АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ 

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4, www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru 

Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А60-48507/2016

21 апреля 2017 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2017 года Полный текст решения изготовлен 21 апреля 2017 года. 

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Е.А.Мезриной,  при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1  рассмотрел в судебном заседании дело  

по иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  "ВИКТОРИЯ ИНВЕСТ СТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  "ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА" (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) о взыскании 14 585 048,53 руб.,  

при участии в судебном заседании: от истца ФИО2, представитель по доверенности от 08.06.2016г., от ответчика ФИО3, представитель по доверенности от 01.01.2017г. 

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления  извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.  

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности  разъяснены. Отводов суду не заявлено.  

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к  ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ  "ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА" о взыскании 14 287 861,02 руб.  задолженности по договору генерального подряда № 2.6.4/А-ЕК от 20.06.2013г.,  297187,51 руб. – неустойка за просрочку оплаты гарантийного удержания.  

Определением от 13.10.2016 года арбитражный суд в порядке,  установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и  назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.  

Определением от 07.11.2016 года дело назначено к судебному заседанию.  

15 декабря 2016 года от истца поступили возражения на отзыв ответчика.  

В судебном заседании – 23 декабря 2016 года ответчик пояснил, что  возражения истца от 15.12.2016г. до настоящего времени в адрес ООО  "ОБЪЕДИНЕННАЯ СЛУЖБА ЗАКАЗЧИКА» не поступили, в связи с чем,  последнее ходатайствует об отложении судебного разбирательства для  ознакомления с указанными возражениями. Ответчик также указал, что  недостатки выполненных работ были устранены посредством привлечения  последним третьих лиц, договоры с которыми ответчик намерен представить в  следующее судебное заседание.  

С учетом изложенного арбитражный суд счел возможным рассмотрение  дела отложить.  

Определением от 23.12.2016 года рассмотрение дела отложено. 

24.01.2017г. от ответчика в материалы дела поступили возражения на  дополнение истца.  

В судебном заседании – 25.01.2017г. стороны ходатайствовали об  объявлении перерыва для согласования условий мирового соглашения, в связи  с чем, суд протокольным определением отложил рассмотрение дела до  03.02.2017г.  

В судебном заседании – 03.02.2017г., ответчик пояснил, что  урегулировать спор мирным путем не удалось, ответчиком в подтверждение  своих доводов в материалы дела представлены документы, в том числе  договоры с третьими лицами на устранение недостатков, указанные документы  приобщены к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.  

Истец, извещенный надлежащим образом о дате и месте проведения  судебного заседания, явку представителя не обеспечил, судебное заседание  проведено в отсутствие представителя истца в порядке ст. 156 АПК РФ.  

В связи с необходимостью ознакомления с представленными ответчиком  в настоящем судебном заседании доказательствами, суд счел возможным  судебное разбирательство по делу отложить.  

Определением от 06.02.2017 года судебное разбирательство по делу  отложено.  

В судебном заседании – 10.02.2017 г. истец настаивал на удовлетворении  исковых требований, ответчик иск не признал, сторонами представлены  документы, которые приобщены к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.  

Определением от 13.02.2017 года судебное разбирательство по делу  отложено.  

Суд обязал истца представить контррасчет пени на основании первичных  документов в обоснование доводов по неверному расчету неустойки,  обоснование применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации,  расчет по договорам о приостановлении работ с учетом п. 4.4 (какой объем  работ был выполнен на момент приостановления, какая сумма оплаты была  произведена), доказательства фактического приостановления работ на объекте -  строительство жилого дома, также представить доказательства выполнения  

работ по устранению недостатков, подтвердить первичными документами факт  приостановления работ (исполнительную документацию, журналы  производства работ).  

14 марта 2017 года от ответчика в материалы дела поступило ходатайство  о приобщении к материала дела документов, которое судом удовлетворено.  

В судебном заседании – 15.03.2017г. истец представил в материалы дела  копии писем, акта об устранении недостатков от 20.01.2015г., акта осмотра  помещения от 01.03.2016г., расчет процентов, ответчик представил в  материалы дела реестры выдачи выписок из протокола рабочей группы, копии  писем, актов выхода на квартиру, актов осмотра помещения.  

Истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания, поскольку  последнему возможность ознакомиться с материалами дела была  предоставлена только 06.03.2017г. (в то время как заявление об ознакомлении с  материалами дела было подано истцом 15.02.2017г.), в связи с чем, истцу  необходимо дополнительное время для формулировки возражений по доводам  ответчика, а также необходимо ознакомиться с новь представленными  ответчиком документами.  

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд посчитал  возможным судебное разбирательство по делу отложить. Суд указал сторонам  на то, что документы, которые ими представляются в материалы дела, должны  быть заблаговременно представлены противоположной стороне.  

В судебном заседании – 17.04.2017 истец изложил доводы по  представленным письменным пояснениям, поддержал исковые требования,  обосновал применение положений ст. 333 ГК РФ.  

Ответчик поддержал доводы по отзывам, указал на необоснованность  доводов истца о начислении нестойки на сумму невыполненных обязательств,  указал на отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.  

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

20.06.2013 между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком  (заказчиком) был заключен договор № 2.6.4/А-ЕК, в соответствии с условиями  договора, Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство  по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по  возведению многоэтажного жилого здания 2.6.4. с подземной автостоянкой  2.6.01, с благоустройством территории (пусковой комплекс 12,13, без сетей  автостоянки) с комплексной поставкой материалов, оборудования, на  территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г.  Екатеринбурге, в соответствии с Технической документацией, включая  Проектную документацию, и условиями настоящего договора (далее -  «Подрядные работы») и передаче построенных Объектов Заказчику.  

Состав, объем и цена Генподрядных работ предусмотрены Ведомостью  стоимости полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению  

многоэтажного жилого здания 2.6.4. с подземной автостоянкой 2.6.01,  благоустройством территории (пусковой комплекс 12,13, без сетей  автостоянки) с комплексной поставкой материалов, оборудования, на  территории 1-ой очереди строительства района «Академический» в г.  Екатеринбурге, являющейся Приложением № 1 к настоящему договору, и  Технической документацией.  

Состав и содержание Технической документации, а так же сроки ее  предоставления Заказчиком Генподрядчика установлены в Приложении № 3 к  настоящему договору - «Графике передачи Технической документации».  

Генподрядчик обязался выполнить весь комплекс Подрядных работ,  необходимый для строительства и передачи Заказчику Блока, даже если такие  работы прямо не упомянуты в Ведомости договорной цены (смете), но  являются технологически связанными с выполняемыми Подрядными работами  и необходимы для достижения их результата в соответствии с Технической  документацией.  

Цена договора определена Сторонами в Ведомости стоимости полного  комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажного  жилого здания 2.6.4. с подземной автостоянкой 2.6.01, благоустройством  территории (пусковой комплекс 12,13, без сетей автостоянки), с комплексной  поставкой материалов, оборудования, на территории 1-ой очереди  строительства района «Академический» в г. Екатеринбурге, утвержденной  Заказчиком и согласованной Сторонами в Приложении № 1 к настоящему  договору. Цена настоящего договора составляет всего 714 393 051,00 (Семьсот  четырнадцать миллионов триста девяносто три тысячи пятьдесят один) рубль  00 копеек, а т.ч. НДС (18%) в размере 108975 211,17 (Сто восемь миллионов  девятьсот семьдесят пять тысяч двести одиннадцать) рублей 17 копеек.  

Стороны договорились, что указанная цена настоящего договора состоит  из двух частей: стоимости материалов и оборудования, поставляемых  Генподрядчиком, и стоимости работ и иных расходов Генподрядчика,  связанных со строительством Объекта. Цена договора является твердой и не  подлежит изменению. В цену работ по настоящему договору входят все  затраты и издержки, в т.ч. таможенные расходы и любого рода платежи  Генподрядчика, включая, но не ограничиваясь расходами, согласованными в п.  2.2 договора.  

Порядок расчетов и платежей, согласован сторонами в разделе № 3  договора. В частности стороны договорились о применении следующего  порядка расчетов, предусматривающего, в том числе, оплату части  выполненных работ после подписания Акта приема-передачи Блока  («Удержания»). Из стоимости выполненных Подрядных работ (суммы,  указанной в подписанных Сторонами формах КС-2 и КС-3), производятся  следующие Удержания: в том числе - 5% от суммы, указанной в  подписанных Сторонами формах КС-2 и КС-3 - в счет Гарантийного  удержания.  

Работы должны были быть выполнены подрядчиком в сроки,  установленные Графиком выполнения работ (Приложение № 2), который  предусматривает начальный, промежуточные и конечный сроки выполнения  Подрядных работ, включая сроки передачи возведенных Объектов Заказчику.  

Сроки выполнения Подрядных работ по настоящему договору, включая  сроки передачи возведенных Объектов Заказчику:  

• начало выполнения работ- «20» июня 2013г. • окончание работ по жилому дому 2.6.4 - 30 сентября 2014 года 

• окончание работ по подземной автостоянке 2.6.01,  благоустройством территории (пусковой комплекс 12, без сетей автостоянки)30 сентября 2014 года  

• окончание - «30» сентября 2014г. (п. 4.3). 

В силу п. 4.4 договора, Генподрядчик вправе приостановить выполнение  Подрядных работ в случае просрочки Заказчиком платежей по настоящему  договору на срок более 40 (сорока) Рабочих дней, о чем Генподрядчик обязан  уведомить Заказчика не позднее, чем за 10 (десять) рабочих дней до дня  приостановки.  

Стороны согласовали возможность продления сроков выполнения работ  /соразмерно/ в следующих случаях:  

4.6.1, в случаях, указанных в пп. 4.4,4.5 настоящего договора; 4.6.2. при наступлении форс-мажорных обстоятельств. 

Особо стороны предусмотрели, что не является просрочкой в оплате  задержка Заказчиком оплаты выполненных Генподрядчиком работ на срок не  более 40 (сорок) Рабочих дней. При этом такая задержка не увеличивает сроки  выполнения Генподрядчиком Подрядных работ - График выполнения работ не  подлежит изменению Сторонами. Такая задержка не является основанием для  начисления в отношении Заказчика неустойки, предусмотренной настоящим  договором, а также процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.  

В случае, когда просрочка оплаты Заказчиком выполненных  Генподрядчиком работ составит более 40 (сорока) Рабочих дней - такая  просрочка увеличивает сроки выполнения Подрядных работ на соразмерный  период, начиная с 41 (сорок первого) Рабочего дня просрочки.  

Разделом № 5 договора, стороны согласовали условие о том, что по 

завершении Подрядных работ в отношении каждого Объекта Генподрядчик  передает Заказчику одновременно: извещение о завершении работ,  Исполнительную документацию к последней форме КС-2 в 3-х экземплярах,  подписанные с его стороны Акт сдачи-приемки и соглашение об исполнении  гарантийных обязательств в отношении объектов Блока 2.6., форма которого  является Приложением № 10 к настоящему Договору.  

В случае необходимости наличия подписанного Акта сдачи-приемки  Объекта для получения Заключения Органа Государственного строительного  надзора о соответствии построенного Объекта требованиям технических  регламентов (норм, правил), иных нормативных правовых актов и Проектной  документации, Заказчик подписывает представленный Генподрядчиком Акт  

сдачи-приемки Объекта, однако датой подписания данного Акта будет  считаться дата получения Заказчиком вышеуказанного положительного  Заключения Органа Государственного строительного надзора (п. 5.4.1).  

В случае наличия Недостатков/дефектов, не препятствующих получению  Заключения Органа Государственного строительного надзора о соответствии  построенного Объекта требованиям технических регламентов (норм, правил),  иных нормативных правовых актов и Проектной документации, Заказчик  подписывает Акт сдачи-приемки Объекта при условии подписания Сторонами  дефектной ведомости. В таком случае соответствующие Недостатки/дефекты  должны быть полностью устранены Генподрядчиком не позднее даты передачи  Объекта, указанной п. 4.3.2 настоящего Договора  

Вместе с Актом сдачи-приемки последнего построенного Объекта, при  условии выполнения всех Подрядных работ по настоящему договору в полном  объеме, Генподрядчик передает Заказчику Акт сдачи-приемки Блока, который  подписывается Заказчиком только после устранения всех  Недостатков/дефектов в полном объеме в течение 10 (десяти) Рабочих дней со  дня такого устранения.  

Гарантийный период на Объекты Блока и/или оборудование, включая их  составные части, начинает исчисляться по каждому Объекту с момента  подписания Акта сдачи-приемки Объекта и заканчивается для всех Объектов  следующей датой: по истечении 60 (Шестьдесят) месяцев с даты подписания  Сторонами Акта сдачи-приемки Объекта.  

Заказчик обязан при обнаружении Недостатков/дефектов направить  Генподрядчику соответствующее Уведомление (п.10.1,10.2).  

Генподрядчик обязуется в разумный срок, указанный Заказчиком а  Уведомлении, устранить Недостатки/дефекты, обнаруженные Заказчиком, и  возникшие до окончания Гарантийного периода.  

Пунктом 10.4 стороны согласовали условие о том, что в случае  нарушения Генподрядчиком сроков устранения выявленных  Недостатков/дефектов, в случае отказа Генподрядчика от устранения  выявленных Недостатков/дефектов Заказчик вправе по своему выбору либо  поручить устранение таких Недостатков/дефектов третьим лицам либо  устранить их самостоятельно за счет Генподрядчика, в том числе с  возмещением понесенных расходов и других убытков из Гарантийного  удержания.  

Возврат суммы Гарантийного удержания осуществляется в следующем  порядке:  

-30 (тридцать) % Гарантийного удержания Заказчик выплачивает  Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 3 (трех)  месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Блока;  

-30. (тридцать) % Гарантийного удержания Заказчик выплачивает  Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 6 (шести)  месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Блока;  

-40 (сорок) % Гарантийного удержания Заказчик выплачивает  Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 12  (двенадцати) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки  Блока.  

В случае нарушения Генеральным подрядчиком сроков устранения  недостатков/дефектов порядок возврата Гарантийного удержания,  установленный п, 10.6, изменяется. В этом случае возврат последней части  Гарантийного удержания производится следующим образом:  

•20 (двадцать) % Гарантийного удержания Заказчик выплачивает  Генподрядчику на основании счета Генподрядчика по истечении 12  (двенадцати) месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки  Блока;  

• 20 % (Двадцать) процентов Гарантийного удержания Заказчик  выплачивает Генподрядчику на основании счета Генподрядчика в течение 12  (Двенадцати) месяцев по истечении 1 (одного) года с даты подписания  Сторонами Акта сдачи-приемки Блока ежеквартально равными платежами.  

Заказчик имеет право уменьшить подлежащую перечислению  Генподрядчику сумму за выполненные работы на сумму начисленной  неустойки, понесенных Заказчиком расходов на устранение дефектов.  

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к  выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором  строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному  договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации.  

В соответствии со ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать  подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену.  

В обоснование предъявленных требований истец ссылается на то, что им  были выполнены работы по договору на сумму 714 393 051,00руб. ответчиком  в соответствии с п. 3.4 договора произведено гарантийное удержание в общей  сумме 35 719 652,55руб. Порядок возврата гарантийного удержания согласован  в разделе № 10 договора, 40% - последний платеж заказчик выплачивает по  истечении 12 месяцев с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки Блока.  

Акт сдачи-приемки Блока - подписанный Генподрядчиком и Заказчиком  документ о завершении Подрядных работ по настоящему договору и о приемке  их результата Заказчиком, за исключением любых работ, выполняемых  Генподрядчиком во время Гарантийного периода в соответствии с настоящим  договором, включая работы по устранению Недостатков/дефектов,  обнаруженных во время Гарантийного периода. Акт сдачи-приемки Блока  подписывается только после подписания всех Актов сдачи-приемки Объектов  (форма КС-11). Акт сдачи-приемки Блока составляется Сторонами по форме,  

установленной Приложением № 6 к настоящему  договору).  

Как указывает истец, акт сдачи-приемки Блока был подписан сторонами  01.06.2015 (документ приобщен в материалы дела), соответственно наступил  срок оплаты гарантийного удержания в размере 40%, что составляет  14287861,02руб.  

Возражая против указанных доводов истца, ответчик ссылается на то, что  акт Кс-11 по объекту 2.6.4 подписан 16.12.2014, по объекту 2.6.01 – 27.07.2015.  

Действительно в силу согласованных сторонами условий договора Акт  сдачи –приемки блока не может быть подписан ранее подписания акта КС-11.  Между тем, ответчик подписал акт 01.06.2015, без возражений по дате его  составления. Данные доводы ответчика судом не учитываются.  

Ответчик ссылается на то, что на основании п. 11.2 договора начислил  неустойку за просрочку выполнения работ за период с 01.10.2014 по 08.05.2015  в сумме 31433294,24руб., исходя из общей стоимости работ по договору.  

В соответствии с согласованным сторонами значением используемых в  договоре терминов – гарантийное удержание – это 5% удержание от суммы ,  подлежащей оплате за фактически выполненные работы, указанной в  подписанных сторонами формах Кс-2 и Кс-3, производимое заказчиком в счет  обеспечения исполнения генподрядчиком своих обязательств по устранению  выявленных недостатков. Сумма гарантийного удержания подлежит возврату  генподрядчику за вычетом расходов, правомерно произведенных заказчиком  для устранения дефектов/недостатков. Соответственно гарантийное удержание  это одна из форм оплаты по договору за фактически выполненные качественно  работы.  

 Требование об оплате неустойки было предъявлено истцу письмом №  М-02-285 от 18.05.2015, получено истцом 10.06.2015., в данном письме был  предоставлен срок для уплаты неустойки, а также указано на п. 11.8 договора,  которым заказчик вправе уменьшить суммы оплаты на сумму начисленного  штрафа.  

Письмом от 09.09.2016 № Е-02-3188 ответчик направил уведомление  истцу об уменьшении суммы оплаты по договору на сумму 14287861,02руб  (частично). В письме также указано, что данная сумма будет использоваться  для покрытия убытков заказчика, возникших в связи с нарушением  генподрядчиком условий договора. Данное письмо получено 14.09.2016г.  

В силу п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в  договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения  работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не  предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как  начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в  

случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не  обязан доказывать причинение ему убытков.  

Договором предусмотрена ответственность в виде неустойки за  просрочку выполнения работ более чем на 30 календарных дней, против сроков  указанных в графике выполнения работ, генподрядчик обязан уплатить  заказчику штраф (пени) в размере 0,02% от цены договора за каждый день  просрочки.  

Пунктом 11.8 предусмотрено право заказчика уменьшить подлежащую  оплате генподрядчику сумму, в том числе на сумму неустойки, а также сумму  понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков/дефектов, сумму  понесенных заказчиком дефектов.  

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание  прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое  не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит  требованиям гражданского законодательства. Аналогичная правовая позиция  изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12.  

Оспаривая доводы ответчика, истец ссылается на то, что просрочка  исполнения была вызвана действиями самого заказчика, а также на  приостановку выполнения работ по строительству объекта, со ссылкой на  письма ООО «ВИС», в частности № 651 от 11.12.2013г. данные доводы истца  судом рассмотрены и отклонены за необоснованностью.  

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а  начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих  обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала,  оборудования, технической документации или подлежащей переработке  (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также  при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что  исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный  срок (статья 328).  

Истцу своевременно был передан земельный участок для организации  строительной площадки, что подтверждается актом от 20.06.2013г.  

Доказательств того, что работы на объекте, по строительству жилого  дома в районе «Академический» были приостановлены генеральным  подрядчиком, в материалах дела отсутствуют. Напротив, в материалы дела  представлены акты КС-2 и справки формы КС-3, подтверждающие доводы  ответчика о том, что фактической приостановки работ на объекте не было и не  могло быть. Сам по себе факт наличия писем о приостановке работ, не может  быть судом принят во внимание при рассмотрении обоснованности доводов  ответчика о начислении неустойки за заявленный им период. Суд акцентировал  внимание истца на данные обстоятельства, определением суда от 13.02.2017  предлагал истцу представить документы, свидетельствующие о приостановке  работ по строительству объекта, документы в материалы дела не представлены.  

Истец ссылается на отсутствие стабильного финансирования со стороны  ответчика, что приводило к невозможности своевременного выполнения работ,  о чем ответчик был уведомлен соответствующими письмами, приведенными в  письменных пояснениях от 17.04.2017г. Доказательств того, что генеральным  подрядчиком был соблюден порядок приостановки в связи с задержкой по  оплате , установленный разделом № 4 договора, материалы дела не содержат.  И как уже было указано ранее доказательств того, что приостановка в  выполнении работ имела место быть , в материалы дела не представлено. Суд  предлагал истцу представить расчет по доводам о приостановлении работ с  учетом п. 4.4 (какой объем работ был выполнен на момент приостановления,  какая сумма оплаты была произведена), доказательства фактического  приостановления работ на объекте- строительство жилого дома. Документы в  материалы дела представлены не были (ст. 9,65 АПК РФ).  

Суд не принимает во внимание доводы истца о приостановке работ на  объекте со ссылкой на письма о приостановлении без доказательств  фактического приостановления работ, исходит при этом из представленных в  дело актов КС-2, свидетельствующих о том, что работы велись на объекте  постоянно, ежемесячно предъявлялись к оплате и ежемесячно оплачивались.  

Истец ссылается на то, что ответчиком неверно произведен расчет  неустойки, нарушения допущены в части суммы, от которой должен быть  произведен расчет. Ссылается на то, что Президиум ВАС РФ в своем  Постановлении справедливо отметил, что начисление неустойки на всю сумму  договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит  принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1  Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому,  следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок  обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим  образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения  кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.  

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ  применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих  обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.  

Указывая на неверный расчет неустойки исходя из изложенных  обстоятельств, истец ссылается на положения Пленума ВАС РФ № 16 «О  свободе договора и её пределах» от 14.03.2014 (п. 9, 8), указывает суду на то,  что является слабой стороной договора. приводит контррасчет неустойки на  сумму 635673,35руб.  

Указанные доводы истца изначально рассмотрены судом вне  совокупности с ходатайством о применении ст. 333 ГК РФ.  

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  юридические лица свободны в заключении договора и установлении по своему  усмотрению любых его условий, не противоречащих закону или иным  правовым актам.  

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках  гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в  своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации);  условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и  порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по  своему усмотрению и с учетом требований статей 330, 331 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

Отклонение установленных сторонами условий соглашения о неустойке  лишь на том основании, что подрядчиком ранее выполнена, а заказчиком  принята часть работ, противоречит положениям статей 1, 421 Гражданского  кодекса Российской Федерации о свободе договора и ее пределах, и не может  принято судом без должной оценки того, является ли такое условие соглашения  о неустойке несправедливым, нарушающим баланс интересов сторон и являлся  ли подрядчик слабой стороной при заключении договора (пункты 8, 9  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах").  

Между тем, в рассматриваемом случае судом установлено, что  предусмотренный пунктом 11.2 договора порядок исчисления неустойки  является результатом совместного волеизъявления сторон, достигнутого при  заключении договора, в составлении текста которого принимали участие обе  стороны. При этом в отличие от обстоятельств, изложенных в Постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  15.07.2014 N 5467/14, в настоящем деле подрядчик не был связан  особенностями проведения конкурентной процедуры (конкурса, аукциона и  проч.), имел возможность вести переговоры о содержании пункта 11.2 договора  и предлагать его собственную редакцию. Договор подписан без возражений,  протокол разногласий в части данного условия договора не представлен.  

Таким образом, правовая позиция, изложенная в Постановлении,  подлежит применению к тем ситуациям, при которых сторона, просрочившая  исполнение обязательства, на момент заключения сделки не имела  возможности влиять на условия договора, в том числе согласовывать со своим  контрагентом условие о размере штрафной неустойки.  

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от  14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении споров о  защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные  условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех  обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение  переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к  предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень  профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на  соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной  возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с  третьими лицами на иных условиях и т.д.  

В п. 9 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  от 14.03.2014 N 16 указано, что в тех случаях, когда будет установлено, что при  заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и  содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее  контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон  (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в  положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий  договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к  такому договору положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения,  изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого  контрагента.  

Доказательств того, что истец был ограничен в возможности повлиять на  содержание договора, в материалах дела не содержится, как и доказательств  заявления генподрядчиком требований об изменении условий договора.  

Исходя из вышеизложенного, суд не усматривает достаточных оснований  для отказа в применении к спорным правоотношениям положений пункта 11.2  договора в согласованном сторонами виде . Соответственно расчет неустойки  составлен ответчиком верно. Более того, суд не принимает контррасчет  неустойки, поскольку он противоречит условиям договора – графику  выполнения работ, в котором согласованы помесячные объемы работ. при этом  суд принимает доводы ответчика о том, что в рассматриваемом судом договоре,  несмотря на наличие графика производства работ, подписание актов КС-2 и  КС-3 не является фактом приемки работ, а лишь подтверждает объемы работ с  целью их оплаты. Заказчику к окончанию срока выполнения работ было важно  получение не объемов работ, заактированных в конкретных актах КС-2, а  получение результата работ целиком – построенного жилого дома, с  автостоянкой, благоустроенной территорией, без наличия строительного  забора, для возможности начать реализацию квартир. В комплекс подрядных  работ, заказанных истцу, входило строительство объекта целиком, который и  имел потребительскую ценность для заказчика.  

Если рассматривать данные доводы истца с учетом положений ст. 333 ГК  РФ, о которой было заявлено, то суд пришел к следующим выводам.  

В силу положений ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка  явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе  уменьшить неустойку.  

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения  статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что  исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем  интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст.  333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны  ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной  несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в  частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  

возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже  начисленной неустойки.  

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в  том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям  нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.) (п.  42 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской  Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996  N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации").  

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном  случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное  превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных  нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных  обязательств и другие (п. 2 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор  практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса  Российской Федерации").  

В настоящем случае, принимая во внимание фактические обстоятельства  дела, сам по себе процент неустойки - 0,02% не является высоким, составляет  7,3% годовых, при ставке рефинансирования 8,25% годовых. Однако можно  говорить о том, что он высокий применительно к цене договора714393051,00руб., тогда как просрочка обязательства имелась только по части  работ, фактического исполнения подрядчиком обязательств по выполнению  работ, иного размера ответственности для заказчика, установленного  договором 0,02% от стоимости подлежащей оплате, ходатайства об  уменьшении размера неустойки, исходя из соблюдения баланса интересов  сторон, суд уменьшает размер начисленной ответчиком неустойки до  15716647,12руб. (в два раза, если исходить из двух ставок рефинансирования  сумма неустойки будет превышать заявленную ответчиком).  

Снижение неустойки до более низкого размера является необоснованным  исходя из следующего.  

Материалами дела подтверждаются доводы ответчика о большом  количестве недостатков, выявленных в период с момента подписания актов  приемки блоков и позднее, уже после подписания Соглашения № 1 от  10.12.2014 об исполнении гарантийных обязательств, подписания в январе 2015  года актов во исполнение указанного соглашения.  

Неустранение подрядчиком недостатков послужило основанием для  обращения покупателей квартир в доме по адресу: 

<

...> – объект 2.6.4 в суд, в общей сумме убытки предъявлены в  размере 976810,64руб. Большое количество недостатков заявлено  собственниками квартир в отношении ремонта промерзающих квартир,  ремонта деформационных швов в паркинге. Ответчику предъявлены претензии  со стороны АО «РСГ-Академическое» - инвестора-застройщика, претензии  

которому, заявлялись собственниками квартир, в материалы дела представлены  акты осмотра квартир представителями акционерного Общества.  

Ответчиком представлены договоры, заключенные со сторонними  организациями, на устранение недостатков/ протечек 6,7,8 отсеков паркинга  2.6.01 по адресу ФИО4, 42А, на сумму 4343051,36руб.  

Доводы истца о том, что представленные ответчиком в материалы дела  документы не подтверждают фактические обстоятельства дела, поскольку из  всего пакета документов, ответчик реально предъявил недостатки только по  трем квартирам, судом во внимание не принимаются.  

Напротив суд принимает во внимание документы, представленные  ответчиком в качестве доказательств наличия на объекте гарантийных  недостатков. Поскольку сумма гарантийного удержания в размере 40%, на  которую претендует истец, это последняя сумма оплаты по договору, а само по  себе гарантийное удержание это, в том числе гарантия качественного  выполнения работ, ответчик абсолютно справедливо указывает на то, что  данные денежные средства идут на покрытие убытков, возникших в виду  виновных действий подрядчика – в результате некачественного выполнения  работ.  

В том числе суд учитывает тот факт, что истцом не представлены в  материалы дела документы, свидетельствующие о том, что на стадии  конкурсного производства, ООО «ВИС» имеет реальные ресурсы для  устранения недостатков.  

Учитывая все вышеизложенное в совокупности, суд снижает на  основании ст. 333 ГК РФ размер начисленной ответчиком неустойки до суммы  15716647,12руб. Следовательно, оснований для удовлетворения требований  истца в части предъявления суммы гарантийного удержания в размере  14287861,02руб. не имеется.  

Поскольку суд не установил оснований для удовлетворения требований  истца в части взыскания основного долга, не имеется оснований и для  удовлетворения требований о взыскании штрафных санкций в сумме  297187,51руб.  

При подаче иска истцу была предоставлена отсрочка по оплате  госпошлины, в связи с чем пошлина подлежит взысканию в доход  федерального бюджета (ст. 110 АПК РФ).  

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171,176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд  

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении исковых требований отказать.  

2. Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ  ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ВИКТОРИЯ ИНВЕСТ СТРОЙ" (ИНН 

<

***>,  

ОГРН 1106674022730) в доход федерального бюджета госпошлину в размере  95925 (девяносто пять тысяч девятьсот двадцать пять) рублей 00 копеек.  

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении  месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В  случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не  изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления  арбитражного суда апелляционной инстанции.  

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного  производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение  месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).  

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной  инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная  жалоба также может быть подана посредством заполнения формы,  размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет»  http://ekaterinburg.arbitr.ru.  

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства  информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно  получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда  http://17aas.arbitr.ru.  

Судья Е.А.Мезрина