ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-13186/2021, 18АП-13738/2021

Дело № А07-6443/2021

19 октября 2021 года

г. Челябинск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Арямова А.А., Киреева П.Н., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан Хозяйственное управление, общества с ограниченной ответственностью «Клирлайт Рус» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2021 по делу № А07-6443/2021.

В судебном заседании приняли участие представители:

Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан Хозяйственное управление – ФИО2 (доверенность от 11.01.2021, диплом),

общества с ограниченной ответственностью «Клирлайт Рус» - Юрко С.И. (доверенность от 03.02.2019, диплом),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО3 (доверенность от 23.08.2021, диплом), ФИО4 (доверенность от 29.01.2021),

Прокуратуры Республики Башкортостан – ФИО5 (прокурор, поручение от 05.10.2021).

Государственное казенное учреждение Республики Башкортостан Хозяйственное управление (далее – заявитель, ГКУ РБ ХОЗУ, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) № 002/01/16-1087/2020 от 30.12.2020.

Судом первой инстанции установлено, что в производстве Арбитражного суда Республики Башкортостан также находится дело № А07-7610/21 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Клирлайт Рус» (далее – заявитель, ООО «Клирлайт Рус», общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан о признании недействительными решения по делу № 002/01/16-1087/2020 от 30.12.2020 и предписания № 002/01/16-1087/2020 от 30.12.2020.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.06.2021 возбужденные по указанным заявлениям дела № А07-6443/21 и № А07-7610/21 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А07-6443/21.

Судом первой инстанции согласно статье 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечена Прокуратура Республики Башкортостан.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано.

Заявители, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы учреждение указывает, что сам по себе факт заключения контракта не может свидетельствовать о нарушении сторонам статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), материалам дела не доказано наличие антиконкурентного соглашения. Договор между ООО «Клирлайт Рус» и ООО ИСК «СтройИнвестПроект» является рамочным. Лимиты бюджетных обязательств были доведены до ГКУ РБ ХОЗГУ только 18.10.2019. Деятельность, указанная в предмете рассматриваемого контракта, для общества является обычно осуществляемой. Учреждением были предприняты все необходимые меры по обоснованию  цены контракта путем направления соответствующих запросов, а техническое задание составлялось на основании информации, представленной на сайте производителя.

ООО «Клирлайт Рус» в апелляционной жалобе указывает на отсутствие договоренностей между заказчиком и поставщиком, отсутствие в материалах дела соответствующих доказательств, все представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют только об обычной хозяйственной деятельности общества. Заключенный государственный контракт исполнен. Действия общества являются правомерными, общество является добросовестным участником, подавшим коммерческое предложение. Полагает, что договор с единственным поставщиком, поскольку заказчик действовал в рамках распоряжения Правительства Республики Башкортостан № 1113-р, в котором как раз и содержалось обоснование выделения лимитов – для обеспечения экономической и социальной стабильности. В материалах дела отсутствуют записи переговоров, соглашений между заявителями. Расчет антимонопольного органа неверен, так как приведен без учета стоимости монтажа оборудования. Правоотношения с ООО ИСК «СтройИнвестПроект» носят продолжительный характер в пределах рамочного договора от 15.01.2019. Техническое задание было сформировано заказчиком только после доведения бюджетных лимитов. Требование предписания заинтересованного лица о возвращении денежных средств является необоснованным, так как не содержит ссылок на нормы права, обосновывающие данные требования. Контракт не признан недействительным, исполнен сторонами, а декоративные конструкции переданы безвозмездно в собственность муниципальных образований.

В представленных отзывах Прокуратура Республики Башкортостан, антимонопольный орган ссылались на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

12.10.2021 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство ООО «Клирлайт Рус» об отложении судебного заседания, назначенного на 14.10.2021, на более позднюю дату, мотивированное сменой представителя общества, а также направлением в антимонопольный орган предложения о заключении соглашение по обстоятельства дела.

14.10.2021 в судебном заседании представитель общества поддержал ходатайство, дополнительно обосновав его техническими неполадками, возникшими при участии в онлайн-заседании.

14.10.2021 протокольным определением в удовлетворении ходатайства общества отказано по следующим основаниям.

Так, из представленных обществом к ходатайству документов следует, что ФИО6 уволена 27.09.2021, что не препятствовало новому представителю приступить к представлению интересов общества, начиная с 28.09.2021. При этом доверенность Юрко С.И. датирована 03.02.2019, что свидетельствует о продолжительном сроке представления интересов ООО «Клирлайт Рус» в различных спорах. Более того, с момента увольнения предыдущего представителя ООО «Клирлайт Рус» не проявляло какой-либо процессуальной активности, ходатайства об ознакомлении с материалами дела не поступало.

Болезнь представителя, кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, не являются уважительными причинами для отложения судебного заседания.

Явка в судебное заседание представителей обязательной не признана, а при наличии процессуальной заинтересованности в представлении пояснений либо ознакомлении с материалами дела для дополнительного формирования процессуальной позиции по делу, ООО «Клирлайт Рус» имело реальную возможность направления таких дополнений одновременно либо вместо ходатайства об отложении судебного разбирательства, либо же возможность ознакомления с материалами дела.

Относительно основания для отложения судебного заседания ввиду  направления обществом в антимонопольный орган предложения заключить соглашение по обстоятельствам дела в порядке статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции установлено, что к ходатайству текста соглашения не приложено, в судебном заседании антимонопольный орган также отрицал поступление в его адрес текста указанного соглашения.

Также представитель общества в судебном заседании указал на отсутствие у него условий для участия в судебном заседании путем использования систем веб-конференции ввиду технических неполадок в офисе, где он присоединился к веб-конференции.

14.10.2021 судом апелляционной инстанции  обеспечено транслирование судебного заседания в онлайн-режиме с использованием исправной аппаратуры суда, предоставлена возможность для подключения и участия представителей, заявивших ходатайства об участии в судебном заседании путем онлайн-заседания.

Организация и техническое обеспечение участия в онлайн-заседании представителя лица, участвующего в деле, лежит на самом юридическом лице (представителе).

При этом технических неполадок средств связи у суда апелляционной инстанции не выявлено, что подтверждено представителями ГКУ РБ ХОЗУ, антимонопольного органа.

Судебная коллегия апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенное, обязанность представителя заблаговременно подготовить технические средства и обеспечить их работоспособность, а также соответствующие условия для участия в судебном заседании в онлайн-режиме, признала неуважительной причину необеспечения представителем ООО «Клирлайт Рус» качественной технической возможности участия в онлайн-заседании.

Отложение судебного разбирательства при отсутствии в материалах дела доказательств уважительности причин отложения, а также доказательств, препятствующих рассмотрению дела, приведет к необоснованному увеличению срока разрешения спора.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что достаточных оснований для отложения судебного разбирательства не имеется, в связи с чем в удовлетворении ходатайства ООО «Клирлайт Рус» отказано.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, в адрес Управления поступило заявление Прокуратуры Республики Башкортостан по обращению Ч. о нарушениях законодательства при осуществлении закупки (индивидуальный код закупки 192027413693402740100103930013299244), согласно которой 25.11.2019 между ГКУ РБ ХОЗУ (заказчик) и единственным поставщиком ООО «Клирлайт Рус» (поставщик) заключен государственный контракт № 304-19Х на оказание услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материалов исполнителя (далее - контракт) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Цена контракта 115 567 000,00 рублей.

14.04.2020, рассмотрев обращения и документы, на основании приказа № 158 антимонопольным органом возбуждено дело, создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ГКУ РБ ХОЗУ и ООО «Клирлайт Рус» пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

По результатам анализа материалов антимонопольного дела Управление, руководствуясь положениями пункта 4 статьи 16,  пунктов 1 части 8 статья 44, статьи 45 Закона № 135-ФЗ, статей 8, 24, пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, пришло к выводу, что действия ГКУ РБ ХОЗУ и ООО «Клирлайт Рус» образуют собой антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение доступа на товарный рынок с целью «обхода» конкурентных процедур при оказании услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материала исполнителя для государственных нужд, реализация сторонами указанного антиконкурентного соглашения привело к ограничению конкуренции на рынке сборно-световых конструкций и на рынке сборки и монтажа сборных конструкций на территории Российской Федерации.

30.12.2020 по результатам рассмотрения антимонопольного дела антимонопольный орган принял решение по делу № 002/01/16-1087/2020, согласно которому решил (т.1, л.д.12-21):

1. Признать ГКУ Республики Башкортостан Хозяйственное управление нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

2. Признать ООО «Клирлайт Рус» нарушившим пункт 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

3. Выдать ООО «Клирлайт Рус» предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства. 

30.12.2020  антимонопольным органом выдано предписание № 002/01/16-1087/2020, где обществу предписано совершить следующие действия (т.4, л.д.20):

1. ООО «Клирлайт Рус» устранить нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

2. С целью исполнения настоящего предписания ООО «Клирлайт Рус» (ИНН 

<

***>) необходимо перечислить до 30.04.2021 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 115 567 000,00 рублей.

Считая, что указанные решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан не соответствуют действующему законодательству и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Учреждение и общество обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявлений, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности нарушения антимонопольного законодательства в действиях Учреждения и общества пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1 и 2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 положения).

Согласно статье 22 Закон № 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. 

Согласно положениям статьи 8 Закона о контрактной системе - контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

При этом антимонопольный орган в силу пункта 1 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе наделен полномочиями по осуществлению контроля в сфере закупок, результатом которых являются меры реагирования на выявленные нарушения, соответствующие стадиям закупки, в связи с чем не имеется оснований для толкования положений части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе как ограничивающих полномочия антимонопольного органа на проведение контроля после заключения контракта.

При таких обстоятельствах, дело о нарушении антимонопольного законодательства правомерно возбуждено и рассмотрено Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, а в силу пункта 4 части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; 

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; 

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Частью 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В целях признания соглашения или согласованных действий нарушающими положения пункт 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие соглашения между органом государственной власти субъектов Российской и хозяйствующим субъектом, которое привело к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции в виде ограничения доступа на товарный рынок.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее – Обзор), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Как следует из материалов дела, 25.11.2019 между ГКУ РБ ХОЗУ (заказчик) и единственным поставщиком ООО «Клирлайт Рус» (поставщик) заключен государственный контракт № 304-19Х на оказание услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материалов исполнителя (далее - контракт) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Цена контракта 115 567 000,00 рублей.

Основанием для вывода о наличии между ГКУ РБ ХОЗУ и ООО «Клирлайт Рус» антиконкурентного соглашения явилась совокупность следующих фактов: совпадение доведенных лимитов до ГКУ РБ ХОЗУ и ценового предложения общества, указанного в коммерческом предложении; отказ ГКУ РБ ХОЗУ от проведения конкурентных процедур, что позволило заключить контракт с обществом; наличие приготовлений к исполнению контракта со стороны ООО «Клирайт Рус» еще до момента заключения контракта, что являлось бы невозможным при отсутствии договоренностей между ГКУ РБ ХОЗУ и обществом; искусственное «наращивание» цены обществом поставляемой продукции и оказываемых услуг в адрес ГКУ РБ ХОЗУ.

04.10.2019 издано распоряжение Правительства Республики Башкортостан № 1113-р о выделении ГКУ РБ ХОЗУ бюджетных средств на приобретение и монтаж сборных световых декоративных конструкций в сумме 115 567 000 рублей (т.1, л.д. 51).

18.10.2019 Минфином Республики Башкортостан доведены лимиты до Управления делами Главы Республики Башкортостан в размере 115 567 000, 00 рублей уведомление № 1529 (т.1, л.д.52).

18.10.2019 Управлением делами Главы Республики Башкортостан данные лимиты доведены до ГКУ РБ ХОЗУ уведомлением № 173 (т.1, л.д.52).

18.10.2019 закупка внесена в план закупок ГКУ РБ ХОЗУ.

14.11.2019 ГКУ РБ ХОЗУ направил коммерческое предложение ряду хозяйствующих субъектов: ООО «Клирлайт Рус (info@clearlite.ru. iurist8@mail.ru), ООО ИСК «СтройИнвестПроект» (isksip@yandex.ru), ООО «Промсвет» (ufa@svet-energo.com), ФИО7 (ellenew@yandex.ru) (т.1, л.д. 65).

В период с 15.11.2019 по 19.11.2019 ГКУ РБ ХОЗУ получил ценовые предложения от ООО «Клирлайт Рус» - 115 567 000, 00 руб. (т.1, л.д. 67), ООО ИСК «СтройИнвестПроект» - 121 030 350, 00 руб., ООО «Промсвет» - 117878493,00  рублей.

При этом следует отметить, что предложение ООО ИСК «СтройИнвестПроект» выше предложения ООО «Клирлайт Рус» на 5 463 350 руб., в то время как именно ООО ИСК «СтройИнвестПроект» являлось поставщиком конструкция для ООО «Клирлайт Рус».

Таким образом, в отсутствие договоренностей с заказчиком и с учетом закупки им конструкций у лица (ООО ИСК «СтройИнвестПроект»), предложившего заказчику наибольшую цену, общество не могло предложить  именно ту цену, которая была доведена до заказчика.

Относительно отказа заказчика от проведения конкурентных процедур судом установлено следующее.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учитывая указанные принципы, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В статье 93 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов определения поставщиков.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения контракта) предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с указанным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.

Под чрезвычайной ситуацией понимается обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, распространения заболевания, представляющего опасность для окружающих, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей (часть 1 статьи 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера»).

Верховным судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» дано толкование содержащемуся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ) понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, в пункте 8 названного Постановления разъяснено, что в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий, т.е. одной из характеристик обстоятельств непреодолимой силы (наряду с чрезвычайностью и непредотвратимостью) является ее относительный характер.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Следовательно, для осуществления закупки по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе обязательно наличие двух условий в совокупности: закупка для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы; невозможность планирования осуществления закупки, т.е. применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы либо необходимости оказания экстренной медицинской помощи.

Так, из ответа на запрос Управления, поступившего от ГУ МЧС России по Республике Башкортостан, следует, что за второе полугодие 2019 года на территориях г. Сибай, г. Уфа Республики Башкортостан зарегистрированы три чрезвычайные ситуации (далее – ЧС):

1. 19.09.2019 в г. Сибай ЧС в связи с опасными метеорологическими явлениями (порывы ветра до 27 м/с);

2. 12.10.2019 в г. Уфа ЧС локального характера (Д1111);

3. 26.11.2019 в г. Уфа ЧС локального характера (ДНИ).

Из вышеуказанного следует, что оснований для заключения контракта в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у ГКУ РБ ХОЗУ не имелось.

Кроме того, в рамках дела Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07-40017/2019 судами установлено, что ГКУ РБ ХОЗУ неправомерно провело закупку у единственного поставщика и заключило контракт с ООО «Клирлайт Рус» в нарушение требований части 2 статьи 8, части 5 статьи 24 Закон о контрактной системе, поскольку в рассматриваемом случае законных оснований для проведения закупки по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не имелось.

Доводы подателей апелляционной жалобы о правомерности заключения контракта с единственным поставщиком противоречат установленным в рамках дела Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07-40017/2019 обстоятельствам и не могут быть приняты судом, поскольку обратное является нарушением требований статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, заключение спорного контракта ГКУ РБ ХОЗУ в отсутствие конкурентных процедур с единственным поставщиком ООО «Клирлайт РУС» не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ, поскольку контракт заключен с целью обхода закона о необходимости проведения торгов. 

Контракт заключен без установленной законом процедуры размещения конкурентной закупки, при этом предмет договора (оказание услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материала исполнителя)  не относится к услугам, не терпящим отлагательства, могли и должны были быть осуществлены в установленном порядке соответствующего контракта.

На наличие антиконкурентного соглашения между ГКУ РБ ХОЗУ и обществом также указывает то обстоятельство, что у заказчика была реальная возможность прибегнуть к конкурентным процедурам, однако при наличии договоренности с обществом, с которым будет заключен контракт, заказчик такой возможностью не воспользовался.

Так, с учетом положений пункта 11 постановления Правительства Российской Федерации от 05.06.2015 № 554 (внесение изменений в план-график не позднее, чем за 10 дней до дня размещения в единой информационной системе в сфере закупок извещения об осуществлении соответствующей закупки), положений статей 59, 63, 65-69 Закона № 44-ФЗ, минимальное количество дней с момента внесения изменений в план-график до момента заключения контракта составляло 29 дней.

Следовательно, заказчиком при наличии законодательно установленной обязанности провести конкурентную закупку были осуществлены действия, направленные на обход такой процедуры с целью заключения договора с обществом, что также свидетельствует о наличии договоренности между заявителями. 

Относительно наличия приготовлений к исполнению контракта со стороны ООО «Клирайт Рус» еще до заключения контракта судом первой инстанции установлено следующее (рассматриваемые договоры содержатся на диске, представленным в материалы настоящего дела антимонопольным органом – т.1, л.д. 100).

Управлением установлено, что сборные световые декоративные конструкции были приобретены ООО ИСК «СтройИнвестПроект» (заказчик) у ООО «Экспресс Профи» (производитель декоративных конструкций) по результатам заключенного договора № 29/10-2019/1 от 29.10.2019, согласно которому, ООО «Экспресс Профи» впоследствии поставил и осуществил первичный монтаж и демонтаж оборудования, то есть договор заключен после того, как ООО «Клирлайт Рус» стало известно о сумме выделенных денежных средств на поставку товара по предмету контракта, но до заключения контракта между заявителями.

Кроме того, в материалы антимонопольного дела представлены договоры поставки № 27/09-2019-1 от 27.09.2019, № 27/09-2019-2 от 27.09.2019 между ООО «Экспресс Профи» (поставщик) и ООО ИСК «СтройИнвестПроект» (покупатель), в соответствии с которым поставщик обязуется в течение срока действия договора передать в собственность покупателя товар, конкретные наименования, ассортимент, количество и стоимость которого указываются в заявках покупателя и произвести первичные монтажные работы на объектах покупателя. 

В соответствии с пунктами 4.2, 4.4 договоров объекты покупателя расположены в Республике Башкортостан.

В соответствии с представленными в материалы дела товарными накладными, счетами на оплату  и универсальными передаточными документами товар передавался покупателю в период с 13.11.2019 по 24.12.2019.

Далее световые декоративные конструкции ООО ИСК «СтройИнвестПроект» реализовал ООО «Клирлайт Рус», в рамках договора № 1501-СК от 15.01.2019 заключенного за 10 месяцев до заключения контракта между заявителями, которые впоследствии были поставлены в городах Республики Башкортостан в рамках исполнения государственного контракта № 304-19х от 25.11.2019, заключенного с ГКУ РБ ХОЗУ.

Доводы подателей апелляционной жалобы о том, что договор № 1501-СК от 15.01.2019 является рамочным и относится к обычной предпринимательской деятельности общества, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку установлено, что обществом через контрагентов заранее приобретены товары, необходимые к поставке и установке в рамках контракта в ГКУ РБ ХОЗУ.

Также ООО «Клирлайт Рус» в соответствии с пунктом 2.2.1 контракта привлек третьих лиц, а именно:

1) ООО «ДА-ТРАНС ИНТЕРНЕШНЛ» договор № 406 от 17.12.2018 на поставку в пункт назначения груза.

Согласно 27 актам, подписанным в период с 29.11.2019 по 27.12.2019, ООО «ДА-ТРАНС ИНТЕРНЕШНЛ» оказал услуги на сумму 3 553 000,00 рублей.

2) ООО ИСК «СтройИнвестПроект» договор № СК-1-19У от 26.11.2019 по подготовке площадок для монтажа сборно-световых декоративных конструкций на сумму 2 151 324, рублей. Срок исполнения составляет 20 календарных дней с момента заключения договора. Место оказания услуг: г. Стерлитамак, г. Уфа, г. Салават, г. Нефтекамск, г. Агидель, г. Ишимбай, г. Сибай, г. Кумертау, г. Октябрьский. 

Согласно акту сдачи-приемки оказанных услуг от 13.12.2019 ООО ИСК «СтройИнвестПроект» оказал услуги на сумму 2 151 324 рублей, в том числе 358 554 рублей НДС.

При этом коммерческое предложение ООО ИСК «СтройИнвестПроект» на сумму 2 151 324, рублей было направлено в адрес ООО «Клирлайт Рус» 28.10.2019 письмом № КП-05/20 от 28.10.2019, то есть до момента, когда заказчиком были направлены запросы коммерческих предложений и заключен государственный контракт.

3) ООО «Лист Клена» договор № 192 от 10.12.2019 для выполнения работ: ограждение новогодней елки на сумму 68 500 рублей.

4) ООО «Престиж» договор № 2-19у от 26.11.2019 по предоставлению транспортных услуг, охраны и др. на сумму 3 589 500 рублей сроком до 31.12.2019. Место оказания услуг: г. Стерлитамак, г. Уфа, г. Салават, г. Нефтекамск, г. Агидель, г. Ишимбай, г. Сибай, г. Кумертау, г. Октябрьский.

5) ООО «Эко-Сервис» договор № ЭКК-1-19К от 23.08.2019 по монтажу сборно-световых декоративных конструкций на сумму 1 323 655 руб., сроком в течение 20 календарных дней. Место оказания услуг: г. Нефтекамск, г. Агидель, г. Октябрьский.

Доводы подателей апелляционной жалобы об отсутствии между ООО «Клирлайт Рус» и ООО Эко-Сервис» правоотношений по поводу изготовления сборно-световых декоративных конструкций для исполнения контракта от 25.11.2019 № 304-19Х между заявителями, поскольку договор № ЭКК-1-19К от 23.08.2019 предусматривал выполнение работ на территории парка «Ивановский пруды, городского округа Красногорск Московской области» прямо противоречит материалам дела.

В материалы дела представлен договор № ЭКК-1-19К от 23.08.2019 с местом оказания услуг: г. Нефтекамск, г. Агидель, г. Октябрьский. (т.5, л.д. 104-108), сторонами к договору подписано техническое задание также с указанием мест исполнения услуг (г. Кумертау, г. Ишимбай) (т.5, л.д. 109), подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг от 12.12.2019 (т.5, л.д. 111).

6) ООО «Экспресс Профи» договор 1/11-2019 от 01.11.2019 на оказание услуг по монтажу светодиодных елей, сроком с 01.12.2019 по 31.12.2019. 

Согласно 8 счетам-фактурам, ООО «Экспресс Профи» оказал услуги по монтажу и демонтажу в период с 06.12.2019 по 29.01.2020 на сумму 6 595093,66 рублей.

В соответствии с пунктом 1.1 договора исполнитель обязуется оказать заказчику услуги по монтажу светодиодных елей в Республике Башкортостан.

8) ООО «Энергострой» договор № ЭК-1/19м от 26.11.2019 по монтажу сборно-световых декоративных конструкций на сумму 2 883 404 рублей.

Таким образом, еще до заключения контракта обществом были оформлены гражданско-правовые отношения, необходимые для исполнения в будущем контракта от 25.11.2019 № 304-19Х (приобретение конструкций контрагентом общества (ООО ИСК «СтройИнвестПроект) с оформлением через рамочный договор с обществом, заключены договоры с ООО «ДА-ТРАНС ИНТЕРНЕШНЛ», ООО Эко-Сервис», ООО «Экспресс Профи») либо же договоры были оформлены спустя непродолжительное время (на следующий день после заключения контракта), что очевидным образом свидетельствует о том, что такое поведение общества было обусловлено наличием у него сведений о том, что соответствующий контракт будет заключен ГКУ РБ ХОЗУ именно с ООО «Клирлайт Рус».

Относительно искусственного «наращивания» (завышения) обществом цены поставляемой продукции и оказываемых услуг установлено следующее.

Согласно контракту от 25.11.2019 № 304-19Х на сумму 115 567 000,00 рублей  его предметом являлось поставки, установка и подключение  к городской сети по следующим адресам:

1. Сборная световая декоративная конструкция тип 1 - г. Стерлитамак;

2. Сборная световая декоративная конструкция тип 2 - г. Уфа;

3. Сборная световая декоративная конструкция тип 3 - г. Октябрьский, г. Салават;

4. Сборная световая декоративная конструкция тип 4 - г. Ишимбай, г. Нефтекамск, г. Кумертау;

5. Сборная световая декоративная конструкция тип 5 - г. Сибай;

6. Сборная световая декоративная конструкция тип 6 - г. Агидель;

7. Сборная световая декоративная конструкция (фонарь) - г. Уфа;

8. Сборная световая декоративная конструкция (снежинка 2м) - г. Уфа;

9. Сборная световая декоративная конструкция (снежинка 3м) - г. Уфа;

10. Сборная световая декоративная конструкция (елка) - г. Уфа;

11. Сборная световая декоративная конструкция (арка) - г. Уфа;

12. Сборная световая декоративная конструкция (консоль) - г. Уфа;

13. Сборная световая декоративная конструкция (сосулька) - г. Уфа.

Как установлено антимонопольным органом, цепочка получения заказчиком товара, поставляемого и монтируемого в рамках контракта,  выглядела следующим образом:

ООО «Экспресс-Профи» (производитель) - ООО ИСК «СтройИнвестПроект» (лицо, также подававшее коммерческое предложение) - ООО «Клирлайт Рус» - ГКУ РБ ХОЗУ.

Антимонопольным органом по результатам анализа изменения цены от изготовителя к заказчику по контракту (ГКУ РБ ХОЗУ) установлено, что разница цене от производителя до заказчика составила +85%, или 53 198 799 рублей, то есть цена за товары с учетом НДС от изготовителя до ГКУ РБ ХОЗУ увеличена  85%, а именно: с 62 368 201,00 рублей до 115 567 000,00 рублей.

 Податели апелляционных жалоб указывают на некорректность расчета увеличения цены, поскольку в цену контракта от 25.11.2019 № 304-19Х включены работы по монтажу, полагают увеличение цены от производителя к заказчику обоснованной.

Указанные доводы подлежат отклонению, поскольку антимонопольным органом сравнивались цены в договорах по цепочке приобретения товара и цены контракта, кроме того, в договорах между ООО ИСК «СтройИнвестПроект» и ООО «Экспресс Профи» в цену также были включены первичный монтаж и демонтаж оборудования на территории поставщика.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что несмотря на включение в цену контракта стоимость услуг по монтажу товара, при сопоставлении цены сборных световых декоративных конструкций следует «наращивание» обществом цены указанных конструкций в отсутствие обоснования.

Например, «светодиодная ель 14 м 1 лента» ООО ИСК «СтройИнвестПроект» приобретена у ООО «Экспресс-Профи» за 3 729 233,62 рублей, ООО «Клирлайт Рус» приобретена у ООО ИСК «СтройИнвестПроект» за 5 354254,62 рублей, ГКУ РБ ХОЗУ приобретена у ООО «Клирлайт Рус» за 5 678 070 рублей, следователь, по сравнению с ценой производителем цена товара увеличена на 1 948 836,38 рублей.

«Светодиодная ель 18 м 1 лента» ООО ИСК «СтройИнвестПроект» приобретена у ООО «Экспресс-Профи» за 4 819 056 рублей, ООО «Клирлайт Рус» приобретена у ООО ИСК «СтройИнвестПроект» за 6 918 969,29 рублей, ГКУ РБ ХОЗУ приобретена у ООО «Клирлайт Рус» за 7 310 850 рублей, следовательно, по сравнению с ценой производителем цена товара увеличена на 2 491 794 рублей.

«Светодиодная фигура «Снежинка» 4 м» ООО ИСК «СтройИнвестПроект» приобретена у ООО «Экспресс-Профи» за 456 300 рублей, ООО «Клирлайт Рус» приобретена у ООО ИСК «СтройИнвестПроект» за 596 400, 90 рублей, ГКУ РБ ХОЗУ приобретена у ООО «Клирлайт Рус»  за 627 412,50 рублей, следовательно, по сравнению с ценой производителем цена товара увеличена на 171 112,50 рублей.

«Светодиодная ель 14 м 3 ленты (1 шт.)» ООО ИСК «СтройИнвестПроект» приобретена у ООО «Экспресс-Профи» за 4 972 499,76 рублей, ООО «Клирлайт Рус» приобретена у ООО ИСК «СтройИнвестПроект» за 7 139 276,47 рублей, ГКУ РБ ХОЗУ приобретена у ООО «Клирлайт Рус»  за 7 615 410 рублей, следовательно, по сравнению с ценой производителем цена товара увеличена на 3 642 910,24 рублей.

Таким образом, самое большее увеличение цены товара происходило на стадии приобретения товара обществом  у ООО ИСК «СтройИнвестПроект», при этом обществом правоотношения по приобретение товаров, аналогичных товарам контракта, оформлены еще до заключения контракта, ООО «Клирлайт Рус» имело в своем распоряжении сборные световые декоративные конструкции,  а ООО ИСК «СтройИнвестПроект» также было подано ценовое предложение по цене, выше предложения ООО «Клирлайт Рус». 

Также антимонопольным органом обоснованно приведено сравнение цен рассматриваемого контракта и цен позднее проведенных закупочных процедур.

09.11.2020 в Единой информационной системе (далее – ЕИС) размещено извещение № 0301300247620001748 по изготовление сборно-световых конструкций из материалов исполнителя. В техническом задании, технические, графические характеристики аналогичны характеристикам товара спорного контракта (сборная световая декоративная конструкция «Светодиодная ель 32 м»), наименьшее ценовое предложение по извещению от 09.11.2020 составило 12 061 500,00 рублей.

В то время как цена за единицу сборной световой декоративной конструкции «Светодиодная ель 32 м» по спорному контракту составила 20845752,60 рублей.

Антимонопольным органом сделан правильный вывод о том, в результате конкурентных процедур  цена объекта закупки снижена более чем на 8 миллионов рублей, что подтверждает соблюдение принципа экономии бюджетных средств.

Довод апеллянтов, что сборные световые конструкции в рамках контракта 2020 года отличаются от сборных световых конструкций 2019 года, отклоняется. 

Например, диаметр основания сборной световой декоративной конструкции составляла в 2020 г. – 12,5 м, а в 2019 – 12,9 м, высота в 2020 г. – 30 м, а в 2019 г. – 32 м, количество световых элементов (пикселей) в 2020 г. – 7800 шт., в 2019 г. – 7830 шт., диаметр новогодних шаров в 2020 г. – 200 мм, 300 мм, а в 2019 г. – 250 мм, 300 мм, отсутствие требований к сроку службы светодиодного модуля и количества программ контроллера в аукционной документации 2020 года по сравнению со спорным контрактом.

Между тем, судом первой инстанции обоснованно установлено, что данные расхождения являются незначительными и не могут служить основанием для такого увеличения цены товара (предмета контракта) более чем на 8 миллионов рублей.

На основании изложенного, антимонопольным органом доказано, а судом первой инстанции правильно установлено, что недобросовестное фактическое поведение ГКУ РБ ХОЗУ ООО «Клирайт Рус», их согласованные действия указывает на наличие и реализацию заявителями антиконкурентного соглашения,  направленного на ограничение доступа на товарный рынок с целью «обхода» конкурентных процедур при оказании услуг по изготовлению сборных световых декоративных конструкций из материала исполнителя для государственных нужд, что привело к ограничению конкуренции на рынке сборно-световых конструкций и на рынке сборки и монтажа сборных конструкций на территории Российской Федерации.

Совокупность обстоятельств по делу указывает, что  ГКУ РБ ХОЗУ и ООО «Клирайт Рус» в целях реализации антиконкурентого соглашения в обход закона заключили контракт, что сократило число участников закупки до одного,  повлекло за собой многократное увеличение цены предмета контракта в отсутствие каких-либо фактических оснований, что стало возможным путем совершения  последовательных и согласованных действий заявителей.

Приготовления общества к заключению контракта не соответствуют обычной предпринимательской деятельности, а являются результатом его  информированности со стороны ГКУ РБ ХОЗУ о намерениях участников достичь заключения и исполнения контракта в обход закона, что указывает на предоставление обществу преимущества со стороны органа государственной власти по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

ГКУ РБ ХОЗУ относится к государственной собственности Республики Башкортостан, является некоммерческой организацией, осуществляющей оказание государственных услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных функций в целях материально-технического потребностей Республики Башкортостан осуществляется от имени Республики Башкортостан. 

Реализуя государственную функцию при осуществлении закупки являющейся предметом антимонопольного разбирательства,  она направлена на достижение государственных целей Республики Башкортостан в части осуществление мероприятий по подготовке городов Республики Башкортостан в соответствии с распоряжением Правительства Республики Башкортостан №1113-р от 04.10.2019. 

Следовательно, на контракт, заключенный ГКУ РБ ХОЗУ с обществом,   распространяются запрет, установленный частью 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Отсутствие записей переговоров либо переписки не является обстоятельством, исключающим наличие антиконкурентного соглашения, поскольку факт наличия соглашения, ограничивающего конкуренцию устанавливается исходя из совокупности доказательств по делу. Согласно разъяснениям Президиума ФАС России № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Антимонопольным органом приведена достаточная совокупность косвенных доказательств.

Коллегия судей отмечает, что установленная частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность управления подтвердить соответствие оспоренных предписаний закону (на что ссылается податель апелляционной жалобы) не исключает установленную частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность заявителя доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, оснований для вывода о недоказанности наличия между ГКУ РБ ХОЗУ и ООО «Клирлайт Рус» антиконкурентного соглашения, запрещенного частью 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 41, пунктом 5 части 1 статьи 49, частью 1 статьи 51 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

В качестве меры по устранению последствий обнаруженного правонарушения Управление предписало обществу перечислить в бюджет сумму, полученную по контракту, заключенному в результате действий

Согласно части 3 статьи 51 Закона № 135-ФЗ лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства (пункт «к» части 2 статьи 23 Закона).

Коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок (статья 36 Закона).

Данная мера, как отмечено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П, имеет компенсаторный характер - она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства, что обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.

В то же время, правовой механизм взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, должен основываться на конституционных принципах справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования, в связи с чем лицо, к которому применяется мера государственного принуждения за нарушение антимонопольного законодательства - должно иметь возможность подтверждать свою невиновность в предусмотренных законом процедурах. На этом основании Конституционный Суд Российской Федерации признал, что статья 51 Закона № 135-ФЗ не предполагает выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины.

Таким образом, перечисление дохода хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет как особая мера государственного принуждения может быть применена только при условии, что, во-первых, в действиях хозяйствующего субъекта установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, во-вторых, данный факт установлен в надлежащей правовой процедуре, регламентированной Законом № 135-ФЗ, в рамках которой хозяйствующему субъекту гарантируется право на защиту.

В пункте 13 Обзора, разъяснено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).

По смыслу положений Закона № 135-ФЗ взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы «чистого» дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).

При этом под доходом следует понимать всю сумму денежных средств, полученную хозяйствующим субъектом в результате нарушения антимонопольного законодательства, без учета понесенных им расходов.

В силу пункта 10 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашения, запрещенные антимонопольным законодательством, относятся к монополистической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

При рассмотрении настоящего дела факт нарушения антимонопольного законодательства установлен в надлежащей процедуре – рассмотрение уполномоченным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, общество реализовало права на защиту, включая право на судебную защиту, обратившись в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оспариваемым предписанием антимонопольного органа ООО «Клирлайт Рус» обязано перечислить до 30.04.2021 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 115567000,00 рублей.

Применительно к рассматриваемому случаю мера, выбранная антимонопольным органом в качестве устранения последствий выявленного антимонопольного правонарушения, в виде предписания перечислить в бюджет денежные средства, полученные по контракту, соразмерна совершенному обществом нарушению и отвечает целям института пресечения незаконной деятельности.

лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным законом порядке признаны или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).

Действия общества по реализации антиконкурентного соглашения с ГКУ РБ ХОЗУ являются монополистической деятельностью,  общество получило выгоду от такой деятельности, поэтому должно устранить последствия нарушения путем возврата в бюджет дохода, полученного по контракту.

Доводы общества об исполнении контракта в данном случае не имеет правового значения, поскольку перечисление дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в федеральный бюджет является мерой публично-правовой ответственности, а не мерой восстановления положения, существовавшего до реализации заявителями антиконкурентного соглашения.

Равно как и не имеет значения факт отсутствия  признания в судебном порядке спорного контракта недействительным, поскольку в рамках дела Арбитражного суда Республики Башкортостан № А07-40017/2019 основанием к отказу в удовлетворении иска о признании недействительным контракта  от 25.11.2019 № 304-19Х явилось отсутствие доказательств со стороны ООО «Интерстрой», каким образом удовлетворение настоящего иска может восстановить его нарушенные права. 

Ссылки заявителей на судебную практику судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, поскольку судебные акты вынесены при иных фактических обстоятельствах.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2021 по делу № А07-6443/2021 оставить без изменения, Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан Хозяйственное управление, общества с ограниченной ответственностью «Клирлайт Рус»  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья      Е.В. Бояршинова

Судьи      А.А. Арямов 

        П.Н. Киреев