-Данн», ООО «Агат», АО «Новимилк».

Протоколом от 09.01.2017 г. победителем конкурса признано АО «Вимм-Билль-Данн».

ФАС России уполномоченному органу и заказчику было выдано предписание от 10.01.2017 г., которым указанным лицам предписывалось:

отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 г., протокол предквалификационного отбора от

30.12.2016г. и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов;

осуществить предквалификационный отбор, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 10.01.2017;

осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 10.01.2017.

Департаментом г. Москвы по конкурентной политике был проведен конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001686 на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с 12 мес. по 22 мес. жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Согласно предквалификационному протоколу от 30.12.2016 г. к участию в конкурсе допущены были заявки АО «Вимм-Билль-Данн», ООО «Агат», АО «Новимилк».

Протоколом от 09.01.2017 г. победителем конкурса признано АО «Вимм-Билль-Данн».

ФАС России уполномоченному органу и заказчику было выдано предписание от

10.01.2017г., которым указанным лицам предписывалось:

отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 г., протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016г. и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов;

осуществить предквалификационный отбор, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 10.01.2017;

осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 10.01.2017.

Департаментом г. Москвы по конкурентной политике был проведен конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001687 на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (детское питание) для обеспечения детей с рождения до 11 месяцев жизни, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 г.г.

Согласно предквалификационному протоколу от 30.12.2016 г. к участию в конкурсе допущены были заявки АО «Вимм-Билль-Данн», ООО «Агат», АО «Новимилк».

Протоколом от 09.01.2017 г. победителем конкурса признано АО «Вимм-Билль-Данн».

ФАС России уполномоченному органу и заказчику было выдано предписание от

10.01.2017г., которым указанным лицам предписывалось:

отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 г., протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016 г. и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов;

осуществить предквалификационный отбор, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 10.01.2017;

осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 10.01.2017.

Департаментом г. Москвы по конкурентной политике был проведен конкурс с ограниченным участием по извещению № 0173200001416001688 на право заключения государственного контракта на поставку наборов питания (молоко, соки) для обеспечения отдельных категорий льготного населения, являющихся жителями города Москвы, через молочно-раздаточные пункты Департамента здравоохранения города Москвы в 2017-2019 гг.

Согласно предквалификационному протоколу от 30.12.2016 г. к участию в конкурсе допущены были заявки АО «Вимм-Билль-Данн», ООО «Агат», АО «Новимилк».

Протоколом от 09.01.2017 г. победителем конкурса признано АО «Вимм-Билль-Данн».

ФАС России уполномоченному органу и заказчику было выдано предписание от 10.01.2017 г., которым указанным лицам предписывалось:

отменить протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.01.2017 г., протокол предквалификационного отбора от 30.12.2016 г. и назначить новую дату предквалификационного отбора заявок участников конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru информацию об отмене протоколов;

осуществить предквалификационный отбор, поданных участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и в отношении которых участниками закупки внесено обеспечение, в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 10.01.2017;

осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 10.01.2017.

Указанные предписания ФАС России от 10.01.2017 г. Департаментом г. Москвы по конкурентной политике и Департаментом здравоохранения г. Москвы исполнены не были.

Заявитель, посчитав что, оспариваемое бездействие нарушает права и законные интересы ООО «Агат», обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Как усматривается из материалов дела,Федеральной антимонопольной службой России (далее - ФАС России) были рассмотрены жалобы ООО «ПАРУ ГРУПП» на положения документации, а также проведена внеплановая проверка закупки, по результатам которых вынесено решение, согласно которому в действиях Департамента (Уполномоченный орган) и Департамента здравоохранения города Москвы (Заказчик), Единой комиссии выявлены нарушения части 3 и 5 статьи 56 Федерального закона о контрактной системе и выдано предписание, в соответствии с которым в срок до 24.01.2017 года указанные лица должны:

-отменить результаты конкурса;

повторно   провести   предквалификационный   отбор,   с   учетом вынесенного решения;

осуществить   дальнейшее   проведение   процедуры   определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом принятого решения.

Согласно доводам ФАС России заявка АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» была необоснованно признана соответствующей требованиям конкурсной документации, ввиду учета договора, заключенного с ГУП «Столичные аптеки» в качестве подтверждения опыта исполнения контракта, так как ГУП «Столичные аптеки» не является бюджетным учреждением.

Согласно части 1 статьи 56 Федерального закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются  единые требования  и дополнительные требования  и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Частью 1 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе установлены единые требования к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Конкурсной документацией в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - постановление Правительства РФ № 99) было установлено дополнительное требование: «Приложение 2.6.1. Наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс (п. 15 конкурсной документации, п. 6 приложения 2 к постановлению Правительства РФ № 99).

Согласно пункту 16.2. конкурсной документации и также в соответствии с п. 6 приложения 2 к постановлению Правительства РФ № 99 в качестве документа, подтверждающего соответствие участников закупки дополнительным требованиям, предъявляемым к участникам такой закупки установлены: Копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» в составе заявки на участие в конкурсе была представлена копия договора, заключенного с ГУП «Столичные аптеки» от 14.04.2013г.

Данный договор был учтен Единой комиссией при проведении предквалификационного отбора в качестве подтверждения соответствия установленному дополнительному требованию о наличии опыта исполнения договора (контракта) с аналогичным предметом.

Конкурсная документация копирует соответствующие положения постановления Правительства РФ № 99, таким образом, пунктом 6 приложения 2 к постановлению Правительства РФ № 99 установлено, что документами, подтверждающими соответствие участника дополнительным требованиям выступают копии ранее исполненных контрактов или договоров без конкретизации стороны его заключившей (бюджетное учреждение или государственное унитарное предприятие, или казенное учреждение).

Между тем, согласно пункту 8 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе государственный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд.

В пункте 5 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе раскрыто понятие государственный заказчик, под которым понимается государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе понятие заказчик объединяет в себе государственного или муниципального заказчика, а также бюджетное учреждение и государственное, муниципальное унитарное предприятие (с 01.01.2017г.).

Исходя из изложенных норм следует, что в рамках Федерального закона о контрактной системе контракты заключают только те категории юридических лиц, которые отнесены статьей 2 указанного Федерального закона к государственным заказчикам.

Следовательно, по итогам осуществления закупок в рамках Федерального закона о контрактной системе иные категории юридических лиц, а именно бюджетные учреждения и государственные и муниципальные унитарные предприятия (с 01.01.2017г.), заключают с победителями торгов договоры.

Статьей 15 Федерального закона о контрактной системе предусмотрены особенности закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями, государственные и муниципальные унитарные предприятия (с 01.01.2017г.), в соответствии с которыми учреждения, помимо осуществления закупок на средства субсидии в рамках Федерального закона о контрактной системе вправе осуществлять закупки в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ), в случаях установленных частью 2 статьи 15 Федерального закона о контрактной системе.

Таким образом, бюджетным учреждениям при осуществлении ими своей хозяйственной деятельности предоставлена возможность осуществления закупок 2 способами в зависимости от источника финансирования, в рамках Федерального закона о контрактной системе или в рамках Федерального закона № 223-ФЗ.

Учитывая приведенные нормы Федерального закона о контрактной системе, Минэкономразвития России, в письмах от 6.11.2015 № Д28и-3246 и от 20.09.2016 № Д28и-2591 изложила свою позицию относительно правомерности учета договоров, заключенных бюджетными учреждениями в рамках Федерального закона № 223-ФЗ в качестве документов, подтверждающих соответствие участника установленным дополнительным требованиям о наличии опыта исполнения контрактов (договоров) с аналогичным предметом.

Излагая свою позицию Минэкономразвития России указывает на то, что согласно части 1 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, а установление требования о подтверждении опыта выполнения договоров (контрактов) исключительно копиями ранее исполненных контрактов, включенных в реестр контрактов в соответствии с положениями статьи 103 указанного Федерального закона приведет к ограничению конкуренции участников закупок, так как многие из поставщиков имеют большой положительный опыт исполнения по коммерческим договорам и договорам, заключенным в рамках Федерального закона № 223-ФЗ (п. 2 письма от 6.11.2015 № Д28и-3246).

В письме от 20.09.2016 № Д28и-2591 Минэкономразвития России указывает, что подтвердить соответствие установленным дополнительным требованиям о наличии опыта исполнения контрактов (договоров) с аналогичным предметом возможно путем предоставления в составе заявки договора, заключенного с бюджетным учреждением в рамках Федерального закона № 223-ФЗ.

Таким образом, понятие подтверждающих документов, по мнению Минэкономразвития России, не ограничивается только контрактами и договорами, заключенными в рамках Федерального закона о контрактной системе.

Осуществление закупок в соответствии с положениями Федерального закона № 223-ФЗ кроме бюджетных учреждений, за счет средств помимо субсидий их бюджета, обязательно для целого ряда юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Федерального закона, к которым, в том числе до изменений, внесенных Федеральным законом от 03.07.2016 № 321-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц», а именно до 01.01.2017г., относились и государственные и муниципальные унитарные предприятия.

При этом государственные и муниципальные унитарные предприятия до вышеуказанной даты обязаны были осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учет в качестве документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям договоров только одного вида юридических лиц, а именно бюджетных учреждений, из всего перечня таких лиц, осуществляющих закупки в рамках положений Федерального закона № 223-ФЗ и на единых условиях, установленных таким Федеральным законом приведет к необоснованному ограничению количества участников закупки.

На основании изложенного Единая комиссия приняла решение о признании АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» соответствующим установленным требованиям в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе.

В соответствии с приложением 2 к протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием, начальная максимальная цена закупки была снижена победителем закупки АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» на 55, 97%, в то время как другие участники закупки предложили цену, сниженную только на 2,7. % и 2,53% от начальной максимальной цены закупки.

В случае заключения контракта с победителем конкурса АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» экономия бюджетных средств для города Москвы составит более 1,5 миллиардов рублей.

Таким образом, допуск АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» расширил круг участников закупки и предоставил возможность экономии бюджетных средств.

В то время как заявка заявителя также была признана соответствующей требованиям конкурсной документации и он имел возможность участия в данной закупке.

Обжалование ненормативных актов, решений, действий антимонопольного органа в судебном порядке не является основанием для неисполнения предписания антимонопольного органа.

Между тем, исполнение предписания делает невозможным восстановление в последующем нарушенных прав и интересов заявителя.

Невозможность восстановления нарушенных прав и интересов является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

В соответствии с Приложением 1 к постановлению Правительства Москвы от 24.02.2012г. № 67-ПП «О системе закупок города Москвы» (далее -Положение) закупки города Москвы, которые осуществляются путем проведения совместных аукционов при наличии у двух и более заказчиков потребностей в одних и тех же товарах, работах, услугах и начальная (максимальная) цена контрактов по которым равна либо превышает 10 млн. рублей отнесены к закупкам первого уровня.

Согласно пунктом 1.9 Положения осуществление закупок города Москвы первого уровня осуществляет Департамент города Москвы по конкурентной политике во взаимодействии с заказчиками.

При этом в приложении 1 к Положению определены функции заказчиков и Департамента при осуществлении закупок.

Заказчиком указанных закупок выступал Департамент здравоохранения города Москвы.

В соответствии с пунктом 4 приложения 1 к Положению функции на стадии заключения контракта возложены на Заказчика.

В соответствии с пунктом 5 выданных предписаний срок их исполнения установлен до 24.01.2017г.

20.01.2017 г. заказчиком были заключены контракты с АО «ВИММ-БИЛЛЬ-ДАНН» по результатам указанных конкурсов.

Таким образом, исполнение предписания в остальной части (отмены результатов торгов) не представлялось возможным.

При принятии настоящего решения суд исходит из того, что избранный заявителем способ защиты не может восстановить тех прав и интересов заявителя, которые он считает нарушенными.

При изложенных обстоятельствах заявленные требования не могут быть удовлетворены.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 4,65,71,110, 167-170,197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Агат»  о признании незаконного бездействия Департамента  г. Москвы по конкурентной политике, выразившегося в неисполнении предписаний ФАС России от 10.01.2017 г., Департамента здравоохранения г. Москвы, выразившегося в неисполнении предписаний ФАС России от 10.01.2017 г. – отказать полностью. 

Решение может быть обжаловано в течение одного месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

 

Судья:

Л.А. Дранко