ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39287/2020

Дело № А40-144820/17

г. Москва

05 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Д.Г. Вигдорчика, Ж.Ц. Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве

на определение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2020 года

по делу №А40-144820/17, вынесенное судьей Р.Ш. Мухамедзановым,

о разрешении разногласий, возникших между конкурсным управляющим ООО «ВИРБЕЛТ» - ФИО2 и уполномоченным органом ФНС России в лице ИФНС №6 по г. Москве, определении способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 и ФИО4 в виде уступки ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве требования,

в рамках о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью «Вирбелт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии в судебном заседании:

от ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве: Ан Н.Г., по дов. от 27.08.2020,

Иные лица не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.08.2017 принято к производству заявление ФИО5 о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Вирбелт», возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2017г. в отношении ООО «Вирбелт» введена процедура наблюдения, dременным управляющим утвержден ФИО2 (адрес для направления корреспонденции: 649000, 

<

...>). 

Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" №197 от 21.10.2017, стр. 90.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018г. в отношении ООО «Вирбелт» открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден                                             ФИО2.

Сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" №60 от 07.04.2018, стр. 121.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 требования ФНС России в лице ИФНС России № 6 по г. Москве  признаны обоснованными, во вторую очередь реестра требования кредиторов должника включено требование уполномоченного органа в размере 2 395,00 руб. (основной долг), в третью очередь - 420 329 466,21 руб. (324 436 925,00 руб. - основной долг).

Уполномоченный орган 11.04.2019 обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ФИО3, ФИО4, ФИО6, ФИО4, ФИО7, ФИО8 к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам ООО «Вирбелт» на сумму 421 871 940,04 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 заявление уполномоченного органа удовлетворено частично, привлечены ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Вирбелт», взысканы с ФИО3, ФИО4 солидарно в пользу ООО «Вирбелт» денежные средства в размере 386 530 656,00 рублей, в остальной части заявления отказано.

 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 (резолютивная часть от 25.02.2020) определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 оставлено без изменения, апелляционные жалобы уполномоченного органа, ФИО4, ФИО3 и конкурсного управляющего - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.07.2020 (резолютивная часть) судебные  акты оставлены без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

 В Арбитражный суд города Москвы 14.04.2020 г. поступило заявление ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве о разрешении разногласий, возникших между кредитором и конкурсным управляющим должника относительно выбора ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве способа распоряжения правом требования о привлечении к ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2020 года разрешены  разногласия, возникшие между конкурсным управляющим ООО «ВИРБЕЛТ» -ФИО2 и уполномоченным органом ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве; определен способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 и ФИО4 в виде уступки ФНС России в лице ИФНС №6 по г. Москве требования; в остальной части заявления отказано.

           Не согласившись с определением суда, ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт, которым заменить взыскателя на  налоговый орган, в обоснование ссылаясь на  нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель апеллянта в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, изучив материалы дела,  рассмотрев доводы апелляционной жалобы в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о наличии оснований для отмены определения арбитражного суда, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Признавая требования налогового органа необоснованными, суд первой  инстанции исходил из того, что в силу положения п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве, размер права требования определяется судом на основании отчета конкурсного управляющего о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования, тогда как вопрос об утверждении отчета управляющего судом нерассматривается.

С выводами суда  первой  инстанции апелляционный суд  не может согласиться, в  силу  следующего. 

  Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 заявление уполномоченного органа удовлетворено частично, привлечены ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Вирбелт», взысканы с ФИО3, ФИО4 солидарно в пользу ООО «Вирбелт» денежные средства в размере 386 530 656,00 рублей, в остальной части заявления отказано.

 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2020 (резолютивная часть от 25.02.2020) определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 оставлено без изменения, апелляционные жалобы уполномоченного органа, ФИО4, ФИО3 и конкурсного управляющего - без удовлетворения.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 61.17 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в течение пяти рабочих дней со дня принятия судебного акта о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, или судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктом 13 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, арбитражный управляющий сообщает кредиторам о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. 

     Указанное сообщение включается в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (часть 1 пункта 2 названной статьи).

Доказательств того, управляющим выполнена указанная обязанность,  материалы дела не содержат.

В соответствии с положениями статьи 61.17 Закон о банкротстве, каждый  кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности: 1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве; 2) продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Закона; 3) уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

Как разъяснено в пункте 45-49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в случае, когда на момент вынесения определения о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) кредиторы не выбрали способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу и не могут считаться сделавшими выбор по правилам абзаца второго пункта 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве, в определении о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) взыскателем указывается должник. Впоследствии суд производит процессуальную замену взыскателя по правилам подпункта 1 пункта 4 статьи 61.17 Закона о банкротстве. В соответствии с пунктом 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве информация о возможности выбора способа распоряжения требованием к контролирующему должника лицу доводится до кредиторов путем включения соответствующего сообщения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ). Предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве сроки исчисляются со дня публикации указанного сообщения в ЕФРСБ.

По смыслу пунктов 13 - 15 статьи 61.16 и пункта 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве в случае, когда производство по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности не приостанавливалось, кредиторы вправе выбрать способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу как до, так и после вынесения судом определения о привлечении к субсидиарной ответственности. Если способ распоряжения требованием выбран всеми кредиторами до рассмотрения по существу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, арбитражный управляющий обязан заблаговременно проинформировать об этом суд, направив соответствующий отчет (пункт 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве). В этом случае сообщение о возможности выбрать способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу (пункт 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве) не подлежит опубликованию в ЕФРСБ и в определении о привлечении к субсидиарной ответственности указывается сумма, подлежащая взысканию с учетом выбранного кредиторами способа распоряжения требованием к контролирующему лицу (пункт 13 статьи 61.16 Закона о банкротстве). (п.47 Постановления).

По смыслу пункта 5 статьи 61.17 Закона о банкротстве голоса кредиторов, являющихся заинтересованными по отношению к должнику или к лицу, привлеченному к ответственности, не учитываются как при определении того, каким образом будет пополняться конкурсная масса (путем взыскания денежных средств с контролирующего должника лица или путем возмездной уступки требования к нему), так и при утверждении порядка продажи требования. (п.48 Постановления).

По смыслу пунктов 5 и 6 статьи 61.17 Закона о банкротстве требование в соответствующей части переходит к выбравшему уступку кредитору (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве) независимо от того, какой выбор сделали другие кредиторы. Получение их согласия на уступку не требуется. (п.49 Постановления).

Из материалов  дела  следует, что налоговым органом в адрес арбитражного управляющего ФИО2 направлены сообщения от 25.02.2020 № 25-04/005479 и от 16.03.2020 № 25-04/007683 о выборе одного из способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, а именно о выборе уступки уполномоченному органу данного требования в размере 386 530 656 руб.

Согласно п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве по истечении двадцати рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный управляющий составляет и направляет в арбитражный суд отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к ответственности, в котором указываются сведения о выборе, сделанном каждым кредитором, размере и об очередности погашения его требования. Кредитор, от которого к указанному сроку не будет получено заявление, считается выбравшим способ, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи.

В силу части 4 названной статьи, на основании отчета арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу            апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности:

1)  производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона;

2)  выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму.

 К кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику (часть 6).

Доказательств  того, что  арбитражным  управляющим ФИО2 в установленный п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве срок, направлен отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности в  суд, материалы  дела  не содержат. 

Исходя из процедуры установленной ст. 61.17 Закона о банкротстве, согласно которой срок реализации прав кредитора зависит напрямую от выполнения арбитражным управляющим своевременных действий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве является лицом, выбравшим способа распоряжения правом требования в виде уступки кредитору части этого требования (п.п.3 п.2 ст. 61.17 Закона о банкротстве).

Однако  в  данном случае, ст. 61.17 Закона о банкротстве не предусматривает разрешения судом разногласий между управляющим и кредитором, а относит к компетенции суда произвести замену  взыскателя  и выдать исполнительный лист. 

  Признавая требования налогового органа необоснованными, суд первой  инстанции исходил из того, что в силу положения п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве, размер права требования определяется судом на основании отчета конкурсного управляющего о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования, тогда как вопрос об утверждении отчета управляющего судом нерассматривается.

  Вступившим в  законную силу Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 частично удовлетворено заявление уполномоченного органа, привлечены ФИО3, ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Вирбелт», взысканы с ФИО3, ФИО4 солидарно в пользу ООО «Вирбелт» денежные средства в размере 386 530 656,00 рублей.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.07.2020 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 оставлено без изменения, и установлено, что  уполномоченный орган в обоснование своего заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, указал на  проведение в отношении общества в период с 05.05.2015 по 29.04.2016 выездной налоговой проверки за период деятельности общества в 2012-2014 годах, по результатам которой был составлен акт от 27.07.2016 № 20-10, вынесено решение от 22.09.2016 № 20-20 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обществу доначислено 386 530 656 руб., в том числе по основному долгу - 324 256 807 руб., пени - 62 273 849 руб. Решением уполномоченного органа от 23.12.2016 № 21-19/158070@ апелляционная жалоба должника (правопреемника общества) на решение от 22.09.2016 № 20-20 оставлена без удовлетворения. Ненормативный акт уполномоченного органа в судебном порядке не обжаловался. 

Таким образом, в данном случае размер субсидиарной ответственности определялся не исходя из размера требований кредиторов  включенных в реестр, а  из размера требования налогового органа, заявившего о привлечении контролирующих лиц к ответственности.   

  Принимая во внимание  установленные по делу обстоятельства,  апелляционный  суд  приходит к выводу  о наличии  оснований в  соответствии  со ст. 270 АПК РФ для отмены определения, и принимает решение о замене взыскателя ООО «Вирбелт» на ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве по определению Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 на сумму 386 530 656,00 рублей.

 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2020 по делу № А40- 144820/17 отменить.

Заменить взыскателя Общество с ограниченной ответственностью «Вирбелт» на ФНС России в лице ИФНС № 6 по г. Москве по определению Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2019 на сумму 386 530 656,00 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                           С.А. Назарова

Судьи:                                                                                                                Д.Г. Вигдорчик      

                                                                                                                Ж. Ц. Бальжинимаева