СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                   Дело № А27-23456/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2024 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего                                       Вагановой Р.А.,

судей                                                                       Захаренко С.Г., 

                                                                                Подцепиловой М.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи до перерыва секретарем судебного заседания Сухих К.Е., после перерыва помощником судьи Климентьевой К.С. в судебном заседании в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционную жалобу управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (№ 07АП-2359/2024(2)) на решение от 12.02.2024 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23456/2021 (судья Душинский А.В.) 

по исковому заявлению управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (654007, Кемеровская область - Кузбасс, 

<

...> (Центральный р-н), д.24, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (654217, Кемеровская область - Кузбасс, р-н Новокузнецкий, п/ст Тальжино, ул. Советская, д. 14а, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об обязании исполнить гарантийные обязательства по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 от 27.04.2017, о взыскании 4 686 633 рублей 60 копеек расходов на устранение недостатков работ,

по встречному исковому заявлению акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 459 673 рублей 20 копеек.

В судебном заседании приняли участие представители:

от истца: ФИО1 по доверенности № 2 от 10.01.2024, паспорт, диплом (в режиме веб-конференции); 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 30.05.2024, паспорт, диплом (в режиме веб-конференции), ФИО3 по доверенности от 10.01.2024, паспорт, диплом (в режиме веб-конференции), ФИО4 по доверенности от 10.01.2024, паспорт, диплом (в режиме веб-конференции).

Суд

У С Т А Н О В И Л:

Управление дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (далее – Управление, истец, апеллянт) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (далее – АО «Новокузнецкое ДРСУ», ответчик), в котором, с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), истец просит: 

1. обязать АО «Новокузнецкое ДРСУ» исполнить в срок не более двух суток с момента вступления в силу решения суда с учетом отсутствия неблагоприятных погодных условий для проведения таковых работ, к которым относятся - температура окружающего воздуха весной и летом в интервалах от 5? до минус 10?, осенью и зимой от 10? до минус 10?, а также сопровождающимися осадками в виде моросящего дождя (до 2 мм/12 часов) или слабого снега (до 1 мм/12 часов),, гарантийное обязательство по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 от 27.04.2017 «На ремонт автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» в виде безвозмездного устранения недостатков (дефектов) на объекте: г. Новокузнецк, автомобильная дорога шоссе Кондомское, а именно устранить колейность, значения глубины и (или) длины которой превышают максимально допустимые значения по ГОСТ Р 50597-2017 на следующих участках: 0 км + 000 -0 км +025 (прямое направление); 1км+024 - 1км+500 (прямое направление); 1 км + 700 -1 км +500 (обратное направление); 1 км +500 -0 км +865 (обратное направление); 0 км +100 - 0 км + 070 (обратное направление); 0 км + 070 - 0 км + 000 (обратное направление); 

2. взыскать с АО «Новокузнецкое ДРСУ» в пользу местного бюджета Новокузнецкого городского округа на лицевой счет администратора доходов бюджета (04393033730) в лице Управления в качестве возмещения расходов на устранение недостатков (дефектов) на автомобильной дороге ш. Кондомское в размере 4 686 633,60 руб. стоимости работ по устранению недостатков (дефектов) обществом с ограниченной ответственностью «Трест Востокгидроспецстрой» по муниципальному контракту № 0139300001522000028 от 22.08.2022. 

Определением суда от 04.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск АО «Новокузнецкое ДРСУ» о взыскании 459 673,20 руб. стоимости произведенных работ по устранению колейности на объектах: пр-т Ермака на участке вдоль дома 30А (пересечения с ул. Павловского) и ул. Тольятти на участке примыкания ул. Франкфурта (около 200м) и вдоль домов № 27,27 (около 300м). 

Решением от 12.02.2024 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен: с Управления в пользу АО «Новокузнецкое ДРСУ» взыскано 459 673 руб. 20 коп. задолженности, 13 063 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 550 000 руб. расходов по оплате услуг экспертов. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска. В обоснование жалобы ее податель ссылается на некачественное выполнение ответчиком работ по контракту, что привело к возникновению недостатков дорожного покрытия; апеллянт полагает выводы экспертов о причинах образования дефектов сделанными при неполном исследовании качества выполненных работ, выводы носят предположительный характер; выводы эксперта о ненадлежащем составлении заказчиком технического задания на выполнение работ не соответствуют действительности; техническим заданием подрядчику предоставлена свобода выбора щебня, однако, подрядчиком избран щебень из осадочных пород, не обеспечивающий надлежащую прочность покрытия; в ходе производства работ подрядчик не предупреждал заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выбора материалов. 

Ответчик в порядке статьи 262 АПК РФ представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. 

В судебном заседании 25.07.2024 представители истца, ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва соответственно. 

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2024 разбирательство по делу отложено, сторонам предложено представить письменные пояснения относительно проектной и фактической интенсивности дорожного движения на спорных участках, в том числе указать, когда и кем производились замеры, учтена ли фактическая интенсивность в проектной документации, каким образом подрядчик должен был узнать о фактической интенсивности; представить пояснения в графическом виде с отражением на карте спорных участков дорог (отремонтированных ответчиком по контракту; участков с выявленными дефектами; отремонтированных ответчиком после предъявления иска (работы, учтенные во встречном иске); отремонтированных новым подрядчиком; исследованных экспертами).

В порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена временно отсутствующих судей Апциаури Л.Н., Сухотиной В.М. на судей Захаренко С.Г., Подцепилову М.Ю., рассмотрение начато заново.

Ко дню судебного заседания от АО «Новокузнецкое ДРСУ», Управления во исполнение названного определения поступили письменные пояснения с приложенными документами.

Представители сторон в судебном заседании после отложения дали пояснения по обстоятельствам дела.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 03.09.2024.

Ко дню судебного заседания от АО «Новокузнецкое ДРСУ», Управления поступили письменные пояснения, дополнения к письменным пояснениям с приложенными документами.

Представители сторон в судебном заседании (после перерыва) поддержали ранее изложенные письменно позиции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 27.04.2017 между Управлением (заказчиком) и АО «Новокузнецкое ДРСУ» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках «Приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» № 0139300001517000009_52769 (далее – контракт).

Согласно пункту 1.2 контракта требования и объем выполняемых работ определяются в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) и локальным ресурсным сметным расчетом (приложение № 5), которые являются неотъемлемой частью контракта. 

Общая стоимость работ по муниципальному контракту с учетом дополнительного соглашения от 04.12.2017 № 1 составила 689 718 060,58 руб. 

Выполнение работ, предусмотренных контрактом, осуществляется с момента (даты) заключения муниципального контракта до 10.09.2017 г. в соответствии с техническим заданием (приложение № 1), которое является неотъемлемой частью настоящего контракта (пункт 5.1. контракта). 

В приложении № 2 (Перечень объектов, подлежащих ремонту) в числе объектов, подлежащих ремонту определены, в том числе: ул. Тольятти, а именно: на участке примыкания ул. Франкфурта (около 200м) и вдоль домов №№ 27, 27 (около 300м); шоссе Кондомское, а именно: на участке от ул. Транспортная до здания № 19 (ТЦ «Метро Кеш энд Керри» протяженностью около 2 км); просп. Ермакова, а именно: на участке вдоль дома № 30а (у пересечения с ул. Павловского, протяженность около 100 м). 

Согласно разделу 8 контракта гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по муниципальному контракту. 

Гарантийный срок составляет:

 - на верхний срок покрытия из асфальтобетенной смеси марки 1 тип Б - 4 года с даты подписания актов приемки выполненных работ;

 - на верхний срок покрытия из щебеночно-мастичной асфальтобетонной смеси (ЩМА-20) - 5 лет с даты подписания актов приемки выполненных работ;

 - на работы по выведению колодцев на отметку покрытия 5 лет с даты подписания актов приемки выполненных работ. 

В пункте 8.3 контракта предусмотрено, что в течение гарантийного срока подрядчик без каких-либо затрат со стороны заказчика обязан устранить все недостатки и дефекты, выявленные на отремонтированных по настоящему контракту объектах, связанные с нарушениями требований ГОСТ, СНиП при производстве работ и применением некачественных материалов и оборудования и возместить, в случае причинения ущерба, все убытки заказчика. 

По заданию заказчика обществом с ограниченной ответственностью «Кузбасский центр дорожных исследований» выполнена оценка нормативного состояния автомобильных дорог общего пользования местного значения. 

В соответствии с актом контроля качества работ от 29.04.2021 № 39НК-21 на объекте - г. Новокузнецк, участке от ул. Транспортная до здания № 19 (ТЦ «Метро Кеш энд Керри» протяженностью около 2 км), выявлено наличие следующих дефектов: колейность, глубина дефекта (до 3см), протяженность (около 2км), что превышает максимально допускаемое по п. 5.2.4 ГОСТ Р 50597-2017 значение глубины дефекта (до 2,0 см, длина - до 7,0 м). Дефект связан со сниженным качеством примененной асфальтобетонной смеси. 

Согласно акту контроля качества работ от 06.05.2021 № 132НК-21 на объекте - 

<

...> а именно: на участке примыкания ул. Франкфурта (около 200м) и вдоль домов №№ 27, 27 (около 300м), выявлено наличие следующих дефектов: колейность, глубина и протяженность дефекта превышают предельные по п. 5.2.4 ГОСТ Р 50597-2017 значение глубины дефекта (до 2,0 см, длина - до 7,0 м соответственно). Дефекты подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств подрядчика. 

По акту контроля качества работ от 28.04.2021 № 26НК-21 на объекте - 

<

...> на участке вдоль дома №30а (у пересечения с ул. Павловского протяженность около 100м), выявлено наличие колейности. Глубина колеи износа значительно превышает нормированное значение (фактическая до 5,0см; норма-не более 2,5см). Дефект связан с применением асфальтобетонной смеси сниженного качества. 

Сопроводительным письмом (исх. от 13.05.2021 № 1630/21) Управление направило в адрес подрядчика ведомость выявленных дефектов с приложением актов контроля качества, установив срок их устранения до 21.05.2021.

В претензиях №№ 3934/21 от 22.09.2021, 3937/21 от 22.09.2021, 4424/21 от 22.09.2021 заказчик просил устранить выявленные дефекты, на которые распространяются гарантийные обязательства.

Неудовлетворение подрядчиком претензионных требований послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства в целях установления качества выполненных работ, наличия/отсутствия недостатков работ, причин их образования, а также объема и их локализации, судом определением от 14.03.2022 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз», экспертам ФИО5, ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1) Являются ли дефекты асфальтобетонного покрытия, указанные в исковом заявлении Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка к ОАО «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» город Кемерово, результатом ненадлежащего исполнения ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» работ по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках «Приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» от 27.04.2017 и относятся ли они к гарантийным случаям?

2) В случае если указанные дефекты асфальтобетонного покрытия образовались (полностью или в части) в результате ненадлежашего исполнения ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» работ по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 от 26.04.2017 определить какие работы и в каком объеме необходимо выполнить для устранения недостатков работ?

3) В случае, если указанные дефекты асфальтобетонного покрытия образовались не в результате ненадлежащего исполнения ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» работ по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 от 26.04.2017, определить причину возникновения дефектов.

Согласно выводам представленного в материалы дела экспертного заключения, имеющиеся дефекты асфальтобетонного покрытия не являются результатом ненадлежащего исполнения ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» условий контракта, являются следствием нормального износа покрытия, в части покрытия, изготовленного из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси марки I тип Б истек гарантийный срок (окончание срока 24.08.2021). 

Причинами образования дефектов асфальтобетона, по мнению экспертов, являются: 

- на Кондомском шоссе – передвижение тяжеловесного транспорта с превышением осевых нагрузок; 

- отсутствие дренажной системы или ее неработоспособное состояние;

- нормальный износ при эксплуатации с августа 2017 года по май 2022 года; 

- повышенная интенсивность движения, в том числе, повышенная нагрузка в местах разгона и торможения.

Поскольку экспертным заключением установлено отсутствие недостатков по вине подрядчика в течение гарантийного срока, в то время как ответчик выполнил работы по их устранению во исполнение предписаний органов прокуратуры г. Новокузнецка, ответчик обратился к Управлению с встречным иском о взыскании 459 673,20 руб. стоимости произведенных работ по устранению колейности на объектах: пр-т Ермака на участке вдоль дома 30А (пересечения с ул. Павловского) и ул. Тольятти на участке примыкания ул. Франкфурта (около 200м) и вдоль домов № 27,27 (около 300м). Определением суда от 04.08.2022 встречный иск принят к совместному рассмотрению с первоначальным иском.

В судебном заседании 28.09.2022 эксперты дали дополнительные пояснения по экспертному заключению согласно представленным вопросам, а впоследствии в материалы дела поступили письменные дополнения к экспертному заключению.

По ходатайству ответчика определением от 13.02.2023 по делу назначена повторная комплексная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному учреждению высшего образования «Сибирский государственный университет путей сообщения» г. Новосибирск, экспертам ФИО8 и ФИО9. 

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы: 

1) являются ли дефекты асфальтобетонного покрытия по объекту 

<

...> (протяженность – 4,09 км) – колейность асфальтобетонного покрытия (колеи износа) на участке от ул. Транспортная до здания № 19 (ТЦ «Метро Кеш энд Керри» протяженностью 2 км), указанного в уточненном исковом заявлении, следствием ненадлежащего выполнения ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» работ по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках «Приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» от 27.04.2017? 

2) в случае, если указанные дефекты асфальтобетонного покрытия не являются следствием ненадлежащего выполнения работ ответчиком, установить что явилось причиной образования дефектов асфальтобетонного покрытия, указанных в исковом заявлении? 

Согласно выводам представленного в материалы дела экспертного заключения, явных нарушений условий контракта со стороны подрядчика им не выявлено. Дефекты в виде колеи на участках км 0+000 - км 0+025 (прямое направление), км 1+024 - км 1+500 (прямое направление), км 1+500 - км 0+865 (обратное направление), км 0+070 - км 0+000 (обратное направление) по своей разновидности относятся к колее износа, а расчетные величины измеренной колейности на данных участках на момент проведения экспертного исследования превышают диапазон прогнозной глубины колеи на момент обследования с учетом нормального износа покрытия, что в соответствии с ОДМ 218.6.029-2017 позволяет отнести данный дефект к гарантийным случаям. 

Факторами, оказавшими существенное влияние на процесс развития (увеличения глубины) колейности на указанных участках, по мнению экспертов, являются:

- отсутствие учета фактических условий эксплуатации устраиваемого покрытия при подборе рецепта и последующем выпуске асфальтобетонной смеси в части выбора каменных материалов осадочного происхождения с минимально необходимыми марками по дробимости и истираемости, в т.ч. при наличии закрепленных в нормативной документации рекомендаций по увеличению требований относительно ГОСТ 9128;

 - выбор типа асфальтобетонной смеси, используемой при ремонте объекта экспертизы, без учета опыта эксплуатации верхних слоев покрытий при интенсивности дорожного движения аналогичной автомобильным дорогам II категории, в том числе отраженного в положениях нормативной документации. 

Дефекты в виде колеи на участках км 1+700 - км 1+500 (обратное направление), км 0+100 - км 0+070 (обратное направление) обусловлены, в том числе, просадками дорожной одежды по полосам наката с выраженными сетками трещин, что свидетельствует о недостаточной прочности дорожных одежд на данных участках. С учетом фактического состава работ по ремонту, предусмотренного условиями Муниципального контракта № 0139300001517000009_52769 от 27.04.2017, данные дефекты не могут быть отнесены к гарантийным случаям. 

Расчетная величина измеренной колейности на участках км 0+025 - км 0+320 (прямое направление), км 1+500 - км 1+700 (прямое направление), км 2+000 - км 1+700 (обратное направление), км 0+865 - км 0+513 (обратное направление), км 0+513 - км 0+437 (обратное направление), км 0+305 - км 0+250 (обратное направление), км 0+250 - км 0+100 (обратное направление) находится в установленном диапазоне прогнозной глубины колеи. В связи с отсутствием в исполнительной документации данных о поперечной ровности на момент приемки работ однозначно отнести данные участки как к дефектным, так и к гарантийным в настоящее время не представляется возможным. 

Расчетная величина измеренной колейности на участках км 0+320 - км 1+024 (прямое направление), км 1+700 - км 2+000 (прямое направление), км 0+437 - км 0+305 (обратное направление) находится ниже установленного диапазона прогнозной глубины колеи и соответствует нормальному износу покрытия.

В судебном заседании 21.09.2023 эксперт ФИО9 дал пояснения по вопросам сторон, связанным с экспертным заключением. 

Так эксперт пояснил, что возникновение такого дефекта дорожного покрытия как колейность, в данном случае связана с наличием дефектов дорожной одежды (не обеспечена прочность основания), повышенной истираемостью покрытия из-за высокой интенсивности движения, неверным выбором асфальтобетонной смеси, естественным износом покрытия. Кроме того, в ответе на вопросы сторон эксперт отметил, что специально вопрос надлежащего водоотвода не исследовался, но на участке км 00 под путепроводом при наличии колодца водоотведения отмечен застой воды, даже при отсутствии осадков в момент проведения экспертного обследования.

Судом приняты уточнения Управления в части взыскания стоимости расходов по устранению недостатков (дефектов), обусловленных выполнением данных работ в октябре 2022 года ООО «Трест Востокгидроспецстрой» по муниципальному контракту № 0139300001522000028 от 22.08.2022, а также уточнения в части суммы возмещения расходов на устранение недостатков путем ее уменьшения до 4 686 633,60 руб., связанные с применением при устранении недостатков улучшенной асфальтобетонной смеси с более высокими показателями (тип А вместо типа Б). 

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований, суд первой инстанции, руководствуясь выводами экспертов, полученными в рамках проведения первоначальной и повторной судебных экспертиз, условиями контракта, пришел к выводу о том, что ответчик выполнил согласованные сторонами работы в соответствии с условиями контракта по представленному истцом техническому заданию, и тот факт, что данное техническое задание являлось некорректным и выполнение работ по нему привело к возникшим дефектам, не возлагает обязанности по устранению данных дефектов именно на подрядчика.  

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

По общему принципу, изложенному в пункте 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства, одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Исходя из разъяснений, содержащихся в части 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 ГК РФ) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В силу частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ.

Факт выполнения ответчиком работ подтвержден материалами дела, сторонами не оспорен.

Утверждая о недостатках асфальтобетонного покрытия, выявленных в пределах гарантийного срока, истец представил акт контроля качества работ № 39 НК-21 от 29.04.2021, акт № 35 от 18.10.2021 о не устранении дефектов, выявленных на введенной в эксплуатацию автомобильной дороге.  

Проведение заказчиком в пределах гарантийного срока проверки соответствия асфальтобетонного покрытия предъявляемым к нему требованиям в пределах гарантийного срока, является необходимым для целей контроля состояния покрытия целям эксплуатации, соответствует условиям контракта.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с заявленными сторонами разногласиями относительно качества выполненных работ и фактического состояния автомобильной дороги судом первой инстанции проведены комплексные строительно-технические экспертизы (первоначальная и повторная). 

С учетом того, что дефекты дорожного полотна в ходе судебного разбирательства на участках автомобильных дорог на объекте 

<

...> а именно: на участке примыкания ул. Франкфурта (около 200м) и вдоль домов №№ 27, 27 (около 300м), а также на объекте 

<

...> а именно: на участке вдоль дома № 30а (у пересечения с ул. Павловского, протяженность около 100 м) ответчиком устранены, предметом исследования экспертов явились недостатки (дефекты) на объекте: г. Новокузнецк, автомобильная дорога шоссе Кондомское.

В заключении от  13.06.2023 № 3/2022 при ответе на вопрос № 1  «являются ли дефекты асфальтобетонного покрытия по объекту 

<

...> (протяженность – 4,09 км) – колейность асфальтобетонного покрытия (колеи износа) на участке от ул. Транспортная до здания № 19 (ТЦ «Метро Кеш энд Керри» протяженностью 2 км), указанного в уточненном исковом заявлении, следствием ненадлежащего выполнения ОАО «Новокузнецкое ДРСУ» работ по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках «Приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» от 27.04.2017?», экспертами установлено, что явных нарушений условий контракта со стороны подрядчика не выявлено. Однако, дефекты в виде колеи на участках км 0+000 - км 0+025 (прямое направление), км 1+024 - км 1+500 (прямое направление), км 1+500 - км 0+865 (обратное направление), км 0+070 - км 0+000 (обратное направление) по своей разновидности относятся к колее износа, а расчетные величины измеренной колейности на данных участках на момент проведения экспертного исследования превышают диапазон прогнозной глубины колеи на момент обследования с учетом нормального износа покрытия (таблица 1), что в соответствии с ОДМ 218.6.029-2017 позволяет отнести данный дефект к гарантийным случаям. 

Суд первой инстанции вышеуказанный вывод экспертов в обжалуемом судебном акте отразил, однако не принял во внимание данный вывод при вынесении итогового решения.

Согласно гарантийного паспорта № 5, в отношении спорного объекта на верхний слой покрытия из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси марки I тип Б установлен гарантийный срок с 24.08.2017 по 24.08.2021, на работы по выведению колодцев на отметку покрытия с 24.08.2017 по 24.08.2022.

Акты приемки выполненных работ (формы № КС-2 и формы КС-3) подписаны сторонами в 2017 году, недостатки выявлены в апреле, мае 2021 года.

Таким образом, выявленные недостатки (дефекты) подпадают под гарантийный случай. 

Суд апелляционной инстанции указывает, поскольку дефекты асфальтобетонного покрытия (колеи износа) по спорным участкам автомобильной дороги шоссе Кондомское относятся к гарантийному случаю, подрядчик несет ответственность за такие недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Доказательств того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, подрядчиком не представлено. 

При этом, суд апелляционной инстанции указывает, что пункт 3 статьи 307 ГК РФ, предусматривает, что при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Как разъяснено Верховным Судом Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по выполнению строительных работ, имел возможность всесторонне исследовать договорные условия, проектно-сметную документацию на объект и оценить возможные риски. Тем не менее, подрядчик принял на себя обязательство выполнить по поручению заказчика работы, которое в силу статьи 309 ГК РФ должно исполняться надлежащим образом.

Согласно статье 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, ответчик указывал, что выявленные дефекты не связаны с нарушением последним технологии производства работ, а вызваны ускоренным износом покрытия вследствие несоответствия эксплуатационных нагрузок на спорных участках (интенсивность движения, использование шипованной резины).

Соответственно, ответчик, будучи исполнителем по договору строительного подряда и профессиональным участником строительного рынка, действуя разумно и добросовестно, должен был уведомить Управление об обстоятельствах, способных повлиять на качество выполняемых им работ, возможно предложив варианты увеличения срока долговечности объекта (изменение типа и толщины слоя покрытия, применение другого материала).

Поскольку подрядчик не представил доказательств подобного уведомления заказчика, он несет негативные последствия такого бездействия, влекущие ответственность за недостатки в работах по спорному участку автомобильной дороги.

Более того, апелляционный суд полагает заслуживающим внимания довод апеллянта о том, что техническим заданием подрядчику предоставлена свобода выбора щебня, однако, подрядчиком избран щебень из осадочных пород, не обеспечивающий надлежащую прочность покрытия. Исходя из заключения судебной экспертизы, фактором, ускорившим процесс образования колейности на спорном участке шоссе, является отсутствие учета фактических условий эксплуатации устраиваемого покрытия при подборе рецепта и последующем выпуске асфальтобетонной смеси в части выбора каменных материалов осадочного происхождения с минимально необходимыми марками по дробимости и истираемости. Однако, ответчиком не представлено доказательств избрания им щебня с подходящими прочностными характеристиками, или во всяком случае, предупреждения заказчика о необходимости применения иных материалов.

В то же время, само по себе влияние иных факторов, указанных экспертом, не может однозначно свидетельствовать о выполнении ответчиком работ с надлежащим качеством, тогда как в пределах гарантийного срока подрядчик может быть освобожден от ответственности лишь в случае установления иной причины образования дефектов. 

Совокупностью представленных в дело доказательств подтверждается нарушение ответчиком требований контракта к качеству выполненных им работ, выявление недостатков работ истцом в пределах гарантийного срока и извещение ответчика о выявленных недостатках работ.

При таких обстоятельствах не имеется оснований для освобождения ответчика от обязанности устранить гарантийные недостатки. Исковые требования Управления о возложении на ответчика обязанности по устранению заявленных в иске недостатков подлежат удовлетворению. 

В соответствии с частью 1 статьи 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Истец в апелляционной жалобе просит обязать ответчика исполнить гарантийное обязательство по спорному участку автомобильной дороги в срок не более пяти суток с момента вступления в силу решения суда с учетом отсутствия неблагоприятных погодных условий для проведения таковых работ, к которым относятся - температура окружающего воздуха весной и летом в интервалах от 5? до минус 10?, осенью и зимой от 10? до минус 10?, а также сопровождающимися осадками в виде моросящего дождя (до 2 мм/12 часов) или слабого снега (до 1 мм/12 часов).

Ответчик не представил возражений относительно невозможности устранения недостатков по гарантийному обязательству в испрашиваемый истцом срок.

Суд, учитывая, что гарантийное обязательство не исполняется длительное время, признает испрашиваемый пятидневный срок устранения недостатков достаточным для выполнения необходимых работ и не нарушающим права ответчика.

Требования истца о взыскании с АО «Новокузнецкое ДРСУ» в пользу местного бюджета Новокузнецкого городского округа на лицевой счет администратора доходов бюджета (04393033730) в лице Управления в качестве возмещения расходов на устранение недостатков (дефектов) на автомобильной дороге ш. Кондомское в размере 4 686 633,60 руб. стоимости работ по устранению недостатков (дефектов) обществом с ограниченной ответственностью «Трест Востокгидроспецстрой» по муниципальному контракту № 0139300001522000028 от 22.08.2022 удовлетворению не подлежат, поскольку экспертами установлены дефекты, относящиеся к гарантийным случаям только на участках км 0+000 - км 0+025 (прямое направление), км 1+024 - км 1+500 (прямое направление), км 1+500 - км 0+865 (обратное направление), км 0+070 - км 0+000 (обратное направление), на иных участках экспертом установлено образование колейности в пределах допустимых значений и сделаны выводы об эксплуатационном характере дефектов.

Рассмотрев доводы встречного искового заявления, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила, предусмотренные названной главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Из приведенных норм материального права следует, что приобретенное либо сбереженное за счет другого лица без каких-либо на то оснований имущество является неосновательным обогащением и подлежит возврату. При этом в целях определения лица, с которого подлежит взысканию неосновательное обогащение, необходимо установить не только сам факт приобретения или сбережения таким лицом имущества без установленных законом оснований, но и то, что именно ответчик является неосновательно обогатившимся за счет истца и при этом отсутствуют обстоятельства, исключающие возможность взыскания с него неосновательного обогащения (пункт 16 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.06.2020).

По делам о взыскании неосновательного обогащения на истца возлагается обязанность доказать факт приобретения или сбережения имущества ответчиком, а на ответчика - обязанность доказать наличие законных оснований для приобретения или сбережения такого имущества либо наличие обстоятельств, при которых неосновательное обогащение в силу закона не подлежит возврату (пункт 7 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2019), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 17.07.2019).

В силу пункта 5 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относится дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения в границах муниципального, городского округа и обеспечение безопасности дорожного движения на них, включая создание и обеспечение функционирования парковок (парковочных мест), осуществление муниципального контроля на автомобильном транспорте, городском наземном электрическом транспорте и в дорожном хозяйстве в границах муниципального, городского округа, организация дорожного движения, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Согласно пункту 4 статьи 6 Федерального закона «О безопасности дорожного движения» от 10.12.1995 № 196-ФЗ органы местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации в пределах своей компетенции самостоятельно решают вопросы обеспечения безопасности дорожного движения. 

Таким образом, обязанность по осуществлению дорожной деятельностью в отношении автомобильных дорог местного значения, в том числе по их ремонту и содержанию, и обеспечению безопасности дорожного движения, в силу закона возложена на соответствующий орган местного самоуправления. 

Сторонами не оспаривается, что Управление является органом, уполномоченным на организацию ремонта автомобильных дорог на территории города Новокузнецка. 

Таким образом, обязанность по ремонту и содержанию автомобильных дорог местного значения на территории города Новокузнецка возложена на Управление. Следовательно, именно данное лицо несет расходы по оплате соответствующих работ. 

Оснований для устранения недостатков дорожного полотна по объектам пр-т Ермака на участке вдоль дома 30А (пересечения с ул. Павловского) и ул. Тольятти на участке примыкания ул. Франкфурта (около 200м) и вдоль домов № 27,27 (около 300м) в рамках гарантийного срока не имелось, стоимость работ, выполненных АО «Новокузнецкое ДРСУ» для устранения имеющихся недостатков автомобильных дорог, является неосновательным обогащением на стороне Управления. 

Совместным актом от 16.11.2023 стороны подтвердили отсутствие дефектов дорог по ул. Тольятти и пр. Ермакова. 

С учетом изложенного, встречный иск правомерно удовлетворен судом первой инстанции в полном объеме.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене в части отказа в удовлетворении первоначального иска, распределения судебных расходов, как основанное на неправильном применении норм материального права, не соответствующее фактическим обстоятельствам дела. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по оплате судебной экспертизы и уплате государственной пошлины подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям по каждому из исков. При этом, апелляционный суд исходит из того, что встречный иск удовлетворен в полном объеме, а первоначальный – в части требования об обязании устранить недостатки, то есть по одному из двух предъявленных требований. 

Руководствуясь статьями 110, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 12.02.2024 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23456/2021 отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, распределения судебных расходов, принять по делу в указанной части новый судебный акт, изложив резолютивную часть решения следующим образом.

Обязать акционерное общество «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (ИНН 

<

***>) исполнить в срок не более пяти суток с момента вступления в силу решения суда с учетом отсутствия неблагоприятных погодных условий для проведения таковых работ, к которым относятся - температура окружающего воздуха весной и летом в интервалах от 5? до минус 10?, осенью и зимой от 10? до минус 10?, а также сопровождающимися осадками в виде моросящего дождя (до 2 мм/12 часов) или слабого снега (до 1 мм/12 часов), гарантийное обязательство по муниципальному контракту № 0139300001517000009_52769 от 27.04.2017 «На ремонт автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках приоритетного проекта «Безопасные и качественные дороги» в виде безвозмездного устранения недостатков (дефектов) на объекте – автомобильная дорога шоссе Кондомское г. Новокузнецк, а именно устранить колейность, значения глубины и (или) длины которой превышают максимально допустимые значения по ГОСТ Р 50597-2017, на следующих участках: 0 км +000 -0 км +025 (прямое направление); 1км+024 - 1км+500 (прямое направление); 1км+700 -1 км +500 (обратное направление); 1 км +500 -0 км +865 (обратное направление); 0 км +100 -0 км +070 (обратное направление); 0 км +070 -0 км +000 (обратное направление).

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка (ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление» (ИНН 

<

***>) 459 673 руб. 20 коп. задолженности, 13 063 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 412 500 руб. 00 коп. расходов по оплате услуг экспертов.

В остальной части решение от 12.02.2024 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-23456/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий                                                                        Р.А. Ваганова

 

Судьи                                                                                                      С.Г. Захаренко

 

                                                                                                                          М.Ю. Подцепилова