ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-243851/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Истца 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2023г. (резолютивная часть от 25.05.2023г.) по делу № А40-243851/22 

по иску акционерного общества "АСТРО СОФТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 

<

***>) к публичному акционерному обществу "РАДИОФИЗИКА" (ОГРН: 

<

***>) третье лицо: АО «КВКО «Алмаз-Антей» о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен, 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 16.11.2021,

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 13.12.2022

У С Т А Н О В И Л:

АО "АСТРО СОФТ ДЕВЕЛОПМЕНТ"  (далее – истец, исполнитель) предъявило  ПАО "РАДИОФИЗИКА" (далее – ответчик, заказчик) иск о взыскании 1 551 863,19 руб. задолженности по договору №1323187310901010128000308/Р-19/2016 от 01.03.2016 (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ). 

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 25.05.2023г., изготовленным в полном объеме 16.06.2023г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик и третье лицо по требованиям и доводам жалобы возражали, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 39). 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между АО «Астро Софт Девелопмент» (АСД) и ПАО «Радиофизика» (Радиофизика) был заключен Договор от 01.03.2016 г. № 1323187310901010128000308/Р-19/2016 на выполнение составной части опытно-

конструкторской работы «Разработка программно-алгоритмического обеспечения в части калибровки трактов и построения радиолокационных портретов целей в режиме широкополосной поляриметрии, шифр СЧ ОКР: «Указчик - КВ/Радиофизика/АстроСофт».

Протоколом согласования ориентировочной цены Договора она была установлена в размере 64 532 950 руб., в т.ч.:

1-й этап-34 000 000 руб.;

2-й этап - 30 532 950 руб.

По условиям п. 6.4 Договора предусматривался аванс на выполнение работ не более 80% цены Договора.

К договору было заключено шесть дополнительных соглашений (ДС).

Протоколом разногласий к ДС № 3 к Договору цена 1 -го этапа Договора была скорректирована до 33 575 982 руб.

ДС № 5 к Договору цена была введена в действие уточненная ведомость исполнения работ, которой 2-й этап на сумму 30 532 950 руб. был разделен на два этапа 2-й и 3-й этапы, где:

цена 2-го этапа Договора была установлена в сумме 21 545 236,26 руб.; цена 3-го этапа Договора была определена в сумме 8 987 713,74 руб.

3-й этап работ по Договору АСД не выполнялся, а 2-й этап был выполнен полностью

Авансом заказчик - ПАО Радиофизика оплатило по Договору 49 519 770 руб., в т.ч.:

1) по 1-му этапу - 31 200 000 руб.;

2) по 2-му этапу - 18 319 770 руб.

Факт выполнения 1-го этапа работ подтверждается актом от 20.02.2018 г. № 3.

Согласно акту от 20.02.2018 г. № 3 заказчик - Радиофизика признавал долг по 1-му этапу в сумме 2 679 927,08 руб., который был Радиофизикой оплачен 04.03.2019 г. (п/п № 86).

Факт выполнения 2-го этапа работ подтверждается актом № АД-7/2018 от 20.11.2018 г., подписанным АСД, ПАО «Радиофизика», 465 ВП МО РФ и 447 ВП МО РФ, в этом акте задолженность ПАО «Радиофизика» составляет 3 225 466,26 руб.

Также, ПАО «Радиофизика» подписан акт № 142 от 20.11.2018 г., подтверждающий полную цену 2-го этапа работ по Договору и исполнение АСД по нему обязательств, а также признание задолженности в размере 3 225 466.26 руб.

Таким образом, согласно акту № АД-7/2018 у заказчика - ПАО «Радиофизика» за вычетом не оспариваемого им аванса в сумме 18 319 770 руб. остались не исполненные обязательства по 2-му этапу Договора на сумму 3 225 466,26 руб.

Истец указал, что поскольку ответчиком доказательств оплаты поставленного товара не представлено, является правильным выводы о законности и обоснованности требований, заявленных истцом и удовлетворению их в полном объеме с учетом частичной оплаты, а всего в размере 1 551 863,19 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований исполнителя.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции. 

В соответствии с п.6.3. Договора выполнение работ по договору финансируется за счет средств федерального бюджета (глава 187, раздел 02, подраздел 08, целевая статья 9990092018, вид расходов 217, КОСГУ 226).

Для расчетов между сторонами по договору №1322187310901010128000308/Р-19/2016 от 01.03.2016 г. открыт отдельный счет № 40706810306000003823 в уполномоченном банке ПАО «Промсвязьбанк» согласно требованиям Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее - Федеральный закон «О государственном оборонном заказе»). Все расчеты по указанному договору производятся с использованием отдельных счетов.

В соответствии с условиями договора ПАО «Радиофизика» выплатило:

по этапу 1 СЧ ОКР аванс в сумме 31 200 000 руб. (платежное поручение №251 от 19.07.2016 - 18 000 000 руб.; платежное поручение №452 от 27.07.2016 -9 200 000,0 руб.; платежное поручение № 146 от 22.05.2017 г. - 4 000 000,0 руб.) и произвело расчет за выполненные работы  в сумме  2 679 927,08 руб. (платежное  поручение №86 от 04.03.2019) после получения денежных средств за выполненные работы от АО «Концерн «Алмаз-Антей»;

по этапу 2 СЧ ОКР аванс в сумме 18 319 770,00 руб. (платежное поручение №596 от 27.07.2017).

В соответствии с пунктом 6.3 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 4 от 14.03.2028 г.) окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 10 банковских дней со дня получения Заказчиком (ПАО

«Радиофизика») от АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» по договору от 26.11.2014 г. № №1322187310901010128000308/32/739/4 денежных средств за выполненные работы.

До настоящего момента денежные средства по окончательному расчету за выполненные работы по 2 этапу по СЧ ОКР «Указчик-КВ/Радиофизика» от Головного исполнителя    на    отдельный    счет    ПАО    «Радиофизика»    не    поступили.    ПАО «Радиофизика»        получило        по        договору        от        26.11.2014        г.        № №1322187310901010128000308/32/739/4 только аванс, что подтверждается Актом сверки взаимных расчетов за период 01.01.2014 г. - 19.07.2022 г. между ПАО «Радиофизика» и АО «Концерном ВКО «Алмаз-Антей», а также указанными в Акте сверки платежными поручениями, а также платежными поручениями № 1283 от 14.07.2022 г., № 1293 от 22.07.2022 г., № 1468 от 22.11.2022 г.

К работам по этапам 3,4 и 5 договора №1322187310901010128000308/Р-19/2016 от 01.03.2016 г. ЗАО «Астро Софт Девелопмент» (Исполнитель) не приступало.

19.05.2020 года ПАО «Радиофизика» направило АО «Астро Софт Девелопмент» соглашение о расторжении договора № 1322187310901010128000308/Р-19/2016 от 01.03.2016 г., так как этапы 3,4,5 договора утратили актуальность. До настоящего момента в адрес ПАО «Радиофизика» соглашение о расторжении, подписанное со стороны АО «Астро Софт Девелопмент», не поступало.

Из вышеизложенного следует, что Истец, заключая договор с Ответчиком, добровольно согласился, что финансирование работ осуществляется за счет средств, которые поступают от Государственного Заказчика - Министерства обороны РФ и оплата производится после поступления денежных средств от Государственного заказчика в адрес Головного исполнителя (АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей») и затем от Головного исполнителя в адрес Ответчика.

Таким образом, исполнение Ответчиком обязательств по Договору напрямую зависит от поступления денежных средств от Головного заказчика и Головного исполнителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 12 Федерального закона «О государственном оборонном заказе» выплачиваемые финансовые средства, предназначаются только для расходов на выполнение государственного оборонного заказа и авансирование соответствующих работ, вследствие чего исполнители несут ответственность за иное использование указанных средств.

С учетом требований Федерального закона «О государственном оборонном заказе» денежные средства на оплату работ выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителями государственного оборонного заказа, так как все исполнители обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств, что также подтверждается Письмом ВАС РФ от 19.02.1996 № С5-7/03-93 «О Федеральном законе «О государственном оборонном заказе».

Таким образом, отношения по Договору регулируются, в первую очередь, Федеральным законом «О государственном оборонном заказе». При этом установлено, что оплата поставок продукции (работ, услуг) по оборонному заказу производится в соответствии с условиями государственного контракта (контракта) (п. 2 Письма ВАС РФ от 19.02.1996 № С5-7/03-93 «О Федеральном законе «О государственном оборонном заказе»).

Поскольку оплата выполненных работ является обязательством Государственного заказчика (п. 8 ст. 7 Федерального закона «О государственном оборонном заказе»), обеспеченным за счет средств федерального бюджета, обязательство по оплате является заведомо исполнимым.

Вышеуказанные положения Федерального закона «О государственном оборонном заказе» не противоречат действующему российскому гражданскому законодательству, которое допускает постановку под отлагательное условие как сделки в целом, так и отдельных прав и обязанностей сторон сделки (ст. 157, 327.1 ГК РФ); не противоречит закону и установление срока указанием на обстоятельство, не зависящее от воли сторон договора (ст. 314 ГК РФ). Закон не запрещает и установление срока исполнения обязательства, осложненного отлагательным условием.

Указанная позиция отражена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденного Президиумом от 26.04.2017.

При этом, условие о проведении расчета после получения денежных средств от государственного заказчика согласуется со статьей 10 Федерального закона «О государственном оборонном заказе», в соответствии с которой государственный заказчик проверяет расходы по государственному контракту и выделяет головному исполнителю экономически обоснованные затраты, связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Кроме того, данное условие об оплате после поступления денежных средств от государственного заказчика (головного исполнителя) является обычной деловой практикой в договорах, заключаемых в рамках исполнения государственного оборонного заказа.

Учитывая изложенное, условие об окончательной оплате после получения денежных средств от государственного заказчика является законным.

Денежные средства от Головного исполнителя по окончательному расчету на отдельный счет Ответчика до настоящего времени не поступили.

Никаких альтернативных вариантов оплаты, связанных с оплатой выполненных работ по Договору за счет собственных средств Заказчика (ПАО «Радиофизика»), Договор не предусматривает.

Кроме того, 21.06.2022г. АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» сообщило (письмо исх. №32-07-02/17551), что по результатам анализа расчетно-калькуляционных материалов, обосновывающих фиксированную цену работ, в том числе выполненных по этапу 2 Договора, фиксированная цена работ по этапу 2 Договора была согласована (уточнена) Департаментом аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации в размере 19 993 370 руб. 07 коп.

В соответствии с п.6.2 Договора «Цена СЧ ОКР является ориентировочной и переводится в фиксированную по СЧ ОКР (этапу СЧ ОКР) протоколом фиксированной цены СЧ ОКР.

Уточнение цены СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) (перевод ориентировочной цены в фиксированную) производится за месяц до окончания СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) и оформляется Протоколом согласования фиксированной цены СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), являющимся после согласования в установленном порядке Исполнителем и Заказчиком неотъемлемой частью Договора.

Фиксированная цена СЧ ОКР складывается из фиксированных цен на этапы СЧ ОКР. Этапы СЧ ОКР прописаны в Приложении №4 к настоящему Договору.

Фиксированная цена СЧ ОКР может быть уточнена после согласования цены ОКР Государственным заказчиком».

В связи с уточнением цены по этапу 2 Договора со стороны Головного исполнителя в адрес АО «Астро Софт Девелопмент» направлен на согласование Протокол внесения изменений к протоколу согласования фиксированной цены, акту приемки и акту сдачи-приемки по этапу 2 Договора № 1322187310901010128000308/Р- 19/2016 от 01.03.2016г. с письмом, в котором ПАО «Радиофизика» указало основания уточнения цены по этапу 2 Договора, приложило копию письма Головного исполнителя - АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» исх. № 32-07-02/17551 от 21.06.2022 г. и просило подписать и направить в адрес ПАО «Радиофизика» один экземпляр вышеуказанного Протокола.

Однако, до настоящего времени никаким образом не отреагировал на вышеуказанное письмо, Протокол внесения изменений к протоколу согласования фиксированной цены, акту приемки и акту сдачи-приемки по этапу 2 Договора № 1322187310901010128000308/Р-19/2016 от 01.03.2016г. не подписал.

Таким образом, окончательная оплата по этапу 2 до сих пор Государственным заказчиком и Головным исполнителем не произведена, в настоящее время произведено уточнение цены с членами кооперации, указанными в Плановой калькуляции затрат по работам (услугам), выполняемым (оказываемым) сторонними организациями на работы, выполненные по договору № 1322187310901010128000308/32/739/4 от 26.11.2014 г. (СЧ ОКР «Указчик-КВ/Радиофизика) в рамках этапа 2.

Так как отношения по Договору, заключенному в рамках Государственного контракта, регулируются, в первую очередь, Федеральным законом «О государственном оборонном заказе», оплата поставок продукции (работ, услуг) по оборонному заказу производится в соответствии с условиями государственного контракта (контракта) (п.2 Письма ВАС от 19.02.1996 № С5-7/03-93 «О Федеральном законе «О государственном оборонном заказе»). В соответствии с ч.3 ст.8 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на включение себе в стоимость производства (реализации) затрат, не связанных с ее производством (реализацией).

Таким образом, у ПАО «Радиофизика» отсутствовали основания для проведения окончательного расчета по этапу 2 Договора в связи с тем, что окончательный расчет по указанному этапу со стороны Государственного заказчика и Головного исполнителя не произведен.

10.02.2023 г. АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» произвело окончательный расчет        по        этапу        2.1        по        Договору        от        26.11.2014        г.        № №1322187310901010128000308/32/739/4, что подтверждается платежным поручением № 1742 от 10.02.2023 г., а также Выпиской с лицевого счета.

В соответствии с пунктом 6.3 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 4 от 14.03.2028 г.) окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 10 банковских дней со дня получения Заказчиком (ПАО

«Радиофизика») от АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей» по договору от 26.11.2014 г. № №1322187310901010128000308/32/739/4 денежных средств за выполненные работы.

Во исполнение вышеуказанного условия Договора ПАО «Радиофизика» произвело окончательный расчет по этапу 2 СЧ ОКР Договора с ЗАО «Астро Софт Девелопмент», что подтверждается платежным поручением № 181 от 21.02.2023 г., а также Выпиской с лицевого счета.

Как указал Ответчик, ранее (до дня получения Ответчиком денежных средств по окончательному расчету по этапу 2 по Договору от 26.11.2014 г. № №1322187310901010128000308/32/739/4 от Головного исполнителя - АО «Концерн ВКО «Алмаз-Антей») у Ответчика отсутствовали основания для произведения окончательного расчета с Истцом по этапу 2 СЧ ОКР Договора. 

Окончательный расчет по этапу 2 СЧ ОКР Договора был произведен с учетом уточнения цены по этапу 2 Департаментом аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации: стоимость этапа 2 по Договору СЧ ОКР Договора составила 19 993 370 руб. 07 коп., из которых 18 319 770 руб. было оплачено Истцу в качестве аванса платежным поручением № 596 от 27.07.2017 г. и окончательный расчет - 1 673 600,07 руб. произведен платежным поручением № 181 от 21.02.2023 г.

В соответствии с п.6.2 Договора «Цена СЧ ОКР является ориентировочной и переводится в фиксированную по СЧ ОКР (этапу СЧ ОКР) протоколом фиксированной цены СЧ ОКР.

Уточнение цены СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) (перевод ориентировочной цены в фиксированную) производится за месяц до окончания СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) и оформляется Протоколом согласования фиксированной цены СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), являющимся после согласования в установленном порядке Исполнителем и Заказчиком неотъемлемой частью Договора.

Фиксированная цена СЧ ОКР складывается из фиксированных цен на этапы СЧ ОКР. Этапы СЧ ОКР прописаны в Приложении №4 к настоящему Договору.

Фиксированная цена СЧ ОКР может быть уточнена после согласования цены ОКР Государственным заказчиком».

Таким образом, ПАО «Радиофизика» произвело с ЗАО «Астро Софт Девелопмент» полный расчет по Договору, в том числе по этапу 2 СЧ ОКР, в сроки, предусмотренные Договором, т.е. выполнило обязательства по Договору в полном объеме в соответствии с условиями Договора.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2023г. (резолютивная часть от 25.05.2023г.) по делу № А40-243851/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья   Е.Е. Кузнецова

Судьи   О.Н. Семикина

  В.И. Тетюк