/

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-13990/2017-ГК

г. Пермь

03 ноября 2017 года

Дело № А50-23968/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Кощеевой М.Н., Сусловой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца, ООО «Росмаш»: Алдиева О.Д., доверенность от 14.10.2017, паспорт; Луков Д.А., доверенность от 01.02.2016, паспорт;

от ответчика, муниципального автономного дошкольного общеобразовательного учреждения «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми: Вылегжанина А.А., доверенность от 09.01.2017, паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО «Росмаш», и ответчика, муниципального автономного дошкольного общеобразовательного учреждения «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми,

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 01 августа 2017 года 

по делу № А50-23968/2016,

принятое судьей Шафранской М.Ю.,

по иску ООО «Росмаш» (ОГРН 1055902894640, ИНН 5905238721)

к муниципальному автономному дошкольному общеобразовательному учреждению «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми (ОГРН 1025901208410, ИНН 5905006431)

о взыскании неустойки по договору на выполнение работ, неосновательного обогащения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Росмаш» (далее – ООО «Росмаш») обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми (далее – МАДОУ «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми) о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости дополнительных работ, не предусмотренных договором от 28.11.2013 № 2 в сумме 5 744 849 руб. 87 коп., неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 26.08.2015 по 11.10.2016 в сумме 953 070 руб. 59 коп.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 01.08.2017 исковые требования удовлетворены частично: с МАДОУ «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми в пользу ООО «Росмаш» взыскано неосновательное обогащение в сумме 4 015 327 руб. 06 коп., проценты в сумме 462 392 руб. 02 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части отказа во взыскании неосновательного обогащения в размере 1 729 522 руб. 81 коп., принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что экспертное заключение ССТЭ-А50-23968-05/2017 выполнено с нарушениями, поскольку осмотр объекта производился в отсутствие представителей истца, а также самого эксперта, экспертом исследованы не все материалы дела, стоимость фактически выполненных работ определена экспертом с нарушением требований действующих нормативных документов, эксперт имел возможность проведения судебной экспертизы в установленный судом срок, имеет заинтересованность в исходе дела. Полагает, что в рамках рассматриваемого дела суду необходимо было назначить повторную экспертизу.

Ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе, возражал, просил оставить решение суда первой инстанции по доводам жалобы истца без изменения, апелляционную жалобу истца – без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ответчик также направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить в части удовлетворения требований истца, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что дополнительное соглашение № 11 от 15.05.2015 не содержит ссылок на то, что ответчик обязуется оплатить какие-либо дополнительные работы, в момент подписания дополнительного соглашения стороны фактически прекратили свои договорные отношения. Полагает, что принятие судебного акта судом первой инстанции в части взыскания с ответчика неосновательного обогащения не основано на нормах материального права. Указывает, что ссылка истца на наличие подписанного между сторонами локально-сметного расчета не может являться доказательством того, что между сторонами присутствуют договорные отношения. По мнению апеллянта, договор подряда является незаключенным, поскольку в нем не определено такое существенное условие как срок выполнения работ. Утверждает, что суд первой инстанции при вынесении решения самовольно вышел за рамки правового регулирования, изменив исковые требования истца. Ссылается на несоблюдение истцом обязательного досудебного претензионного порядка.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе, возражал, просил оставить решение суда первой инстанции по доводам жалобы ответчика без изменения, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представители истца правовую позицию, изложенную в своей апелляционной жалобе, поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, с доводами апелляционной жалобы ответчика не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить, с доводами апелляционной жалобы истца не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представителями истца в судебном заседании апелляционного суда заявлено ходатайства о назначении повторной экспертизы по настоящему делу.

Аналогичное ходатайство заявлено также в апелляционной жалобе ООО «Росмаш».

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 30.10.2017 представителям истца при наличии возражений представителя ответчика отказано в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьями 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом суд апелляционной инстанции исходит, в том числе, из обоснованного отказа в удовлетворении указанного ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена повторная экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы и в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта заинтересованным лицом не представлено; экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов заключение не содержит, заключение оформлено в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, противоречий в выводах эксперта не усматривается.

С учетом обстоятельств и предмета настоящего спора, доказательств, представленных в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы следует отказать, поскольку основания для ее назначения на стадии апелляционного производства отсутствуют, в настоящем случае суд полагает возможным рассмотреть дело по представленным сторонами доказательствам, в том числе с учетом представленного в материалы дела экспертного заключения, дать правовую оценку без назначения повторной экспертизы, которая приведет к затягиванию сроков рассмотрения дела по существу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО «Росмаш» (подрядчик) и МАДОУ «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми (заказчик) заключен договор от 28.11.2013 № 2 (далее – договор), предметом которого является выполнение работ подрядчиком по комплексному капитальному ремонту здания МАДОУ «Центр развития ребенка – детский сад № 112 г. Перми» по адресу ул. Чердынская, 18а, в г. Перми, произведение строительно-монтажных работ на объекте в соответствии с техническим заданием и сдача результата заказчику.

Согласно пункту 2.1. договора цена составляла 42 800 250 руб. 

Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев определенных конкурсной документацией и договором (пункт 2.3 договора).

Цена договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения договора (пункт 2.4 договора).

Цена договора включает все расходы на выполнение комплекса работ в соответствии с техническим заданием, а также расходы на комплектацию объекта при проведении капитального ремонта необходимыми материалами и оборудованием, выполнение комплекса работ по капитальному ремонту, включая монтажные, пуско-наладочные и иные работы, неразрывно связанные с выполнением работ на объекте, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, которые могут возникнуть при исполнении договора, за исключением расходов на осуществление строительного контроля (технического надзора), получение технологических условий (пункт 2.5 договора).

В ходе исполнения договора при обнаружении необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектной документацией, но связанных с работами, предусмотренными договорам, подрядчик должен в трехдневный срок уведомить заказчика и согласовать с ним порядок выполнения и стоимость дополнительных работ (пункт 2.6 договора).

Дополнительные работы, выполненные подрядчиком без согласования с заказчиком, оплате не подлежат (пункт 2.7 договора).

В ходе выполнения работ по договору истцом была установлена необходимость выполнения дополнительных работ. Актами и дополнительными соглашениями к договору стороны включили в перечень работ, подлежащих выполнению по договору, дополнительные работы, исключили из них часть основных работ (фактически выполненных истцом к моментам подписания дополнительных соглашений), предусмотренных проектно-сметной документацией, без которых выполнение работ по договору невозможно (в актах КС-2 №№ 74-75, 78-83 отражены работы, исключенные из состава работ по договору дополнительными соглашениями №№ 3, 9-10). Дополнительные работы ранее не предусмотренные проектно-сметной документацией в основном оплачены ответчиком истцу в рамках основного договора. Спорные работы (на момент заключения договора предусмотренные проектно-сметной документацией, исключенные из состава работ по договору дополнительными соглашениями) отражены в актах в качестве дополнительных работ, в сметах на дополнительные работы (и акты и сметы подписаны уполномоченным представителем ответчика). Кроме того, истцом по требованию ответчика выполнены иные дополнительные работы (акты КС-2 №№ 76-77).

Общая стоимость отраженных в подписанных сторонами актах дополнительных (в том числе исключенных после фактического выполнения из состава работ по договору) работ составила 5 744 849 руб. 87 коп.

Ссылаясь на отсутствие со стороны ответчика оплаты за выполненные дополнительные работы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 395, 452, 709, 743, 763, 768, 1102, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями статей 3, 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исходил из подтвержденного материалами дела поручения заказчиком и согласования с его уполномоченными лицами выполнения дополнительных работ, доказанности факта выполнения работ подрядчиком в пределах 10 % увеличения от стоимости договора, наличия основания для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как верно установлено судом первой инстанции, договор по существу является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. Правоотношения сторон по указанному контракту регулируются нормами § 1, §3, § 5 гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии со статьями 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд. 

В силу пунктов 1 и 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и статьей 95 данного Закона.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 данного Кодекса.

На основании пунктов 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы истца о том, что экспертное заключение ССТЭ-А50-23968-05/2017 выполнено с нарушениями.

Оценивая заключение судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о его достоверности и допустимости.

В силу части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При определении экспертной организации и поставленных перед ней вопросов суд рассмотрел предложения как истца, так и ответчиков, проанализировал доводы сторон и представленные ими документы, мотивированные выводы суда содержатся в определении суда о назначении экспертизы, которое исполнено, сторонами не обжаловано.

В соответствии с частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам жалобы, экспертное заключение, проведенное по результатам строительно-технической экспертизы, шифр ССТЭ-А50-23968-05/2017, представленное в материалы дела, оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Изложенные в заключении выводы, являются результатом проведенного экспертом исследования и оценки полученной информации по своему внутреннему убеждению.

В экспертном заключении содержатся ответы на все поставленные судом вопросы, заключение достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства.

Оснований для непринятия выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, как и не установлено оснований для вывода, что эксперт не обладает соответствующей квалификацией.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчиком заявлялось ходатайство об отводе эксперта, рассмотрев которое, суд первой инстанции определением от 26.04.2017 отказал в его удовлетворении, указав, что доказательств, прямо или косвенно подтверждающих заинтересованность Южакова К.Н. в исходе дела, истцом не представлено, публичных заявлений или оценку по существу рассматриваемого дела указанное лицо не давало.

Нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, исследовании и оценке заключения эксперта в качестве доказательства судом первой инстанции не допущено.

Названные ответчиком обстоятельства сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта либо наличие в нем противоречий. Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом, осуществившим в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методике исследования, не выявлено.

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, документально ответчиком не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заключение экспертизы в силу статей 64, 67, 68, 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценено наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Каких-либо сомнений в обоснованности выводов, содержащихся в заключении эксперта, а также противоречий судом не установлено.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание и подробные письменные пояснения эксперта относительно возражений истца, представленные в материалы дела (т. 9, л.д. 63-81).

Согласно указанным пояснениям освидетельствование работ по прокладке кабеля производилось совместно с представителем истца Садыковой Р.Р., которая выполняла фотофиксацию всей процедуры, впоследствии подписав акты осмотра от 02.05.2017 и 03.05.2017 без замечаний и разногласий.

Осмотр работ по монтажу оборудования системы видеонаблюдения, по наружному освещению проводился также с участием представителя истца Садыковой Р.Р., что зафиксировано в актах натурного осмотра № 12 от 02.05.2017, № 9 от 13.02.2017, подписанных Садыковой Р.Р.

Осмотр работ по наружным сетям водоснабжения проводился с участием представителя истца Садыковой Р.Р. 02.05.2017. В связи с тем, что водопроводный колодец ВК-1 был затоплен талыми водами, объемы работ по наружным сетям водоснабжения были приняты экспертом на основании исполнительной документации истца. Работы по шурфовке сетей наружного водоснабжения, запланированные на 02.05.2017, не проводились в связи с высоким уровнем грунтовых вод.

Данное решение было принято экспертом после анализа результатов произведенного обследования водопроводной трубы при вводе в здание детского сада, которая по параметрам соответствовала проектному решению. Так как дальнейшие осмотры не производились, для фиксации того, что данный акт является последним при проведении осмотров экспертом была произведена надпись «Осмотр объекта закончен».

Кроме того, эксперт пояснил, что осмотр проводился в течение нескольких дней. Представители истца настаивали на осмотре объекта в день, когда эксперт не мог явиться на объект, дали согласие на проведение осмотра в указанный день объекта помощниками эксперта, а после осмотра помощниками заявили о проведении экспертизы неуполномоченными лицами. После этого, спорные работы обследованы лично экспертом. Объём работ по наружным сетям водоснабжения в экспертном заключении учтен в объёме, указанном в актах (КС-2), составленных истцом. 

В апелляционной жалобе истцом указано, что для определения стоимости выполненных дополнительных работ должны применяться сметные нормативы «ФЕР-2001», включенные в федеральный реестр сметных нормативов в соответствии с приказом Минестерства регионального развития РФ от 15.07.2009 № 296.

Между тем, эксперт пояснил, что согласно приказу № 31/пр от 30.01.2014 Минстроя России с 01.04.2014 введены в действие новые государственные нормы и федеральные расценки, которые действовали на момент выполнения подрядчиком дополнительных работ и составления сметных расчетов. Кроме того, в представленных ООО «Росмаш» актах выполненных работ также используются указанные расценки СНБ-2014.

Материалы фотофиксации, приобщенные истцом к материалам дела и рабочая документация «Сети связи внутренние», вопреки доводам истца, использовались при составлении заключения. При этом собственно выводы эксперта основаны также на данных проведенного экспертом натурного осмотра объекта. По мнению эксперта, фотоматериалы дополнительно подтверждают выполнение истцом работ, указанных в журнале производства работ, поэтому отдельным объектом исследования не являются.

Изложив подробные пояснения в отношении замечаний истца по проведенной экспертизе, эксперт мотивированно обосновал несостоятельность доводов заинтересованного лица.

Оснований не доверять выводам и специальным знаниям эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется. Утверждение истца о подделке экспертом акта проведения натурного осмотра объекта отклоняется апелляционным судом за необоснованностью.

Иные замечания истца к экспертному заключению также отклоняются апелляционной коллегией с учетом исследования письменных пояснений эксперта по проведенной экспертизе и оценки представленных в материалы дела доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы в связи с грубым нарушением экспертом принципов судебно-экспертной деятельности, рассмотрев которое, суд первой инстанции в его удовлетворении определением от 19.07.2017 отказал.

При этом арбитражный суд сослался на следующие обстоятельства.

Ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное истцом, содержало указание на несогласие последнего с выводами эксперта, а также наличие сомнений в обоснованности заключения эксперта, однако, такие доводы сами по себе не являются достаточными основаниями для назначения повторной судебной экспертизы по правилам части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Таким образом, установив, что какие-либо противоречия либо неясность в выводах эксперта отсутствует, как и отсутствуют сомнения в обоснованности его выводов, учитывая представленные на экспертизу документы, исходя из того, что оснований для назначения повторной экспертизы, при отсутствии обстоятельств, перечисленных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

К аналогичным выводам пришел и суд апелляционной инстанции при рассмотрении и отклонении заявленного истцами ходатайства о назначении повторной экспертизы на данной стадии процесса.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы ответчика о том, что дополнительное соглашение № 11 от 15.05.2015 не содержит ссылок на то, что ответчик обязуется оплатить какие-либо дополнительные работы, в момент подписания дополнительного соглашения стороны фактически прекратили свои договорные отношения.

В ходе выполнения работ выявлена необходимость в выполнения дополнительных работ, согласование которых произведено с ответчиком.

При этом ответчиком не доказано отсутствие необходимости проведения спорных дополнительных работ, а также отсутствие потребительской ценности результата данных работ для заказчика. 

Материалами дела подтверждается фактическое выполнение спорных дополнительных работ, в частности, актами выполненных работ КС-2, КС-3 от 18.05.2015, а также проведенной по делу судебной экспертизой, в ходе выполнения которой установлена стоимость фактически выполненных работ.

Кроме того, сторонами подписан локально-сметный расчет к ранее подписанному договору подряда № 2.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком сам факт выполнения спорных работ не отрицался.

Принимая во внимание, что спорные работы выполнены в рамках договора подряда, но изначально не были учтены технической документацией, они являются дополнительными работами.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Поскольку дополнительное соглашение на выполнение спорных работ не заключено сторонами, истец обратился в суд за взысканием соответствующей суммы в оплату данных работ, при этом правовая квалификация данных требований в качестве неосновательного обогащения не является неправомерной.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 данного кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Принимая во внимание установление судебной экспертизой факта выполнения дополнительных работ, а также их стоимости, которая не превышает 10 % от цены договора, что является допустимым согласно действующему законодательству, учитывая то обстоятельство, что работы произведены подрядчиком с согласия заказчика, а также учитывая необходимость выполнения указанных работ в целях для завершения технологического цикла и достижения предусмотренного договором результата работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерном удовлетворении требований истца в части взыскания спорной суммы в размере 4 015 327 руб. 06 коп. При этом основания полагать, что выполнение спорных работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости, у суда отсутствуют.

Таким образом, ссылка в апелляционной жалобе ответчика на то обстоятельство, что истец добровольно отказался выполнять часть работ по контракту и стороны подписали дополнительное соглашение о том, что работы выполнены на сумму 41 825 973 руб. 87 коп., не опровергает факт выполнения ответчиком спорных работ, что документально подтверждено представленными в материалы дела доказательствами. Учитывая то обстоятельство, что заказчик согласовал действия по проведению необходимых дополнительных работ, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения в части дополнительно выполненного объема работ, а также исходя из заявленных истцом мотивов и оснований взыскания с ответчика неустойки в отношении спорной суммы выполненных работ, произведенная судом первой инстанции переквалификация исковых требований о взыскании неустойки на требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации является правомерной. Более того, сам ответчик в апелляционной жалобе ссылается на отсутствие в данной части договорных отношений между сторонами, что, по его мнению, исключает возможность взыскания неустойки.

По смыслу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Учитывая, что суд при разрешении спора не связан правовым обоснованием иска и определение правовых норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, входит в компетенцию суда, постольку апелляционный суд полагает, что в данном случае выводы суда первой инстанции прав ответчика не нарушают, соответствующие доводы апеллянта о нарушении процессуальных норм подлежат отклонению.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет и доводы жалобы истца об ошибочном распространении на правоотношения сторон действия Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. 

Проведение собственно конкурсных процедур по рассматриваемому договору на основе Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», регулирующего особенности осуществления заказчиками процедуры закупки товаров, работ, услуг, не исключает возможность применения к спорным правоотношениям сторон и норм иного специального законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в частности, в отношении ограничения пределов расходования бюджетных средств в отношении дополнительно выполненных работ десятью процентами цены контракта.

Апелляционной коллегией отклоняется довод жалобы ответчика о несоблюдении истцом обязательного досудебного претензионного порядка.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.06.2016) спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором, за исключением дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, дел о несостоятельности (банкротстве), дел по корпоративным спорам, дел о защите прав и законных интересов группы лиц, дел о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования, дел об оспаривании решений третейских судов. Экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть переданы на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, если он установлен федеральным законом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Норма пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечивает установленное договором право сторон урегулировать отношения до обращения в суд, а не затруднить доступ лица, право которого нарушено, к суду.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемыми кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд. Соблюдение как претензионного, так и иного досудебного порядка урегулирования спора в случаях, когда соблюдение данного порядка обязательно в силу закона или договора, при обращении с исковым заявлением в арбитражный суд должно быть подтверждено документально.

В подтверждение факта соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истцом представлена претензия от 12.09.2016, полученная ответчиком 29.09.2016, с требованием о погашении задолженности в досудебном порядке.

По утверждению истца, ООО «Росмаш» обратилось в арбитражный суд с иском 14.10.2016, что свидетельствует о несоблюдении истцом 30-дневного срока со дня направления претензии.

Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 № 306-ЭС15-1364 по делу № А55-12366/2012 по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

При этом суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

Как установлено судом ранее, задолженность ответчика образовалась в результате ненадлежащего исполнения обязательства по оплате дополнительных работ, выполненных в рамках договора подряда, которое ответчиком не исполнено. 

Доказательства намерения ответчика добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке в материалы дела не предоставлены.

Следовательно, предъявление настоящего иска не противоречит требованиям законодательства и не нарушает принципов досудебного урегулирования спора.

При таких обстоятельствах оснований для оставления искового заявления без рассмотрения в порядке пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в объеме заявленных требований.

Доводы апеллянтов выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для удовлетворения апелляционных жалоб.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина ответчиком не уплачена в связи с предоставлением судом апелляционной инстанции по ходатайству заявителя отсрочки от уплаты госпошлины, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 01 августа 2017 года по делу № А50-23968/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с муниципального автономного дошкольного общеобразовательного учреждения «Центр развития ребенка – детский сад № 112» г. Перми (ОГРН 1025901208410, ИНН 5905006431) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

 

Судьи

М.Н. Кощеева

 

О.В. Суслова