Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 145, Чита, 672007, http://4aas.arbitr.ru  

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. ЧитаДело № А58-6039/2022

«16» января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен  16 января 2023 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Ломако Н.В., 

судей Басаева Д. В., Антоновой О. П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лю-фа-хуан Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 октября 2022 года по делу № А58-6039/2022 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным предписания от 27.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 014/05/19-464/2022,

в отсутствие в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предписания от 27.06.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 014/05/19-464/2022.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 октября 2022 года по делу № А58-6039/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 октября 2022 года по делу № А58-6039/2022  отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Как следует из апелляционной жалобы, понятие «вывеска» не подпадает под действие закона о рекламе, не содержит сведений рекламного характера, направлена только на справочное информирование потребителя, и, соответственно, не является рекламной конструкцией. 

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором УФАС выводы суда первой инстанции поддержало, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 17.11.2022.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно информации Департамента градостроительства и транспортной инфраструктуры Окружной администрации города Якутска (исх.№ 1142/ДГиПИ от 11.03.2022, вх. № 1602э от 11.03.2022) разрешение на установку и эксплуатацию рассматриваемой рекламной конструкции у заявителя отсутствует. 

 Из представленных документов: пояснения заявителя от 10.06.2022 (вх.№ 4320 от 14.06.2022), договора поставки от 31.08.2021 № 3108/2021, договора аренды нежилого помещения от 29.06.2021 следует, что рассматриваемая рекламная конструкция (светодиодный экран), монтированная и располагаемая на внешней стене многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, принадлежит заявителю. 

Использованием рекламной конструкции (светодиодного экрана), монтированного и располагаемого на внешней стене многоквартирного дома, распространяется следующая информация: 

в первом видеоролике видно изображение ноутбука, телефонов, монитора, процессора, игровых приставок и джойстиков с содержанием: «Техно-кризис. Б/у техника с гарантией. Компьютеры, ноутбуки, смартфоны и игровые приставки*Мобидик. Респект. Ноутбуки и аксессуары»; 

во втором видеоролике изображены ноутбуки с содержанием: «Ноутбуки и аксессуары Респект. Ноутбуки». 

в третьем видеоролике реклама следующего содержания: «Техно-Кризис». Б/у Техника с гарантией. Ноутбуки и аксессуары. Респект.Техно-Кризис. Новые и Б/у ноутбуки и выкупаем *Кризис. Ноутбуки и аксессуары Респект. Техно-Кризис. Новые и Б/У ноутбуки продаем и выкупаем». 

Антимонопольным органом установлено, что указанная информация направлена на формирование интереса и привлечение внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования – магазин «Техно-кризис», «Респект», а также деятельности указанных магазинов – продажа и выкуп компьютеров, ноутбуков, смартфонов, игровых приставок и аксессуаров. Необходимых сведений, предусмотренных Законом о защите прав потребителей, они не содержат. Какая-либо обязательная к размещению в силу закона информация отсутствует. Рассматриваемая рекламная конструкция (светодиодный экран) имеет значительный размер и подсветку, кроме того, размещена не над входной группой в магазины заявителя. 

Решением Управления от 27.06.2022 по делу № 014/05/19-464/2022 по признакам нарушения законодательства о рекламе установлено, что распространив рекламу магазинов «Респект», «Техно-Кризис»» (продажа оргтехники и аксессуаров, выкуп б/у оргтехники) с использованием рекламной конструкции (уличного светодиодного экрана) установленной на фасаде многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, без разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (уличных светодиодных экранов), выданного органом местного  самоуправления, заявитель нарушил требования части 9 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

Решением Управления от 27.06.2022 реклама магазинов «Респект», «Техно-Кризис», распространенных с использованием рекламных конструкций, выполненных на фасаде многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 9 статьи 19 Закона о рекламе, пунктом 2 решения решено выдать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. 

На основании указанного решения, не оспоренного заявителем в установленном порядке, вынесено оспариваемое предписание. 

Не согласившись с вынесенным предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании предписания.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции правильно руководствовался следующими нормами права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации") ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, оспариваемым предписанием и определением об исправлении описки (опечатки, арифметической ошибки) в предписании от 29.06.2022 заявителю в срок до 29.07.2022 предписано прекратить нарушение части 9 статьи 19 Закона о рекламе, а именно пунктом 1 предписания прекратить распространение ненадлежащей рекламы с использованием рекламных конструкций в виде светодиодный экранов, установленных по адресу: 

<

...>: в первом видеоролике видно изображение ноутбука, телефонов, монитора, процессора, игровых приставок и джойстиков с содержанием: «Техно-кризис. Б/у техника с гарантией. Компьютеры, ноутбуки, смартфоны и игровые приставки*Мобидик, Респект. Ноутбуки и аксессуары»; во втором видеоролике изображены ноутбуки с содержанием: «Ноутбуки и аксессуары. Респект. Ноутбуки»; в  третьем видеоролике реклама следующего содержания: «Техно-Кризис». Б/У Техника с гарантией. Ноутбуки и аксессуары. Респект. Техно-Кризис. Новые и Б/У ноутбуки и выкупаем. Пунктом 2 предписания заявителю предписано в течение 3 рабочих дней с момента исполнения предписания представить в Управление подтверждение исполнения настоящего предписания в письменной форме с приложением копий документов, подтверждающих исполнение настоящего предписания. 

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. 

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований части 9 статьи 19 Закона о рекламе несет рекламораспространитель, то есть владелец рекламной конструкции. 

На основании статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются, в том числе, товар, продавец, на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

На основании части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца  рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района, органом местного самоуправления муниципального округа или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Указанное заявление подается заявителем в письменной форме или в форме электронного документа с использованием федеральной государственной информационной системы "Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)" (далее - единый портал государственных и муниципальных услуг) и (или) региональных порталов государственных и муниципальных услуг в орган местного самоуправления муниципального района, орган местного самоуправления муниципального округа или орган местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. 

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). 

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром признается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна, в связи с этим, отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая, хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей". 

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования  (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

 В пункте 2 Постановления № 58 разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать следующее. Размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров. 

С учетом вышеприведенных разъяснений, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что данная конструкция, исходя из содержания, является рекламной.

Апелляционный суд также приходит к выводу, что в данном случае спорная вывеска, содержащая информацию о товаре и услугах, адресована неопределенному кругу лиц, привлекает внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования - магазину заявителя и реализуемым (оказываемым) товарам (услугам). привлекает внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования. При этом, необходимых сведений, предусмотренных Законом о защите прав потребителей (статья 9) она не содержит. 

Таким образом, отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции, что в данном случае спорная вывеска фактически направлена не на то, чтобы информировать потребителя о чем-то, а на то, чтобы привлекать его внимание.

Принимая во внимание вышеизложенное, обоснованно установив, что целью размещения спорной вывески является привлечение и поддержание внимания неопределенного круга лиц к магазину, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал вывеску в качестве рекламной конструкции, в связи с чем у Управления имелись правовые основания для выдачи оспариваемого предписания на основании решения. 

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 октября 2022 года по делу № А58-6039/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийН.В. Ломако

Судьи Д.В. Басаев 

                                                                                                          О.П.Антонова