ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

10 апреля 2017 года                                                                                 Дело А65-20327/2016 

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     03 апреля 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено      10 апреля 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от акционерного общества «Экосервис» - представитель не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан -  представителя ФИО2 (доверенность от 30.12.2016 № РХ-02/19508),

от третьего лица - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Экосервис»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 декабря 2016 года по делу № А65-20327/2016 (судья Хафизов А.И.),

по заявлению акционерного общества «Экосервис», Республика Татарстан, г. Альметьевск, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, 

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица: Государственного комитета Республики Татарстан по тарифам, г. Казань, 

о признании незаконным решения по делу № 05-370/2015 от 02.06.2016 г. о признании АО «Экосервис» нарушившим п.10 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», предписания №1 и предписание №2 от 02.06.2016 г. по тому же делу о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода в сумме 14 251 162,20 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Экосервис" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - ответчик, УФАС, антимонопольный орган), о признании незаконным решения по делу № 05-370/2015 от 02.06.2016г. о признании АО «Экосервис» нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции», предписания № 1 и предписания № 2 от 02.06.2016 г. по тому же делу о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет дохода в сумме 14 251 162, 20 руб.

Определением от 05.09.2016 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен Государственный комитет Республики Татарстан по тарифам, г. Казань (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 декабря 2016 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 декабря 2016 года по делу № А65-20327/2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Податель жалобы указывает на отсутствие в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 декабря 2016 года по делу № А65-20327/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель заявителя не явился, извещен надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 декабря 2016 года по делу № А65-20327/2016 оставить без изменения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие заявителя и третьего лица, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом рассмотрено дело по признакам нарушения публичным акционерным обществом "Экосервис" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на рынке услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов (далее также - ТБО) в части осуществления деятельности по оказанию отдельных (дополнительных) услуг, входящих в состав услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов в отсутствие установленного уполномоченным государственным органом тарифа на данные дополнительные услуги, а равно взимание платы за оказываемые услуги сверх установленного уполномоченным органом тарифа на услуги по захоронению (утилизации) твердых бытовых отходов, что привело (могло привести) к ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности и (или) неопределенного круга потребителей.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом вынесены решение № 05-370/2015 от 02.06.2016 г. о признании АО «Экосервис» нарушившим п.10 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», а также предписание №1 и предписание № 2 от 02.06.2016 г. по тому же делу о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о перечислении в федеральный бюджет незаконного дохода в сумме 14 251 162,20 руб.

Не согласившись с указанными решением и предписаниями, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. В обоснование своего требования, заявитель ссылается на то, что оказываемые им дополнительные услуги не включены в установленный для него тариф на утилизацию (хранение) ТБО; аналитический отчет ответчика составлен с нарушением Порядка; что к моменту составления полного текста оспариваемого решения, вступили в силу изменения, в соответствии с которыми заявитель не мог быть признан занимающим доминирующее положение.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что в ходе личного приема в УФАС РТ, представителем юридического лица был задан вопрос о правомерности (неправомерности) действий ПАО "Экосервис", выразившихся в установлении стоимости талона по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов в размере 200 рублей (тариф+дополнительные услуги).

В ходе рассмотрения указанного обращения Управлением установлено, что для ПАО "Экосервис" постановлением Государственного комитет Республики Татарстан по тарифам от 29.11.2013 N10-53/кс установлен тариф на услуги по утилизации ТБО (категория иные потребители) в размере 32,76 руб./куб.м (2014г., 1 полугодие 2015г.) и 34,70 руб./куб.м (2 полугодие), соответственно.

При этом в предмет заключенных между ПАО "Экосервис" и хозяйствующими субъектами (потребителями) договоров, касающихся оказания ПАО "Экосервис" услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов, кроме услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов, также включаются иные дополнительные услуги, а именно:

услуги по приему ТБО,

услуги по взвешиванию ТБО;

услуги по замеру объёмов ТБО;

услуги по сортировке ТБО;

услуги по дозиметрическому контролю ТБО.

Стоимость дополнительных услуг составляет 161,34 руб. Тариф на данные услуги Государственным комитетом Республики Татарстан не установлен.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что услуги по приему, взвешиванию, замеру объёмов, сортировке и дозиметрическому контролю ТБО являются составной частью деятельности по утилизации данных отходов, следовательно, расходы на оказание указанных дополнительных услуг входят (должны входить) в состав регулируемого тарифа на услуги по захоронению (утилизации) ТБО.

Между тем, на данные дополнительные услуги, оказываемые ПАО "Экосервис", Государственным комитетом Республики Татарстан тарифы не установлены.

На основании анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольный орган установил, что на рынке услуг по захоронению (утилизации) ТБО на территории Альметьевского муниципального района Республики Татарстан ПАО «Экосервис» в 2014 году и в период с 01.01.2015 по 01.12.2015 занимало доли 100% и 99,5% соответственно.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Формирование тарифов на услуги по захоронению (утилизации) твердых бытовых отходов осуществляется в соответствии со следующими нормативными - правовыми актами:

Федеральным законом от 30.12.2004 №210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее - Федеральный закон 210-ФЗ);

Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса (далее - Основы ценообразования) и Правилами регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 №520;

Методическими указаниями по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 15.02.2011 №47 (далее - Методические указания).

В соответствии с пунктом 1.1 Положения о Госкомитете Республики Татарстан по тарифам, утвержденным постановлением Кабинета Министров Республики Татарстан от 15.06.2010 №468 «Вопросы Государственного комитета Республики Татарстан по тарифам», Госкомитет Республики Татарстан по тарифам является органом исполнительной власти Республики Татарстан, уполномоченным в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок, наценок и др.) на товары (работы, услуги) на территории Республики Татарстан, а также контроля за их применением в соответствии с законодательством.

Как указало третье лицо и не оспаривается заявителем, при формировании тарифа на услуги по захоронению (утилизации) твердых бытовых отходов ОАО «Экосервис» в 2013 году были представлены следующие документы:

1.заявление об установлении тарифа на услуги по захоронению (утилизации) твердых бытовых отходов с предложением об избрании метода регулирования и основанием целесообразности его применения на регулируемый период;

2.производственная программа на 2014-2016 годы;

3.расчет финансовых потребностей для реализации производственной программы с расшифровкой затрат по видам технологического процесса на 2014-2016 годы;

4.расчет тарифа на утилизацию ТБО на 2014-2016 годы;

5.бухгалтерская и налоговая отчетность по установленной форме за предшествующие года;

6.отчет о доходах от реализации товаров и услуг по установленным тарифам на товары и услуги организации коммунального комплекса и расходах на реализацию производственной программы за 2 предшествующих года.

Расходы по приему, замеру, взвешиванию, сортировке и дозиметрическому контролю в составе его затрат формирующих необходимую валовую выручку на планируемый период Общество не заявляло.

При этом, как указывает третье лицо, методология регулирования указанных тарифов основана на том, что регулятор устанавливает тарифы исходя только из тех затрат, что подтверждается копией «калькуляцией расходов по утилизации (захоронению) ТБО» и материалов, которые предоставляются регулируемой организацией в её тарифном предложении.

Суд признает необоснованными доводы заявителя о том, что услуги по приему, взвешиванию, замеру, сортировке и дозиметрическому контролю ТБО, не входят в состав услуг по захоронению (утилизации) твердых бытовых отходов, а так же, что указанные услуги являются самостоятельными и подлежат дополнительной оплате со стороны потребителей и не подлежат тарификации.

Согласно Федеральному закону от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее Закон №89-ФЗ) обращение с отходами - деятельность по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов, где:

сбор отходов - прием или поступление отходов от физических лиц и юридических лиц в целях дальнейших обработки, утилизации, обезвреживания, транспортирования, размещения таких отходов;

размещение отходов - хранение и захоронение отходов;

хранение отходов - складирование отходов в специализированных объектах сроком более чем одиннадцать месяцев в целях утилизации, обезвреживания, захоронения;

захоронение отходов - изоляция отходов, не подлежащих дальнейшей утилизации, в специальных хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую среду;

обработка отходов - предварительная подготовка отходов к дальнейшей утилизации, включая их сортировку, разборку, очистку;

накопление отходов - временное складирование отходов (на срок не более чем одиннадцать месяцев) в местах (на площадках), обустроенных в соответствии с требованиями законодательства в области охраны окружающей среды и законодательства в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в целях их дальнейших утилизации, обезвреживания, размещения, транспортирования;

утилизация отходов - использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация);

обезвреживание отходов - уменьшение массы отходов, изменение их состава, физических и химических свойств (включая сжигание и (или) обеззараживание на специализированных установках) в целях снижения негативного воздействия отходов на здоровье человека и окружающую среду;

транспортирование отходов - перемещение отходов с помощью транспортных средств вне границ земельного участка, находящегося в собственности юридического лица или индивидуального предпринимателя либо предоставленного им на иных правах.

Как указано в п.1 ст. 24.8 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", обработка твердых коммунальных отходов; обезвреживание твердых коммунальных отходов; захоронение твердых коммунальных отходов, являются регулируемыми видами деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", подпункта 5 пункта 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса и абз "2" пункта 1 Правил регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 N 520, тарифы на услуги по утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых бытовых отходов, оказываемые организациями коммунального комплекса, подлежат государственному регулированию.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, утвержденных Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N14-ст работа с отходами (включая их сбор, обработку и утилизацию), такими как твердые или нетвердые, промышленные или бытовые, а также с загрязненными участками земной поверхности включена в раздел E "ВОДОСНАБЖЕНИЕ; ВОДООТВЕДЕНИЕ, ОРГАНИЗАЦИЯ СБОРА И УТИЛИЗАЦИИ ОТХОДОВ, ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО ЛИКВИДАЦИИ ЗАГРЯЗНЕНИЙ", имеет код 38.2 "Обработка и утилизация отходов", в которую включаются:

сбор и очистка до утилизации различных видов отходов разными способами, такими как очистка органических отходов, обработка и утилизация токсичных живых или павших животных и прочих загрязненных отходов, обработка и утилизация радиоактивных отходов больниц и т.д., захоронение отходов в земле или в воде, захоронение или закапывание отходов, утилизация использованных деталей конструкций, таких как опасные отходы I - IV класса опасности из холодильников, утилизация отходов путем сжигания или окисления; регенерацию энергии путем процесса сжигания отходов;

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (вместе с "ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1) (Введен в действие 01.01.2003), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст определено, что деятельность по удалению и обработке твердых отходов  находится в разделе О "Предоставление прочих коммунальных, социальных и персональных услуг", имеет код 90.00.2.

В эту группировку включены следующие виды деятельности:

сбор мусора, хлама, отбросов и отходов;

сбор и удаление строительного мусора

уничтожение отходов методом сжигания или другими способами: измельчение отходов, свалку отходов на земле или в воде, захоронение или запахивание отходов;

обработку и уничтожение опасных отходов, включая очистку загрязненной почвы;

захоронение радиоактивных отходов.

Согласно пункту 5.15 Межгосударственного стандарта «ресурсосбережения. Обращения с отходами» (ГОСТ 30772-2001) (далее-Стандарты) под обращениями с отходами понимается виды деятельности, связанные с документированием, организационно-технологическими операциями регулирования работ с отходами, включая предупреждение, минимизацию, учет и контроль образования, накопление отходов, а так же их сбор, размещение, утилизацию, обезвреживание транспортирование, хранение, захоронение, уничтожение и трансграничные перемещения.

Пунктом 5.22 Стандартов под этапами технологического цикла отходов понимается    последовательность    процессов    обращения    с    конкретными отходами   в   период   времени   от   его   появления   и   до   окончания   его существования:    на    стадиях    жизненного    цикла    продукция и далее паспортизация,  сбора сортировки, транспортирования, хранения (складирования), включая утилизацию, захоронение.

В соответствии с пунктом 2 Комплексной стратегии обращения с твердыми бытовыми отходами в Российской Федерации, утвержденной приказом Министерства природы России от 14.08.2013 №298, обращение с отходами - это деятельность по сбору, накоплению, обработке, утилизации, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов. При этом указанным пунктом установлено, что утилизация (использование) отходов – это применение отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая: повторное использование, повторное использование по прямому назначению (рециклинг), возврат после соответствующей подготовки в производственный цикл (регенерация), извлечение ценных компонентов для их повторного использования (рекуперация).

Пунктом 5.37 Стандартов определено, что использование отходов - это деятельность, связанная с утилизацией отходов, в том числе и отходов, появляющихся на последней стадии жизненного цикла любого объекта, направленная на производство вторичной товарной продукции, выполнение работ (услуг) или получение энергии с учетом материало - и энергосбережения, требований экологии и безопасности, так же в примечании 1 указанного пункта, определено, что использование отходов охватывает все виды деятельности по вовлечению отходов в хозяйственный оборот путем сбора, сортировки, транспортирования, утилизации (если необходимо - после соответствующей обработки).

Исходя из положений статьи 1 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" (в редакции, действовавшей до 01.01.2015), под обращением с отходами понимается деятельность по сбору, накоплению, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов, а размещение отходов - хранение и захоронение отходов.

Отходы производства и потребления - это остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства; обезвреживание отходов - обработка отходов, в том числе сжигание и обеззараживание отходов на специализированных установках, в целях предотвращения вредного воздействия отходов на здоровье человека и окружающую среду; захоронение отходов - изоляция отходов, не подлежащих дальнейшему использованию, в специальных хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в окружающую среду.

Таким образом, понятия "сортировка отходов", "обработка отходов" Федеральный закон "Об отходах производства и потребления" в указанной редакции не содержал.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" (в редакции Федерального закона от 29.12.2014 № 458-ФЗ) утилизация отходов - использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), а также извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация).

Обработка отходов - предварительная подготовка отходов к дальнейшей утилизации, включая их сортировку, разборку, очистку.

Указанный Федеральный закон не содержит положений, согласно которым услуги по приему, замеру, взвешиванию, дозиметрическому контролю ТБО, выделены как самостоятельные виды деятельности по обращению с отходами. 

Таким образом, услуги по приему, замеру, взвешиванию, сортировке, дозиметрическому контролю, являются частью (этапами) технологического процесса по утилизации твердых бытовых отходов, в связи с чем установлению подлежит тариф, учитывающий указанные расходы, непосредственно связанные с утилизацией (хранением) ТБО.

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.05.2015 № 73-АПГ15-1.

Суд также считает необходимым отметить следующее.

Без осуществления приема (принятие ТБО на полигоне), замера (определение объема ТБО для применения тарифа) и дозимитрического контроля (определения степени радиоактивного загрязнения) ТБО, невозможно осуществлять деятельность по утилизации (захоронению) ТБО. Что также свидетельствует в пользу того, что указанные услуги являются составной частью деятельность по утилизации (захоронению) ТБО, и следовательно, должны учитываться при формировании тарифа. 

Лицо, обращающееся в полигон с намерением утилизировать ТБО, вынуждено приобретать данные дополнительные услуги, поскольку без их оказания невозможен сам процесс утилизации (захоронения) ТБО. Такое условие договора фактически навязано, поэтому общество, взимая плату со ссылкой на дополнительно оказываемые услуги, нарушает права лиц, доставляющих ТБО на полигон.

Услуга по взвешиванию ТБО в рассматриваемом случае не является необходимой при осуществлении деятельности по утилизации (захоронению) ТБО, поскольку тарифы на услуги по утилизации (захоронению) ТБО установлены исходя из объема ТБО (куб.м), а не из веса ТБО. То есть оказание услуг по взвешиванию ТБО и взимание платы за данную услугу, является необоснованной.

Сортировка ТБО в соответствии с положениями ст. 1 Закона №89-ФЗ (в действующей редакции) относится (включена) в деятельность по обработке отходов, которая, в свою очередь, в силу ст. 24.8 указанного федерального закона также относится к регулируемым видам деятельности и подлежит тарификации.

Судом установлено и заявителем не оспаривается, что расходы на услуги по приему, замеру, взвешиванию, сортировке, дозиметрическому контролю, не заявлены обществом при формировании тарифа на утилизацию (захоронении), в связи с чем в установленном тарифе расходы на данные услуги, Госкомитетом по тарифам не учтены. Учитывая, что указанные услуги являются неотъемлемой частью утилизации, то взимание платы с данных услуг (обоснованность стоимости которой не установлена уполномоченным органом) в качестве дополнительно оказываемой услуги, является не правомерным. 

Таким образом, вывод антимонопольного органа о нарушении обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением путем навязывания контрагенту условий и применения не предусмотренных действующим законодательством дополнительных услуг, которые должны учитываться в составе тарифа, который подтвержден уполномоченным органом, является правильным.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Суд признает необоснованными доводы заявителя о том, что аналитический отчет антимонопольного органа составлен с нарушением требований.

Согласно Административному регламенту ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, утвержденного приказом ФАС от 25.05.2012 N 345, с целью оценки положения ПАО "Экосервис" на рынке услуг по утилизации твердых коммунальных (бытовых) отходов на территории Альметьевского района Республики Татарстан, Татарстанским УФАС России был проведен анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Продуктовые границы рынка определены услугами по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов.

На основании сведений, представленных Исполнительным комитетом Альметьевского муниципального района Республики Татарстан (вх. N 6454 от 25.11.2015г.) на территории Альметьевского района Республики Татарстан имеется 5 (пять) объектов захоронения отходов - земельные участки под захоронение твердых коммунальных (бытовых) отходов с кад. N 16:07:100004:1411, 16:07:100004:1412, 16:07:310001:3760, 16:07:320004:1003, 16:07:100004:230.

Учитывая указанную специфику, географические границы рынка услуг по вывозу, переработке и захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов антимонопольный орган определил местными (локальными).

В связи с чем целях проведения анализа географическими границами рынка услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов приняты административные границы Альметьевского района Республики Татарстан.

Как было указано ранее, на основании сведений, представленных Исполнительным комитетом Альметьевского муниципального района Республики Татарстан (вх. N 6454 от 25.11.2015) на территории Альметьевского района Республики Татарстан имеется 5 (пять) объектов захоронения отходов - земельные участки под захоронение ТБО с кад. N 16:07:100004:1411, 16:07:100004:1412, 16:07:310001:3760, 16:07:320004:1003, 16:07:100004:230.

Земельный участок с кад. № 16:07:100004:230, который расположен в Альметьевском районе в границах землепользования ОАО "им.Токарливко", предоставлен ПАО "Экосервис" по договору аренды N МС04 071-0201-ПР от 08.08.2007 г., на котором осуществляется захоронение (утилизация), размещение твердых коммунальных (бытовых) отходов.

Земельный участок с кад. № 16:07:310001:3760, который расположен в Альметьевском районе с. Русско-Акташское и на котором осуществляется захоронение (утилизация), размещение твердых коммунальных (бытовых) отходов, предоставлен МУП "Жилищно коммунального хозяйства (Инженерные сети)" (ИНН 

<

***>) по договору аренды N МС04 071-3899-ПР от 18.03.2013.

Остальные земельные участки с кад. № 16:07:100004:1411, 16:07:100004:1412 и 16:07:320004:1003 предназначенные под размещение, захоронение (утилизацию) твердых коммунальных (бытовых) отходов хозяйствующим субъектам и (или) иным лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность по захоронению (утилизацию) твердых коммунальных (бытовых) отходов, не предоставлены.

Таким образом, в пределах территории Альметьевского района Республики Татарстан и в пределах определенных временных границ на рынке по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов имеется два продавца услуг:

МУП "Жилищно-коммунального хозяйства (Инженерные сети)" (ИНН 

<

***>) и ПАО "Экосервис".

Информация об объемах оказанных МУП "Жилищно-коммунального хозяйства (Инженерные сети)" (ИНН 

<

***>) услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов обществом представлена письмом от 14.01.2016 исх. N 3 (вх. N 356 от 18.01.2016).

Информация об объемах оказанных ПАО "Экосервис" услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов обществом представлена письмом от 30.11.2015 г. исх.N580.

В рассматриваемый период неизменным оставался порядок ранжирования долей всех 2-х хозяйствующих субъектов.

На основании представленных сведений на рынке услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов на территории Альметьевского района Республики Татарстан ПАО "Экосервис" в 2014 году и в период с 01.01.2015 по 01.12.2015 занимало доли 100% и 99,5%соответственно.

Таким образом, в 2014 году и в период с 01.01.2015 по 01.12.2015 на рынке услуг по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов в границах Альметьевского района Республики Татарстан ПАО "Экосервис" занимало доминирующее положение. Рассматриваемый рынок в 2014 году и в период с 01.01.2015 по 01.12.2015 являлся высококонцентрированным.

Следовательно, деятельность ПАО "Экосервис" подпадает под регулирование Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ПАО "Экосервис" осуществляет регулируемые виды деятельности по захоронению (утилизации) твердых бытовых отходов (далее - ТБО) на территории Альметьевского района Республики Татарстан.

ПАО "Экосервис" осуществляет эксплуатацию земельного участка с кад. N 16:07:100004:230, который расположен в Альметьевском районе в границах землепользования ОАО "им. Токарливко", который предоставлен обществу по договору аренды N МС 04 071-0201-ПР от 08.08.2007, на котором осуществляется захоронение (утилизация), размещение твердых коммунальных (бытовых) отходов.

Кроме того, ПАО "Экосервис" в целях осуществления деятельности по захоронению (утилизации) твердых коммунальных (бытовых) отходов эксплуатируется мусороперегрузочная станция, используемая обществом для приема, взвешивания, замера объемов, сортировки и дозиметрическому контролю ТБО, полученная обществом в доверительное управление по договору доверительного управления муниципальным имуществом N01 от 27.01.2014 г.

В состав указанной мусороперегрузочной станции входят: здание цеха по переработке, здание пропускного пункта, здание административно бытового корпуса, здание отстойника, здание весовой.

Данные обстоятельства заявителем фактически не оспариваются.

Доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в связи с неполным включением во временные границы рассматриваемого товарного рынка 2015 года правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с п.2.1 Приказа ФАС от 28 апреля 2010г. №220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Ответчиком при проведении анализа состояния конкуренции натоварном рынке рассматривался временной интервал более года, следовательно, противоречий Приказу ФАС №220 не имеется. Кроме того, не включение в аналитический отчет периода с 02.12.2015 по 31.12.2015 обусловлено объективными причинами, так как запрос у хозяйствующих субъектов данных, необходимых для проведения рассматриваемого анализа происходил до истечения 2015 года.

Доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, в силу не проведения перспективного анализа товарного рынка несостоятельны.

Пунктом 2.2 Приказа ФАС №220 не установлена обязательность проведения как ретроспективного, так и перспективного анализа рынков. Более того, по смыслу указанного пункта предполагается выбор между указанными видами анализов исходя из целей составления аналитического отчета.

При проведении рассматриваемого анализа состояния конкуренции на товарном рынке антимонопольному органу необходимо было установить наличие либо отсутствие доминирующего положения ПАО «Экосервис» для дальнейшей оценки признаков нарушения антимонопольного законодательства. Учет последствий, которые могут сложиться в будущем, в данном случае, не требовался.

Доводы заявителя о не определении антимонопольным органом состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, правомерно не приняты судом первой инстанции.

В оспариваемом решении отражено и материалами указанного дела подтверждается, что по информации, предоставленной органами местного самоуправления, на территории Альметьевского района действуют 2 полигона ТБО (на каждом осуществляют деятельность по одному хозяйствующему субъекту).

Иные заявленные доводы относительно наличия у заявителя сомнений в объективности отчета, не опровергают установленных антимонопольным органом обстоятельств. Доводы заявителя об убыточности деятельности общества также не исключает факта занятия доминирующего положения на локальном рынке.

Довод заявителя о необходимости применения при вынесении Решения по делу №05-370/2015 Федерального закона от 03 июля 2016 г. №264-ФЗ исследовании судом и обоснованно признан подлежащим отклонению. 

Действительно указанным выше Федеральным законом внесены изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно статья 5 дополнена частью 2.1 следующего содержания:

"2.1. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 настоящего Федерального закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

Указанные изменения вступили в силу 04.07.2016.

Между тем, резолютивная часть решения по делу №05-370/2015 была оглашена 24.05.2016 года, то есть до вступления в силу рассматриваемых изменений законодательства. Тем более, в период наличия вменяемого нарушения и в период, в котором установлено наличие доминирующего положения общества на локальном рынке (01.01.2014-01.12.2015) указанная норма также отсутствовала. Суд признает обоснованными доводы заявителя о том, что Комиссией при вынесении Решения применяется законодательство, действующее на момент проведения проверки. Изготовление же оспариваемого решения в полном объеме отражает принятое на заседании Комиссии решение. Изготовление полного текста решения по содержанию и выводам, отличным от оглашенного на заседании Комиссии, не представляется возможным.

По общему правилу акты антимонопольного законодательства не имеют обратной силы и применяются только к тем отношениям, которые возникают после вступления их в силу. Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступил в силу 4 июля 2016 г. Ссылки на особый порядок действия указанного федерального закона во времени, отсутствуют.

Само же по себе нарушение сроков изготовления Решения не может влиять на его законность и обоснованность и не является безусловным основанием для признания его незаконным.

При этом несоблюдение порядка направления копий оспариваемых актов заявителю не привело к нарушению его прав и законных интересов, поскольку его право на судебную защиту ущемлено не было, какие-либо санкции за неисполнение требований предписания применительно к срокам исполнения по отношению к Обществу не применялись.

Оценивая довод заявителя о неверном определении ответчиком величины полученного Обществом дохода, суд полагает, что действия ответчика в этой части соответствуют подпункту "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Закон о защите конкуренции понятие дохода не раскрывает. Вместе с тем в действующем законодательстве понятие дохода как одного из вида объектов налогообложения определено в Налоговом кодексе Российской Федерации. Так, в соответствии со статьей 41 названного Кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

Министерство финансов Российской Федерации, уточняя данное понятие в пункте 7.5 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом от 06.05.1999 N 32н, указало, что доходом считается увеличение экономических выгод в течение отчетного периода или уменьшение обязательств, которые приводят к увеличению капитала, отличного от вкладов собственников. Доходы включают такие статьи, как выручка от реализации продукции, работ, услуг, проценты и дивиденды к получению, роялти, арендная плата, а также прочие доходы (поступления от продажи основных средств; нереализованные прибыли, полученные вследствие переоценки рыночных ценных бумаг, и др.).

Таким образом, понятие "доход" не идентично понятию "чистая прибыль", в связи с чем подлежащая перечислению в бюджет денежная сумма правомерно определена в данном случае как весь объем денежных средств, полученных заявителем в связи с оказанием дополнительных услуг, которые должны были содержаться в составе тарифа.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

В данном случае антимонопольным органом доказана законность и обоснованность оспариваемого решения.

Принимая во внимание изложенное, суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

 Доводы, приведенные в апелляционной  жалобе, были предметом рассмотрения и надлежащей правовой оценки в суде первой инстанции. Нарушение Обществом п.10 ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции», законность оспариваемых решения и предписания, подтверждены материалами настоящего дела.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела и правильном применении норм материального и процессуального права.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу того, что подателем жалобы при обращении в суд апелляционной инстанции была оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей, при том, что, по настоящему делу следовало оплатить государственную пошлину лишь в размере 1 500 рублей (п.п. 3, 12 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ), излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возвращению плательщику на основании положений статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 декабря 2016 года по делу № А65-20327/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Экосервис» (ИНН 

<

***>), Республика Татарстан, г. Альметьевск, из федерального бюджета уплаченную по платежному поручению № 54 от 21.01.2017 года государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                         Е.Г. Попова

Судьи                         И.С. Драгоценнова

                                                                                                                       В.С. Семушкин