АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, 

официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-1939/23

08 апреля 2024 года

г. Москва

  Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2024 года  Арбитражный суд Московского округа  

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В. судей Нечаева С.В., Стрельникова А.И., при участии в судебном заседании: 

от ООО «АСГ-КОНСТРАКШН» - ФИО1, дов. от 14.10.2023  от ООО «ЮНИХОЛД» - ФИО2, дов. от 26.12.2023  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО «АСГ-КОНСТРАКШН» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2024  

по иску ООО «АСГ-КОНСТРАКШН» к ООО «ЮНИХОЛД» о взыскании  денежных средств и по встречному иску о взыскании денежных средств  

УСТАНОВИЛ:

ООО «АСГ-КОНСТРАКШН» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  иском к ООО «ЮНИХОЛД» о взыскании 3 041 317 руб. 68 коп. долга по Договору  генерального подряда № АСГ155 от 14.05.2021.  

Ответчиком заявлен встречный иск, уточненный в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о  взыскании 16 908 889 руб. 75 коп. неустойки, процентов, убытков.  

Арбитражный суд города Москвы решением от 20.10.2023 в первоначальном иске  отказал, по встречному иску взыскал с истца в пользу ответчика 5 316 756 руб. 69 коп., в  том числе: 428 221 руб. 42 коп. неустойки, 282 945 руб. 21 коп. процентов, 4 860 290  руб. 06 коп. убытков и расходы по уплате госпошлины в сумме 42 609 руб. 11 коп.  

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 11.01.2024 изменил  решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 в части взыскания убытков и  расходов по уплате госпошлины по встречному иску, взыскал с истца в пользу  ответчика убытки в размере 14 815 123 руб. 10 коп., расходы по уплате госпошлины по  встречному иску в размере 107 544 руб., расходы по уплате госпошлины по  

апелляционной жалобе в размере 2 642 руб., в остальной части решение оставил без  изменения.  

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций,  ООО «АСГ-КОНСТРАКШН» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с  кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты в части  отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании с ООО  «Юнихолд» задолженности в размере 3 041 317 руб. 68 коп. и удовлетворения  встречного иска в части убытков в размере 14 815 123 руб. 10 коп., и направить дело в  отмененной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и  месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте  http://kad.arbitr.ru. От ООО «Юнихолд» поступил отзыв, в котором ответчик просил  обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу истца – без  удовлетворения. В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель  заявителя поддержал кассационную жалобу, просил отменить обжалуемые судебные  акты по изложенным в кассационной жалобе доводам и направить дело в отмененной  части на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Представитель ответчика  возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзыва. Выслушав  явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в  порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального  права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных  актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной  инстанции пришел к следующим выводам.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО «АСГ- КОНСТРАКШН» (Подрядчик) и ООО «Юнихолд» (Заказчик) был заключен договор  генерального подряда № АСГ 155 от 14.05.2021, в соответствии с которым Подрядчик  принял на себя обязательства по реконструкции Объекта, расположенного по адресу:  

<

...>, а Заказчик обязался  принять результат работ и оплатить их. Указанный Договор был расторгнут 18.08.2021.  

В период действия договора Подрядчиком были выполнены работы, указанные в  подписанном Заказчиком Акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от  31.07.2021. Стоимость указанных работ определена в подписанной Заказчиком Справке  о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 31.07.2021 и составляет 3 041 317,68  руб.  

В соответствии с пунктом 2.5 договора расчеты между сторонами производятся  путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.  

Пунктом 2.6 договора определено, что оплата выполненных работ осуществляется  заказчиком в течение 21 календарного дня с момента подписания сторонами  соответствующего Акта о приемке выполненных работ, Справки о стоимости  выполненных работ и затрат. Истец указал, что в нарушение указанного условия  договора, Заказчик не оплатил работы, указанные в вышеуказанных Актах приемки  выполненных работ. Размер задолженности по Акту выполненных работ от 31.07.2021  составил 3 041 317 руб.  

Ответчик не оспаривает факт выполнения работ, стоимость работ. Свои  возражения против удовлетворения исковых требований ответчик основывал на  прекращении своих обязательств по оплате выполненных работ в результате  одностороннего зачета, заявленного ответчиком при направлении претензии № 013 от  13.10.2022.  

Также, возражая против предъявленных требований, ответчиком заявлен  встречный иск о взыскании 16 908 889 руб. 75 коп. неустойки, процентов, убытков, в  котором он указал, что нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ более чем на  30 календарных дней и отказ Подрядчика от выполнения работ по Договору генподряда  вынудили Заказчика отказаться от исполнения Договора генподряда в одностороннем  внесудебном порядке. Необходимость дальнейшей реализации проекта SASIB повлекла  за собой непредвиденные расходы Заказчика.  

Требования встречного иска о взыскании денежных средств в размере в размере  16 908 889,75 рублей, включают в себя убытки, а именно, ущерб в размере 14 815 123,10  рублей (без НДС), в виде непредвиденных расходов на: повторную мобилизацию  нового генподрядчика и работы по консервации строительства и устройству теплового  контура Объекта (за вычетом зачтенной стоимости выполненных работ АСГ по Акту по  форме КС-2, Справке по форме КС-3 от 31.07.2021 в размере 3 041 317,68 рублей, без  учета НДС) в размере 2 831 746,06 рублей (без НДС); удорожание работ нового  генподрядчика относительно работ ООО «АСГ-КОНСТРАКТИН» в размере 9 394  677,94 рублей (без НДС); услуги по выполнению функций технического заказчика в  размере 1 773 844 рублей (НДС не облагается); услуги независимой строительно-технической экспертизы в размере 154 024,17 рублей (НДС не облагается);  юридические услуги в размере 660 830,93 рублей (НДС не облагается); договорную  неустойку в размере 1 810 821,44 рублей (НДС не облагается); проценты за пользование  чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ в размере 282 945,21 рублей  (НДС не облагается) за просрочку возврата неотработанного аванса по Договору  генподряда.  

Заказчик 30.06.2021 направил Подрядчику претензию по Договору генподряда с  требованиями (в т.ч. повторными, ранее уже направленными в претензии от 15.06.2021)  устранить допущенные в ходе выполнения работ нарушения, устранить отставание  работ от графика, с предостережением о возможности взыскания с Подрядчика  неустойки за просрочку выполнения работ, а также убытков и расходов, связанных с  нарушением Подрядчиком Договора генподряда. Письмом № 005 от 03.08.2021  Заказчик также направил Подрядчику претензию в связи с нарушением обязательств  Подрядчика по вывозу отходов строительства. Письмом исх. № 009-АСГ от 10.08.2021  Подрядчик необоснованно приостановил выполнение работ по Договору генподряда.  Письмом с исх. № 007 от 18.08.2021 Заказчик направил Подрядчику уведомление (далее  - «Уведомление») об отказе от исполнения Договора генподряда в одностороннем  внесудебном порядке в связи с нарушением Подрядчиком сроков выполнения работ  более чем на 30 календарных дней с учетом пункта 10.3 Договора генподряда и статей  708, 715 ГК РФ. В связи с расторжением Договора генподряда Заказчик потребовал от  Подрядчика выполнения следующих предусмотренным Договором и действующим  законодательством мероприятий: в срок не позднее 25.08.2021: возврат авансового  

платежа в размере 54 000 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС 9 000 000 рублей 00  копеек, полученного Подрядчиком в соответствии с пунктом 10.5 Договора генподряда;  в срок не позднее 27.08.2021: консервация результатов фактически выполненных  Подрядчиком работ на действующем производственном Объекте, незавершенном  реконструкцией (с целью минимизации убытков, причиненных Заказчику и  подлежащих взысканию с Подрядчика, в период до мобилизации нового генерального  подрядчика по Проекту SASIB, а также принимая во внимание, что реконструкция  вследствие допущенной просрочки Подрядчика не была завершена к зимнему периоду),  в том числе без ограничения устройство временных ограждающих конструкций,  обеспечивающих температурный режим внутри помещений, защиту от атмосферных  осадков и проникновения попадания их в существующие производственный и  вспомогательный корпуса действующего производственного Объекта; восстановление  демонтированных радиаторов отопления, подключение их к существующей системе  теплоснабжения; утепление внутренней стены; укрытие, гидроизоляция парапетов в  местах демонтажа внешней стены, защита фундаментов от подмывания и  подмораживания; ограждение строительной площадки; отключение питающих  устройств, ограждение опасных участков, обратная засыпка шурфов электрических  кабелей и т.д.; в срок не позднее 02.09.2021: согласно пункту 8.5 Договора генподряда  возместить Заказчику все причиненные последнему ненадлежащим исполнением  обязательств документально подтвержденные расходы в полной сумме сверх указанных  в Договоре генподряда сумм штрафов, пеней и т.д.; в силу пункта 8.6 Договора  генподряда, предусматривающего право на обоснованное удержание в случае  ненадлежащего исполнения со стороны Подрядчика обязательств сумм понесенных  Заказчиком в связи с этим расходов, а также в силу пункта 8.3 Договора генподряда,  устанавливающего размер подлежащей в связи с нарушением сроков выполнения работ  неустойки, Заказчик в Уведомлении оставил за собой право предъявить Подрядчику  дополнительную претензию с соответствующим расчетом сумм расходов и неустойки к  оплате и/или к удержанию из сумм, причитающихся к выплате Подрядчику в качестве  компенсации произведенных Подрядчиком затрат согласно статье 729 ГК РФ.  

Письмом исх. № 011 - АСГ от 23.08.2021 Подрядчик сообщил Заказчику о  несогласии с односторонним отказом от исполнения Договора генподряда. Указанные  обстоятельства послужили основанием для обращения Подрядчика в Арбитражный суд  города Москвы с иском о признании одностороннего отказа Заказчика от исполнения  Договора генподряда недействительным.  

Решением от 04.03.2022 по делу № А40-198045/21 Арбитражный суд города  Москвы отказал истцу в удовлетворении его исковых требований о признании  недействительным одностороннего отказа ответчика от исполнения Договора  генподряда, а также отклонил ходатайство истца о назначении по делу судебной  экспертизы проектной документации на выполнение работ, недостатки которой, по  мнению истца, препятствовали последнему в выполнении работ по Договору  генподряда. При этом судом установлены правомерность, законность и обоснованность  отказа ответчика от исполнения Договора генподряда на основании пункта 10.3  Договора генподряда и статей 708, 715 ГК РФ; виновное нарушение истцом сроков  

выполнения работ более чем на 30 календарных дней, которое не было обусловлено  объективными причинами или неправомерными действиями со стороны ответчика.  

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом  арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при  рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть  2 статьи 69 АПК РФ). Таким образом, факты, установленные судом при рассмотрении  дела № А40-198045/21, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего  дела. Так, законный и обоснованный отказ ответчика от исполнения Договора  генподряда означает наличие у ответчика права требовать от истца возмещения  убытков, причиненных допущенными истцом и установленными судом нарушениями  Договора генподряда, включая без ограничения непредвиденные расходы в связи с  привлечением нового генподрядчика для продолжения реализации Проекта SASIB.  

Отказывая в первоначальных исковых требованиях и удовлетворения встречные  исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался положениями  статей 8, 12, 309, 310, 330, 333, 702, 708, 709 ГК РФ и исходил из следующего.  

Так судом установлено, что Заказчик 13.10.2021, руководствуясь пунктами 8.3  (неустойка за нарушение сроков выполнения работ), 8.6 (право Заказчика на удержание  в случае ненадлежащего исполнения со стороны Подрядчика обязательств сумм  понесенных Заказчиком в связи с этим расходов) Договора, направил Подрядчику  досудебную претензию № 013 с требованием оплаты в срок не позднее 25 октября 2021  года 6 381 889,77 руб., кроме того НДС 20% в размере 687 413,75 руб., в том числе  требования о: о возмещении ущерба в размере 4 278 506,68 руб., в том числе НДС 20% в  размере 687 413,75 руб., об оплате неустойки согласно пункту 8.3 Договора генподряда  в размере 1 810 821,44 руб. (НДС не облагается); об уплате процентов за пользование  чужими денежными средствами (авансом по Договору генподряда) согласно статье 395  ГК РФ в размере 292 561,65 руб. (НДС не облагается).  

Данная сумма к взысканию с Подрядчика представляла собой результат зачета  требования Подрядчика об оплате работ по Договору генподряда в размере 3 041 317,68  руб., являющегося предметом основного иска по настоящему делу (в том числе НДС  20% в размере 506 886,28 руб.) против денежных требований Заказчика к Подрядчику  на общую сумму 9 423 207,45 руб., в том числе НДС 20% в размере 1 194 300,03 руб.,  включающих в себя требования: о возмещении ущерба в размере 7 319 824,36 руб., в  том числе НДС 20% в размере 1 194 300,3 руб., об оплате неустойки согласно пункту 8.3  Договора генподряда в размере 1 810 821,44 руб. (НДС не облагается); об уплате  процентов за пользование чужими денежными средствами согласно статье 395 ГК РФ в  размере 292 561,65 руб. (НДС не облагается).  

Направленное Заказчиком в соответствии с пунктом 10.5 Договора генподряда  требование о возврате полученного за работы и не зачтенного в счет оплаты работ при  расторжении Договора генподряда авансового платежа в размере 54 000 000,00 руб., в  том числе НДС 20% в размере 90 000,00 руб., в срок не позднее 25 августа 2021 года,  было получено Подрядчиком 18 августа 2021 года в составе Уведомления.  

Фактический возврат полученного по Договору генподряда авансового платежа в  размере 540 000.00 руб., в том числе НДС 9 000 000,00 руб., был осуществлен  Подрядчиком 23 сентября 2021 года.  

Согласно статье 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных  средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате  проценты на сумму долга по день уплаты суммы этих средств; размер процентов  определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие  периоды.  

В силу пункта 8.5 Договора генподряда Подрядчик обязан возместить Заказчику  все причиненные последнему ненадлежащим исполнением обязательств расходы в  полной сумме сверх указанных в Договоре генподряда сумм штрафов, пеней и т.д.  

В пункте 8.6 Договора генподряда Заказчик и Подрядчик пришли к соглашению о  том, что в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих  обязательств по Договору генподряда Заказчик вправе произвести обоснованное  удержание сумм расходов, понесенных Заказчиком, в том числе сумм расходов на  устранение дефектов/недостатков Работ, сумм расходов на проведение экспертизы и  сумм иных расходов Заказчика; любых сумм, уплаченных Заказчиком третьим лицам в  связи с выполнением ими работ и оказанием услуг по устранению дефектов/недостатков  Работ. Ненадлежащим исполнением своих обязательств по Договору генподряда  Подрядчик причинил Заказчику ущерб в виде непредвиденных расходов по Проекту  SASIB на оплату: услуг независимой строительно-технической экспертизы результатов  работ Подрядчика с определением соответствия видов, объемов и качества фактически  выполненных Подрядчиком работ видам, объемам и качеству работ, установленным  Договором генподряда; стоимость услуг составила 145 000 руб., сверх того, 9 024,17  руб. транспортных расходов эксперта (НДС не облагается), подтверждающие  документы имеются в материалах дела, работ по консервации, восстановлению  теплового контура действующего производственного Объекта, мобилизацию нового  генерального подрядчика, стоимостью 7 165 800,19 руб. в т. ч. НДС 1 194 300,03 руб.,  согласно коммерческому предложению, полученному от ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» по результатам проведенного Заказчиком тендера. Документы,  подтверждающие факт несения перечисленных расходов Заказчиком, вопреки доводам  истца, представлены в материалы дела.  

Направленную Заказчиком досудебную претензию № 013 от 13.10.2021 года  Подрядчик оставил без удовлетворения. В данной досудебной претензии Заказчик  указал, что оставляет за собой право направить Подрядчику дополнительные денежные  требования с соответствующими расчетами сумм прочих причиненных ненадлежащим  исполнением Подрядчиком обязательств по Договору генподряда убытков, в том числе  без ограничения непредвиденных расходов и убытков в связи с нарушением сроков по  Проекту SASIB, в частности, таких, как: расходы на оплату дополнительно  требующихся Заказчику юридических услуг по сопровождению расторжения Договора  генподряда и заключению договора с новым генеральным подрядчиком, а также услуг  по выполнению функций технического заказчика (сопровождение консервации  строительства с учетом наступления зимнего периода и для выбора нового генерального  подрядчика), сопровождение выбора нового генерального подрядчика путем участия в  проведении тендера, повторная мобилизация, работы по консервации Объекта и  устройству теплового контура, убытки в связи с привлечением нового генерального  подрядчика, включая удорожание рыночной стоимости работ по Проекту SASIB, иные  

убытки. Таким образом, Заказчик в досудебной претензии предусмотрел дальнейшее  увеличение объема своих требований к Подрядчику на тех же основаниях, в рамках  взыскания причиненных ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по  Договору генподряда убытков. Данные исковые требования описаны во встречном  исковом заявлении Ответчика.  

Пунктом 2.5 Договора генподряда предусмотрено, что обязательства Заказчика по  оплате считаются надлежаще исполненными в момент зачета встречных однородных  требований к Подрядчику, который наступает в дату получения Подрядчиком  уведомления Заказчика о зачете, или в момент удержания Заказчиком из суммы  платежа, причитающегося Подрядчику, сумм неустоек и убытков, иных сумм,  начисленных к оплате Подрядчиком в соответствии с Договором генподряда и  действующим законодательством РФ.  

Согласно статье 410 ГК РФ, обязательство прекращается полностью или частично  зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок  которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно  заявления одной стороны. В силу пункта 2 статьи 154. статьи 410 ГК РФ зачет как  способ прекращения обязательства является односторонней сделкой.  

Как указал суд в решении, требования истца по встречному иску о взыскании  ущерба в части затрат на мобилизацию ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ»,  консервацию и устройство теплового контура действующего производственного  Объекта подлежат удовлетворению в связи со следующим.  

Истец требует исключить из затрат ответчика на мобилизацию ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ», консервацию и устройство теплового контура  действующего производственного Объекта стоимость демонтажных работ в размере 582  494,18 рублей (без учета НДС) согласно имеющемуся в материалах дела Акту № 1 по  форме КС-2 и Справке № 1 по форме КС-3 от 12 января 2022 года ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ».  

Между тем, судом установлено, что в данном акте указанные демонтажные работы  расшифрованы в пп. 51 - 52 и представляют собой вывоз с утилизацией 360 куб. м  строительного мусора, безосновательно оставленного (фактически брошенного) истцом  на Объекте после приостановки работ по Договору генподряда в нарушение  соответствующих обязательств истца по нему, что существенно затруднило  эксплуатацию действующего производственного Объекта, в том числе движение  транспорта по территории Объекта, проведение погрузочно-разгрузочных работ на  Объекте.  

В пункте 4.2 Договора генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 с  ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» указано, что строительная площадка принимается  ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» после начала и приостановления строительно-монтажных работ подрядчиком, ранее привлеченным Заказчиком; состояние  строительной площадки, в том числе описание объема фактически исполненных  предыдущим подрядчиком работ согласно проектной документации, наличие на ней  невывезенных отходов строительства, сноса зданий и сооружений, известно ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ», зафиксировано им на дату заключения указанного  Договора. В пункте 6 Приложения № 6 «График производства работ» к Договору  

генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 с ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» работы по вывозу строительного мусора, оставленного предыдущим  подрядчиком, со строительной площадки запланированы на самом начальном этапе  исполнения работ новых подрядчиком (16 ноября - 15 декабря 2021 года). Данные  обстоятельства позволили суду прийти к выводу о том, что указанные в Акте № 1 по  форме КС-2 и Справке № 1 по форме КС-3 от 12.01.2022 отходы не являются отходами,  образованными в результате работ ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», а оставлены  истцом. Кроме того, факт и объемы вывоза ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» со  строительной площадки именно отходов, оставленных истцом, подтверждается:  Протоколом еженедельного совещания Заказчика и службы технического заказчика  реконструкции (строительного контроля) по Проекту SASIB от 03.12.2021 декабря 2021  года, согласно которому Заказчиком были проверены документы ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» на вывоз мусора (Протоколы исследования морфологического состава  от 23.11.2021, Протоколом биотестирования отхода от 23.11.2021, Актом отбора проб  отходов от 18.11.2021) и ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» было предписано  приступить к его вывозу; Фотоотчетом о текущем состоянии Объекта строительства  технического заказчика ООО «Оригинал» от 08.12.2021 года, согласно которому  подтверждается наличие на строительной площадке мусора, ранее оставленного там  предыдущим подрядчиком; Разрешениями на перемещение ОССиГ от 08.12.2021, от  21.12.2021; Электронными талонами на вывоз ОССиГ, которыми подтверждается объем  отходов (360 куб. м) и факт из вывоза.  

Кроме того, в Акте возврата строительной площадки от 29.10.2021 зафиксировано,  что строительная площадка не была освобождена истцом от отходов, образовавшихся в  ходе производства им работ по Договору генподряда, уборка строительной площадки  истцом не произведена.  

В пункте 4.52 Договора генподряда истец обязался за свой счет в установленном  порядке определять и нести ответственность за места временного складирования,  безопасное временное хранение и вывоз строительного мусора, с предоставлением  ответчику необходимой документации; во избежание разногласий, истец был определен  Договором генподряда как образователь и собственник отходов в силу выполнения  истцом строительных работ и принял на себя все соответствующие обязательства,  начиная с оформления необходимой документации и заканчивая вывозом отходов.  

Ответчик неоднократно указывал истцу на недопустимость вывоза образованных  им строительных отходов с Объекта в отсутствие необходимой документации;  созданная истцом ситуация с захламлением строительной площадки Объекта отходами  его строительных работ в том числе, как одна из причин, повлекла за собой просрочку  выполнения истцом работ по Договору генподряда.  

В Решении по делу № А40-198045/2021 суд указал, что отсутствие у истца  разрешения на вывоз строительных отходов, вопреки позиции истца, было обусловлено  не оформлением истцом документации на их вывоз; вывоз образованных истцом  строительных отходов с Объекта в отсутствие необходимой документации привел бы к  нарушению экологического законодательства; данные обстоятельства подтверждаются  Предписанием службы технического заказчика реконструкции (строительного  контроля) № 7 от 21.06.2021 года о прекращении вывоза отходов и претензией  

ответчика с требованием устранить нарушения по Договору генподряда в части вывоза  отходов от 21.07.2021 года. Причинение ответчику ущерба в виде непредвиденных  расходов на повторную мобилизацию нового генподрядчика ввиду необоснованного  отказа Истца от выполнения работ по Договору генподряда. Также суд указал, что истец  по результатам сравнения им по материалам дела затрат ответчика на мобилизацию в  связи с вынужденной заменой генерального подрядчика необоснованно утверждает, что  ответчик не вправе взыскать с истца свои повторные затраты на мобилизацию ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» с учетом предшествовавшей мобилизации истца.  

Между тем, все имущество истца (объекты мобилизации), перечисленное в  таблице в пункте 3.2(a), - штаб строительства, биотуалеты, временное ограждение  стройплощадки, временная сеть электроснабжения - было полностью демонтировано и  вывезено истцом со стройплощадки Объекта, что зафиксировано в заявках и накладных  на вывоз истцом его имущества со стройплощадки Объекта за период с 01.09.2021  29.10.2021; Акте возврата строительной площадки от 29.10.2021.  

Суд отклонил доводы истца о том, что затраты ответчика по пункту 15 Акта № 1  по форме КС-2, Справки № 1 по форме КС-3 от 12.01.2022 года ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» (Дооборудование пункта мойки колес) не подлежат взысканию,  поскольку данные работы выполнены в дополнение к ранее выполненным истцом.  

Вместе с тем, в пункте 8 имеющегося в материалах дела Акта КС-2 о приемке  выполненных истцом работ № 1 от 31.07.2021 указано, что ответчик принял у истца  лишь 0,2 комплекта пункта мойки колес. Таким образом, 0,8 комплекта мойки колес  подлежали дооборудованию.  

Кроме того, в Претензии от 30.06.2021 содержались замечания ответчика о  невыполнении истцом данных работ.  

Как установлено судом первой инстанции, затраты ответчика по пункту 15 Акта №  1 по форме КС-2, Справки № 1 по форме КС-3 от 12.01.2022 года ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» «дооборудование пункта мойки колес» не являются повторными,  поскольку данные работы истцом выполнены не были.  

Таким образом, довод истца о том, что объекты его мобилизации остались в  пользовании ответчика, необоснованный, так как материалами дела подтверждается,  что истец вывез со стройплощадки Объекта ранее им установленные объекты  мобилизации, а частично мобилизацию недовыполнил.  

Суд признал необоснованными утверждения истца о том, что затраты ответчика на  мобилизацию ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» не подлежат взысканию с истца,  поскольку истцом уже была выполнена необходимая и обоснованная мобилизация по  Договору генподряда. Суд указал, что истцом не приведено доводов касательно  необоснованности объема мобилизации ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» как  таковой, а также разумности затрат на такую мобилизацию.  

При этом, как указал суд в решении, мобилизация является неотъемлемой частью  объема работ по любому договору строительного подряда со сравнимым объемом и  характером работ, при смене генерального подрядчика строительная мобилизация  проводится повторно. Каждый подрядчик самостоятельно с учетом требований  нормативных документов и проектной документации определяет состав своих  мобилизационных действий: унифицированных требований к составу мобилизации  

законом не установлено. Таким образом, довод истца о несопоставимости позиций смет  на мобилизацию истца и ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» признан не имеющим  правового значения, так как мобилизация проводилась новым подрядчиком повторно в  полном объеме и, как следствие, все затраты на нее подлежат возмещению в полном  объеме.  

Суд указал, что если бы истец исполнил свои обязательства по Договору  генподряда надлежащим образом, то у ответчика после отказа истца 10.08.2021 от  исполнения обязательств по Договору генподряда и последующей полной  демобилизации истца с Объекта однозначно не возникла бы потребность в мобилизации  ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ».  

В таком случае суд пришел к выводу о том, что причиненный истцом ответчику  ущерб в виде непредвиденных затрат на повторную мобилизацию нового генерального  подрядчика подлежит взысканию с истца с учетом наличия указанной причинной связи  с неправомерными действиями истца в виде срыва сроков по Договору генподряда и  необоснованного отказа от выполнения работ по нему.  

Также отклонены судом доводы истца о том, что Договор генерального подряда №  ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 года с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» был заключен  ответчиком в рамках обычной хозяйственной деятельности и соответствующие затраты  ответчика не подлежат взысканию с истца в качестве ущерба; причинно-следственная  связь между действиями истца и заключением ответчиком нового договора  генерального подряда отсутствует, поскольку потребность в осуществлении данных  работ была как на момент заключения Договора генподряда, так и на момент  заключения Договора генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 года с  ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ».  

Как указал суд в решении, причинно-следственная связь между действиями истца  и заключением ответчиком нового договора генерального подряда очевидна, так как  если бы истец надлежащим образом выполнил работы по Договору генподряда согласно  приложенному к нему графику, то у ответчика после отказа истца 10.08.2021 от  исполнения обязательств по Договору генподряда не возникла бы потребность в  привлечении нового подрядчика ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» и его  мобилизации. Кроме того, если бы истец исполнил требования ответчика по  консервации, а именно закрыл бы тепловой контур действующего производственного  Объекта 20.08.2021, то есть до наступления зимнего периода, то у ответчика не  возникла бы потребность в выполнении им работ по консервации строительства и  устройству теплового контура действующего производственного Объекта с  привлечением третьего лица.  

Также признаны необоснованными утверждения истца о том, что затраты  ответчика на консервацию строительства Объекта не подлежат взысканию с истца,  поскольку Договором генподряда не предусматривались.  

При этом, суд принял во внимание, что истец подтверждает, что получил от  ответчика требование о необходимости консервации Объекта в срок не позднее 27  августа 2021 года в составе уведомления № 007 от 18 августа 2021 года об  одностороннем отказе от исполнения Договора генподряда. В данном уведомлении №  007 от 18.08.2021 года об одностороннем отказе от исполнения Договора генподряда  

ответчик указал, что данное требование является требованием о консервации  результатов фактически выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном  реконструкцией, с целью защиты и обеспечения сохранности незавершенного  реконструкцией Объекта и минимизации убытков, причиненных ответчику, на период  до мобилизации нового генерального подрядчика по Проекту SASIB, принимая во  внимание, что реконструкция вследствие просрочки истца не будет завершена к  зимнему периоду.  

Сославшись на положения пунктов 3, 4 статьи 1, статьи 10 ГК РФ суд указал, что  истец, необоснованно отказавшись от исполнения Договора генподряда, должен был  добросовестно предпринять разумно необходимые меры для минимизации убытков,  причиненных ответчику, а именно, законсервировать результаты фактически  выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном реконструкцией, к зимнему  периоду, для чего выполнить следующие защитные мероприятия: устройство  временных ограждающих конструкций, обеспечивающих температурный режим внутри  помещений с учётом систем обогрева +10°С, защиту от атмосферных осадков и  проникновения попадания их в существующие производственный и вспомогательный  корпуса Объекта, а также от проникновения птиц, грызунов, насекомых и др.;  восстановление демонтированных радиаторов отопления, подключение их к  существующей системе теплоснабжения с последующей опрессовкой, с целью  обеспечения температурного режима не ниже +10°С; утепление внутренней стены;  укрытие, гидроизоляция парапетов в местах демонтажа внешней стены, защита  фундаментов от подмывания и подмораживания; ограждение строительной площадки;  отключение питающих устройств, ограждение опасных участков, обратная засыпка  шурфов электрических кабелей и т.д.; однако ничего из вышеперечисленного истец не  выполнил ни добровольно, ни по требованию ответчика.  

Как установлено судом первой инстанции, вышеперечисленные работы, очевидно,  не могли быть предусмотрены Договором генподряда, так как необходимость их  выполнения возникла вследствие нарушения истцом Договора генподряда с  последующим безосновательным отказом от его исполнения. Данное злоупотребление  правом со стороны истца влечет наличие у ответчика права требовать возмещения  причиненных этим убытков (пункт 4 статьи 10 ГК РФ).  

Судом отмечено, что ответчик приложил все возможные и разумные усилия, в том  числе с привлечением на конкурентной основе по результатам тендера нового  квалифицированного генподрядчика, к минимизации своих убытков до разумного  размера к возмещению истцом в рамках требований по настоящему делу, путем  консервации результатов недовыполненных работ истца, закрытия теплового контура  действующего производственного Объекта перед наступлением зимнего периода.  

Суд признал необоснованными доводы истца о том, что требования ответчика  выполнить работы по консервации результатов фактически выполненных истцом работ  на Объекте, незавершенном реконструкцией, не содержали объемов и конкретных  видов работ и носили формальный характер, указав, что ответчик в своих требованиях  четко обозначил конкретные защитные мероприятия, которые необходимо было  выполнить истцу в рамках консервации. При этом, в сложившейся ситуации  необоснованного отказа от исполнения Договора генподряда истец, как  

профессиональная, специализированная строительная подрядная организация,  имеющая соответствующее членство в СРО, в силу принципа добросовестности  действий участника гражданских правоотношений должен был самостоятельно  разработать и согласовать с ответчиком как Заказчиком работ позволяющий определить  конкретный состав и объемы работ проект и план производства работ по консервации  результатов фактически выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном  реконструкцией, с учетом наступления зимнего периода и необходимости  минимизировать причиненные убытки.  

Суд отклонил доводы истца о том, что работы ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ»  по консервации, устройству теплового контура Объекта носили притворный характер и  прикрывали работы по реконструкции Объекта.  

Как установлено судом первой инстанции, необходимость консервации  результатов фактически выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном  реконструкцией, то есть брошенном истцом, была обусловлена наступлением зимнего  периода и целью минимизации убытков, причиненных ответчику, на период до  мобилизации нового генерального подрядчика по Проекту SASIB, а именно,  необходимостью не допустить полного разрушения действующего производственного  Объекта, остановки в связи с этим производства ответчиком продукции и в связи с этим  полного прекращения производственной деятельности ответчика. Ответчик  обоснованно и конкретно, незамедлительно после нарушения обязательств по Договору  генподряда истцом с последующим безосновательным отказом от его исполнения,  потребовал от истца обеспечить сохранность Объекта до привлечения нового  генерального подрядчика. Точный объем и состав работ по консервации результатов  фактически выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном реконструкцией,  перед наступлением зимнего периода, должен был быть определен технической  документацией на эти работы, которую должен был разработать истец в соответствии с  действующими строительными нормами и правилами, как сторона, виновная в срыве  исполнения Договора генподряда. Однако данную документацию разработал новый  генеральный подрядчик ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ».  

Как установлено судом первой инстанции, истец не представил никаких  доказательств нецелесообразности проведения работ по консервации результатов  фактически выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном реконструкцией,  перед наступлением зимнего периода, с учетом имеющейся в деле технической  документации ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ». Более того, истец утратил право  ссылаться на такую нецелесообразность, так как недобросовестно уклонился от  самостоятельной разработки такой технической документации на консервацию  результатов недовыполненных им работ, которая могла бы определить целесообразные  с точки зрения истца мероприятия.  

При этом, работы по консервации результатов фактически выполненных истцом  работ на Объекте, незавершенном реконструкцией, перед наступлением зимнего  периода, были фактически выполнены новым генеральным подрядчиком ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» до наступления зимнего периода, и, таким образом, цель  минимизации причиненных истцом убытков была ответчиком достигнута, что, в свою  очередь, также свидетельствует о целесообразности данных работ.  

Суд отметил, что ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» является профессиональной,  специализированной строительной генподрядной организацией, имеющей  соответствующее членство в СРО, отобранной ответчиком по результатам тендера, в  связи с чем не может быть обоснованных сомнений в разумности и добросовестности  ответчиком данного выбора.  

Довод истца о разумности привлечения генподрядчика со специализацией на  консервации, признан судом первой инстанции безосновательным, поскольку данной  специализации на рынке строительного подряда не существует.  

Судом отклонены утверждения истца о том, что проект работ по консервации был  разработан в январе 2022 года, в зимний период, что, по мнению истца, вызывает  сомнения в необходимости консервации. Суд указал, что данный вывод истец ошибочно  делает, исходя из даты подписания соответствующего Акта № 1 по форме КС-2 и  Справки № 1 по форме КС-3 от 12.01.2022 года ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ».  Консервация и закрытие теплового контура Объекта фактически были выполнены  силами ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» в первоочередном порядке в период с  18.10.2021 по 01.12.2021, до наступления зимнего периода, в полном соответствии с  графиком в Договоре генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 года с ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» и гарантийным письмом ответчика в адрес ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» от 11.10.2021 года, в котором ответчик просил ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» незамедлительно приступить к работам не позднее 18  октября 2021 года и гарантировал оплату работ, фактически выполненных на Объекте  до заключения Договора.  

Как установлено судом первой инстанции, истец необоснованно утверждает, что  ответчиком не представлены доказательства целесообразности выполнения работ,  предусмотренных в Акте, подписанном с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», в целях  исключения неблагоприятных последствий в результате расторжения Договора  генподряда, и что по сути данные работы являются новыми работами, необходимость в  выполнении которых не связана с действиями истца.  

Суд указал, что если бы истец выполнил работы по Договору генподряда согласно  приложенному к нему графику, а именно, закрыл бы тепловой контур действующего  производственного Объекта 20.08.2021 года, то есть до наступления зимнего периода,  то у ответчика после отказа истца 10 августа 2021 года от исполнения обязательств по  Договору генподряда однозначно не возникла бы потребность в консервации  строительства и устройстве теплового контура действующего производственного  Объекта. Период менее 2 месяцев с 10.08.2021 по 05.10.2021 года был разумно  необходим ответчику для проведения в целях минимизации причиненных убытков  тендера по выбору нового генподрядчика, согласования и заключения с ним договора.  Также судом отмечено, что полностью освободить строительную площадку Объекта от  имущества истца удалось только 29.10.2021, что подтверждается Актом возврата  строительной площадки от 29.10.2021. Это обстоятельство также создавало  дополнительные затруднения и задержки при производстве работ по консервации.  

Как указал суд в решении, истец необоснованно утверждает, что затраты  ответчика на консервацию строительства и устройство теплового контура Объекта и  сумма удорожания работ нового генподрядчика ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» не  

подлежат взысканию с истца, поскольку Договором генподряда не предусматривались,  являлись новыми и находились в рамках обычной хозяйственной деятельности  ответчика, а риски выполнения работ в зимний период относятся к  предпринимательским рискам. Однако, если бы истец выполнил работы по Договору  генподряда согласно приложенному к нему графику, а именно, закрыл бы тепловой  контур действующего производственного Объекта 20.08.2021 года, то есть до  наступления зимнего периода, то у ответчика после отказа истца 10.10.2021 от  исполнения обязательств по Договору генподряда однозначно не возникла бы  потребность ни в мобилизации ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», ни в выполнении  им работ по консервации строительства и устройству теплового контура действующего  производственного Объекта. Ответчик в рамках обычной хозяйственной деятельности  разумно полагался на надлежащее своевременное исполнение обязательств истцом,  однако несвоевременное виновное существенное нарушение ответчиком Договора  генподряда было установлено судом во вступившем в законную силу решении по делу   № А40-198045/21 и никак не относилось к предпринимательским рискам ответчика.  

Возражения истца против требования истца по встречному иску о взыскании  удорожания работ ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» признаны судом  несостоятельными в связи со следующим. Так, если бы истец выполнил работы по  Договору генподряда согласно приложенному к нему графику, то у ответчика после  отказа истца 10.08.2021 от исполнения обязательств по Договору генподряда  однозначно не возникла бы потребность в привлечении ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» с удорожанием работ относительно Договора генподряда. Ответчик в  рамках обычной хозяйственной деятельности разумно полагался на надлежащее  своевременное исполнение обязательств Истцом, однако несвоевременное виновное  существенное нарушение ответчиком Договора генподряда было установлено судом во  вступившем в законную силу решении по делу № А40-198045/21 и никак не относилось  к предпринимательским рискам ответчика.  

Истец необоснованно указывает на несопоставимость некоторых сметных пунктов  работ, предусмотренных Договором генподряда и Договором генерального подряда №  ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», как основание для  невозможности взыскания удорожания работ с Ответчика.  

Согласно статье 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее  исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор  заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника  возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном  договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора,  заключенного взамен прекращенного договора. Удовлетворение данных требований не  освобождает сторону, не исполнившую обязательства или ненадлежаще его  исполнившую, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне.  

Согласно Договору генподряда Подрядчик гарантирует, что состав работ и  используемые оборудование и материалы, определенные в приложениях к Договору  генподряда, достаточны для выполнения работ в соответствии с Договором генподряда,  включая все приложения к нему, проектной документацией, нормативно-техническими  документами; возможные допущенные Подрядчиком ошибки и просчеты, в том числе,  

при подготовке сметного расчета для определения цены Договора генподряда, в выборе  способов производства работ, определении видов и объемов работ, номенклатуры и  объемов материалов, оборудования, необходимых для выполнения работ, и иные  подобные обстоятельства не являются основанием для согласования дополнительных  работ, и Подрядчик обязан выполнить такие работы без дополнительной оплаты со  стороны Заказчика и увеличения сроков выполнения работ, установленных Договором  генподряда.  

Согласно пункту 2.1 Договора генподряда, смета и ведомость объемов работ в  Приложении № 3 к Договору генподряда приводится исключительно в целях  определения состава Работ и видов материалов и оборудования, а не расчета цены  работ, который приводится справочно. Любые дополнительные мероприятия,  выполнение которых может потребоваться для надлежащего выполнения работ, за  исключением случаев, когда необходимость таких мероприятий обусловлена  действиями Заказчика, не зависящими от Подрядчика, или скрытыми дефектами  проектной документации, которые не могли быть выявлены Подрядчиком при  заключении Договора генподряда и исправления которых одновременно создают  необходимость прохождения повторной экспертизы, и в то же время влечет увеличение  объема работ по сравнению с необходимым для достижения результата в соответствии с  Договором генподряда, включая все приложения к нему, проектной документацией,  рабочей документацией, разработанной Подрядчиком и утверждённой техническим  заказчиком и Заказчиком, нормативно-техническими документами, выполняются по  цене работ, указанной в Приложении № 3 к Договору генподряда. Возможные  допущенные Подрядчиком ошибки и просчеты в выборе способов производства работ,  определении видов и объемов работ, номенклатуры и объемов материалов,  оборудования, необходимых для выполнения работ (даже если объемы работ приведены  в Приложениях № 2, № 3 или в иных положениях Договора генподряда, в тендерной  документации (Приложение № 1 к Договору генподряда), данная информация является  индикативной и риски непроверки ее корректности при расчете и согласовании цены  Договора генподряда в полном объеме лежат на Подрядчике), и иные подобные  обстоятельства не являются основанием для увеличения установленной цены работ.  

Как установлено судом первой инстанции, истец не привел контррасчет  удорожания по сопоставимым пунктам работ в сметах в Договоре генподряда и  Договоре генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 года с ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ», а лишь указал на выборочные пункты без расчета,  оставив без внимания тот факт, что по целому ряду работ расценки ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» значительно ниже расценок истца на те же работы (при том, что к  моменту заключения договора с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» рыночные цены на  строительные работы и материалы существенно выросли по сравнению с периодом,  когда заключался Договор генподряда между истцом и ответчиком).  

Ответчиком в материалы дела была приобщена сравнительная таблица  удорожания пунктов работ в сметах в Договоре генподряда и Договоре генерального  подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 года с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», на  которые ссылается истец. Из данной таблицы следует, что некоторые приведенные  истцом пункты сметы работ истца значительно дороже аналогичных работ ООО  

«Объединение «ИНЖСТРОЙ» (5.2(a) Демонтажные работы, 5.2(6) Конструктив);  многие приведенные истцом пункты сметы работ ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ»  не были включены ответчиком в расчет удорожания (5.2(6) Конструктив)  (исчерпывающий перечень пунктов сметы работ ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ»,  включенных ответчиком в расчет удорожания, содержится в Расчете исковых  требований по встречному исковому заявлению); некоторые приведенные истцом  пункты работ истца были осмечены изначально явно некорректно и поверхностно и  включены в Договор генподряда явно ошибочно вследствие поверхностного изучения  проектной документации на работы по реконструкции Объекта (5.2(a) Демонтажные  работы). При этом, в соответствии с Договором генподряда возможные допущенные  Подрядчиком ошибки и просчеты, в том числе, при подготовке сметного расчёта для  определения цены Договора генподряда, в выборе способов производства работ,  определении видов и объемов работ, номенклатуры и объемов материалов,  оборудования, необходимых для выполнения работ, и иные подобные обстоятельства не  являются основанием для согласования дополнительных работ, и Подрядчик обязан  выполнить такие работы без дополнительной оплаты со стороны Заказчика и  увеличения сроков выполнения работ, установленных Договором генподряда.  

Довод истца о несопоставимости признан судом первой инстанции  несостоятельным, поскольку термин «проектирование» включает в себя разработку  рабочей документации, а работы и по Договору генподряда, и по Договору генерального  подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 года с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ»  подлежали выполнению по одной и той же проектной документации одного и того же  Объекта, получившей положительное заключение негосударственной экспертизы.  

Исходя из положений Договора генподряда и Договора генерального подряда №  ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», а также предмета  договора строительного подряда, несмотря на некоторые расхождения при  осмечивании, в целом сравниваемые истцом работы истца и работы ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» по характеру договора строительного подряда в части  определения стоимости работ полностью сопоставимы, поскольку они подлежали  выполнению по одной и той же проектной документации одного и того же Объекта,  получившей положительное заключение негосударственной экспертизы, а именно  проектной документации, разработанной ЗАО СП «Кабикс Консалтинг», шифр 6-0720/П, 2020 год, ссылка на которую содержится и в Договоре генподряда, и в Договоре  генерального подряда № ОИ- 19-11-2021 от 01.11.2021 года с ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ». При этом, никакими положениями Договора генерального подряда №  ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021 с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ» не предусмотрено  внесение каких-либо изменений в указанную проектную документацию (кроме  исправления возможных технических ошибок), в связи с чем и истец, и ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» по договорам с ответчикам должны были выполнить  одни и те же работы с достижением одного и тоже же результата реконструкции  Объекта, что с очевидностью свидетельствует о сопоставимости работ по Договору  генподряда и Договору генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01 ноября 2021 года  с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ».  

С учетом изложенного выше, как указал суд в решении, истцом не доказано, что  ответчик не имеет права на возмещение понесенных им убытков в виде разницы между  ценой, установленной в прекращенном по вине истца Договоре генподряда, и ценой на  работы по условиям Договора генерального подряда № ОИ-19-11-2021 от 01.11.2021  года с ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», заключенного взамен прекращенного  Договора генподряда, как это предусмотрено статьей 393.1 ГК РФ.  

Возражения истца против требования встречного иска о взыскании стоимости  услуг по выполнению функций технического заказчика в размере 1 773 844 рублей  (НДС не облагается) признаны судом первой инстанции несостоятельными в связи со  следующим.  

Суд указал, что истец необоснованно указывает на отсутствие у ответчика  установленной законом обязанности по привлечению технического заказчика и в связи  с этим отсутствие причинно-следственной связи между установленным в решении  виновным неисполнением истцом Договора генподряда и непредвиденными расходами  ответчика на услуги технического заказчика по управлению Проектом SASIB на  основании Договора № 250521ЛЮ на выполнение функций технического заказчика от  25.05.2021 года в редакции Дополнительного соглашения № 1 от 30.11.2021 года (см.  вместе с документами, подтверждающими соответствующие непредвиденные расходы  ответчика на услуги технического заказчика по сопровождению Проекта SASIB в  период тендера на привлечение нового генерального подрядчика, консервации,  восстановлению теплового контура Объекта с августа 2021 года по январь 2022 года) по  этапам: приостановка (консервация) строительства с учетом наступления зимнего  периода и для выбора нового генерального подрядчика; сопровождение выбора нового  генерального подрядчика путем участия в проведении тендера; повторная мобилизация  и устройство теплового контура Объекта.  

Пунктом 22 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ)  установлено, что технический заказчик - юридическое лицо, которое уполномочено  застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных  изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции,  капитальном ремонте, сносе объектов капитального строительства, подготавливает  задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим  инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации,  строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального  строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов  

работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы,  необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в  эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о  градостроительной деятельности. Функции технического заказчика могут выполняться  только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных  изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства,  реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за  исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48,  частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 ГрК РФ.  

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится  лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства,  реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда  строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком,  лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным  оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным  предпринимателем или юридическим лицом.  

Деятельность по осуществлению строительного контроля заказчика относится к  работам по строительству, которые оказывают влияние на безопасность объектов  капитального строительства (Пункт 32 Раздела III Перечня видов работ по инженерным  изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции,  капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают  влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. приказом  Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года   № 624), является деятельностью по строительству объектов капитального  строительства, которую в силу части 2 статьи 52 ГрК РФ может осуществлять только  член СРО. Такой позиции придерживается Минстрой России (Письма Минстроя России  от 05 сентября 2017 года № 31723-ТБ/02, от 05.04.2018 года № 13789-ТБ/02, от  04.09.2018года № 37059-ТБ/02, от 24.04.2019 года № 14816-ТБ/02, от 03.06.2019 №  19957-ТБ/02), а также суды (Определение ВС РФ от 23.12.2019 года № 302-ЭС19-23604,  Определение ВС РФ от 21.10.2019 № 309-ЭС19-18504).  

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 52 ГрК РФ застройщик вправе осуществлять  строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального  строительства самостоятельно при условии, что он является членом саморегулируемой  организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов  капитального строительства, если иное не предусмотрено данной статьей, либо с  привлечением иных лиц по договору строительного подряда.  

В отсутствие у застройщика соответствующего членства СРО, строительный  контроль заказчика в силу части 2 статьи 53 ГрК РФ осуществляется техническим  заказчиком по договору с застройщиком.  

У ответчика не имеется какого-либо членства в СРО, в связи с чем он не вправе ни  самостоятельно осуществлять реконструкцию Объекта, ни вести строительный  контроль в ходе реконструкции. В связи с этим ответчик заключил Договор №   № 250521ЛЮ на выполнение функций технического заказчика от 25 мая 2021 года, в  том числе на осуществление строительного контроля, с ООО «Оригинал», имеющим  необходимое членство в СРО «Ассоциация «Саратовские строители», СРО «Ассоциация  архитекторов и проектировщиков Поволжья» (выписки из реестра членов СРО  прилагаются). О привлечении к проекту строительства технического заказчика истец  знал на дату заключения Договора генподряда, так как в нем имеются многочисленные  указания на полномочия технического заказчика в проекте.  

Возражения истца против требования по встречному иску о взыскании ущерба в  части затрат на услуги независимой строительно-технической экспертизы в размере 154  024,17 рублей (НДС не облагается) признаны судом первой инстанции  несостоятельными в связи с нижеследующим.  

Истец полагает, что данные затраты были понесены ответчиком в рамках обычной  хозяйственной деятельности, по условиям Договора генподряда не требовались для  приемки работ и не являлись обязанностью ответчика, в связи с чем, как считает истец,  возлагаются ответчиком на истца безосновательно.  

Как указал суд в решении, данные доводы истца неправомерны с учетом  следующего.  

В пункте 8.6 Договора генподряда стороны пришли к соглашению о том, что в  случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств по  Договору генподряда ответчик вправе произвести обоснованное удержание сумм  понесенных им расходов, в том числе, сумм расходов на проведение экспертизы.  

Как указал суд в решении, оперативное привлечение ответчиком независимой  строительно-технической экспертизы объема и качества фактически выполненных  истцом работ по Договору генподряда после безосновательного отказа истца от  выполнения работ являлось со стороны ответчика мерой к уменьшению его убытков к  последующему взысканию с истца в рамках настоящего дела и обоснованию их размера,  подлежащего доказыванию в рамках настоящего дела.  

Возражения истца против требования истца по встречному иску о взыскании  стоимости юридических услуг ООО «МАКИ» признаны судом первой инстанции  несостоятельными в связи с нижеследующим.  

Истец необоснованно указывает на отсутствие причинно-следственной связи  между установленным в Решении виновным неисполнением истцом Договора  генподряда и непредвиденными расходами ответчика на оплату юридических услуг по  сопровождению претензионной работы по Договору генподряда, расторжению  Договора генподряда; оценке соответствующих правовых рисков по Проекту SASIB с  подготовкой заключения; правовому сопровождению тендера по привлечению нового  генерального подрядчика; проведению переговоров с новым генеральным подрядчиком  ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ»; подготовке проекта договора генподряда с ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ».  

Как указал суд в решении, объективная необходимость в вышеперечисленных  юридических услугах, с учетом очевидной в сложившейся непредвиденной с учетом  наступления зимнего периода ситуации потребности в их качестве и оперативности,  была обусловлена целями: минимизации правовых и финансовых рисков ответчика,  возникших в связи с установленным в Решении по делу № А40-198045/2021 виновным  неисполнением истцом Договора генподряда; подготовки доказательной базы для  взыскания с истца причиненных убытков по встречному иску в рамках настоящего дела,  и, таким образом, минимизации убытков, причиненных ответчику, на период до  мобилизации нового генерального подрядчика по Проекту SASIB. ООО «МАКИ» на  протяжении длительного предшествующего периода времени (Дополнительное  соглашение № 6 от 07.10.2020 года к Договору об оказании юридических услуг  Ответчику от 01.08.2016 года) оказывало ответчику услуги по сопровождению  строительных проектов ответчика и в том числе Проекта S ASIB и было хорошо  знакомо с Проектом SASIB и Объектом во всех его особенностях и деталях.  Привлечение иного исполнителя юридических услуг без аналогичного уровня знания  

Объекта и Проекта SASIB было бы менее эффективно и более затратно для ответчика и  не отвечало бы задаче минимизации убытков ответчика.  

Если бы истец выполнил работы по Договору генподряда согласно приложенному  к нему графику, то у ответчика после отказа истца 10.08.2021 года от исполнения  обязательств по Договору генподряда однозначно не возникла бы потребность в  дополнительных юридических услугах в целях минимизации, возникших в связи с этим  рисков и соответствующих непредвиденных затратах.  

Ответчик в рамках обычной хозяйственной деятельности разумно полагался на  надлежащее своевременное исполнение обязательств истцом, однако несвоевременное  виновное существенное нарушение ответчиком Договора генподряда (установленное  судом во вступившем в законную силу Решении по делу № А40 -198045/21) повлекло за  собой непредвиденные затраты по Проекту SASIB, вышедшие за рамки бюджета  данного проекта, включая затраты на юридические услуги, и к операционным затратам  Ответчика однозначно не относящиеся.  

Доводы истца о том, что истец своими действиями способствовал увеличению  затрат на реконструкцию Объекта, признаны судом первой инстанции  несостоятельными в связи со следующим. Безальтернативный выбор истцом  контрагентов для оказания услуг независимой экспертизы, юридических услуг, услуг  технического заказчика, не способствующий уменьшению затрат, был обусловлен,  наоборот, задачей минимизировать убытки, причиненные истцом ответчику в связи с  установленным в Решении по делу № А40-198045/2021 виновным неисполнением  истцом Договора генподряда.  

На момент наступления обстоятельств настоящего спора все перечисленные  контрагенты, ранее отобранные ответчиком для сопровождения Проекта SASIB в  рамках его бюджета на основе тендеров для оказания услуг по конкурентным  расценкам, на протяжении длительного предшествующего периода времени оказывали  ответчику услуги по сопровождению Проекта SASIB высокого качества и были хорошо  знакомы с Проектом SASIB во всех его особенностях и деталях, что само по себе  минимизировало их временные и трудовые затраты ресурсов в рамках оказания услуг  ответчику в связи с обстоятельствами настоящего спора.  

Объективная и срочная необходимость в данных услугах, с учетом очевидной в  сложившейся непредвиденной с учетом наступления зимнего периода ситуации  потребности в их качестве и оперативности, была обусловлена целью минимизации  рисков ответчика, возникших в связи с установленным в Решении по делу № А40198045/2021 виновным неисполнением истцом Договора генподряда, и, таким образом,  минимизации убытков, причиненных ответчику.  

Как установлено судом первой инстанции, истцом в дело не представлено каких-либо доказательств, подтверждений, обоснований, расчетов несоответствия стоимости  данных услуг рыночным.  

Довод истца о неоптимизированных затратах ответчика и отсутствии у ответчика  понимания в необходимости тех или иных работ с учетом разработки проекта работ по  консервации не сразу же после расторжения Договора генподряда, признан судом  первой инстанции несостоятельным, так как истцом не обоснована какая-либо  необходимость в разработке данного проекта сразу после расторжения Договора  

генподряда. Проект работ по консервации был разработан ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» непосредственно при заключении с ним нового договора генерального  подряда по итогам тендера, согласно гарантийному письму ответчика в адрес ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» от 11.10.2021 года, в котором ответчик просил ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» незамедлительно приступить к работам не позднее 18.10.  2021 года и гарантировал оплату работ, фактически выполненных до заключения  договора. В противном случае неясно, каким образом ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» выполнило бы работы по консервации без проекта.  

Нецелесообразность и(или) неоптимальность работ по консервации результатов  фактически выполненных истцом работ на Объекте, незавершенном реконструкцией  перед наступлением зимнего периода, с учетом имеющейся в деле технической  документации ООО «Объединение «ИНЖСТРОЙ», истец не доказал. Более того, истец  утратил право ссылаться на такую нецелесообразность, так как недобросовестно  уклонился от самостоятельной разработки такой технической документации на  консервацию результатов недовыполненных им работ, которая могла бы определить  целесообразные с точки зрения истца работы. Привлечение ООО «Объединение  «ИНЖСТРОЙ» для консервации состоялось после незаконного отказа истца от  исполнения Договора генподряда. С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том,  что у ответчика отсутствовала обязанность согласовать объемы и стоимость  консервации с истцом.  

Довод истца о неоптимизированных затратах ответчика в связи с включением  работ по консервации в общий договор генерального подряда вместо привлечения для  работ по консервации организации, ориентирующейся на небольшие объемы работ,  признан судом первой инстанции несостоятельным, так как истцу необходимо было  оперативно провести тендер и по результатам конкурентного отбора заключить новый  общий договор генерального подряда по Проекту SASIB в целях его продолжения, с  организацией, имеющей необходимое членство в СРО (подтверждение членства ООО  «Объединение «ИНЖСТРОЙ» в СРО), с учетом срывов сроков Проекта SASIB  установленным в Решении по делу № А40-198045/2021 виновным неисполнением  истцом Договора генподряда, и таким образом, минимизировать убытки в связи со  срывом сроков размещения дополнительного технологического оборудования на  Объекте, не завершенном проводившейся для этой цели реконструкцией.  

Довод истца о непредставлении ответчиком доказательств проведения тендера по  выбору нового генерального подрядчика признан судом первой инстанции  несостоятельным, поскольку ответчик предоставил данные доказательства в судебное  заседание по настоящему делу 29.05.2023.  

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может  требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором  не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Пункт 2 статьи 15 Кодекса определяет, что под убытками понимаются расходы,  которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный  ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  

условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода).  

Возражения истца против требования ответчика о взыскании договорной  неустойки в размере 1 810 821,44 руб. признаны судом первой инстанции  несостоятельными в связи с нижеследующим.  

Истец представил контррасчет неустойки, предусмотренной пунктом 8.3. Договора  генподряда в размере 0,1% от цены просроченных работ за каждый день просрочки, но  не более 20% от стоимости работ. В данном контррасчете истец произвел корректировку  расчета ответчика во встречном иске путем уменьшения просрочки работ на 10 дней,  утверждая, что ответчик со своей стороны сдвинул график работ, а именно, просрочил  передачу истцу строительной площадки, которая была передана истцу 31.05.2021 года в  нарушение пункта 4.2 Договора генподряда, согласно которому строительная площадка  подлежала передаче ответчиком истцу в течение 5 рабочих дней с даты подписания  Договора генподряда.  

Однако, ответчик направил истцу акт приема-передачи строительной площадки  Объекта и предложил истцу оформить Акт допуска для производства СМР на Объекте  18.05.2021 года (на следующий рабочий день после подписания Договора генподряда) в  подтверждение фактически состоявшихся в дату подписания Договора генподряда  передачи строительной площадки и допуска на нее для производства работ; в период с  24.05.2021 по 09.06.2021года ответчик допустил на Объект сотрудников, грузовой  транспорт и строительную технику истца для проведения работ; лишь 31.05.2021 года  истец направил ответчику подписанный со стороны истца без замечаний акт приема-передачи строительной площадки Объекта, который получил на подписание от  ответчика еще 18.05.2021. Таким образом, несмотря на то, что акт приема-передачи  строительной площадки формально датирован 31.05.2021, ответчиком в ходе  рассмотрения дела № А40-198045/2021 доказано, а истцом не опровергнуто, что  фактически строительная площадка была передана истцу ранее, а именно, 18.05.2021, и  доступ к ней истцу для мобилизации предоставлен в полном соответствии с графиком  работ в составе Договора генподряда.  

С учетом изложенного, как указал суд в решении, у истца отсутствуют  фактические основания для уменьшения просрочки им работ на 10 дней относительно  графика, а также для перерасчета и уменьшения договорной неустойки за просрочку  работ по встречному иску. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о явной  несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и наличии в связи с  этим оснований для применения ст. 333 ГК РФ и снизил размер неустойки до суммы  428 221 руб. 42 коп.  

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрена ответственность за неисполнение  денежного обязательства, в соответствии с которой, за пользование чужими денежными  средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной  просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет  другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.  

Размер процентов судом проверен, признан верным; проценты взысканы в полном  объеме.  

При этом, поскольку, как следует из мотивировочной части решения, суд первой  инстанции пришел к выводу о правомерности и обоснованности требования по  встречному иску о взыскании убытков в полном объеме, с чем согласился  апелляционный суд, однако, в резолютивной части данное требование удовлетворено  судом в части, апелляционный суд, признав обоснованными выводы суда первой  инстанции, изложенные в мотивировочной части решения, счел правомерным и  подлежащим удовлетворению требование по встречному иску о взыскании убытков в  заявленном размере, изменив решение суда первой инстанции в указанной части.  

Также суд апелляционной инстанции согласился с выводом суда первой  инстанции о правомерности произведенного ответчиком зачета встречных требований и  об отказе в связи с этим в удовлетворении первоначального иска.  

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в  материалах дела доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки  доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170,  пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ). Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не  содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу,  влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы  судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.  

Суд кассационной инстанции, соглашаясь с выводами судов первой (в  неизмененной части) и апелляционной инстанций, исходит из соответствия  установленных судами фактических обстоятельств имеющимся в деле доказательствам  и правильного применения относительно установленных обстоятельств норм  материального и процессуального прав, отмечая при этом, что суд кассационной  инстанции не вправе в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286 и  287 АПК РФ переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства,  отличающиеся от установленных судами нижестоящих инстанций.  

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами  фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает  допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки. Доводы кассационной жалобы  были предметом исследования судов, получили соответствующую оценку, и с учетом  установленных судами фактических обстоятельств выводы судов не опровергают, не  подтверждают нарушений норм материального права и норм процессуального права,  повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для отмены  судебных актов.  

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на  переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше  обстоятельств, установленных судами, что не входит в круг полномочий арбитражного  суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем, они  не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной  инстанции. Судами первой (в неизмененной части) и апелляционной инстанций полно  и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения  участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы судов  

соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле  доказательствам.  

Предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых в  кассационном порядке судебных актов, в том числе несоблюдение которых является  безусловным основанием для отмены судебных актов в соответствии с частью 4 статьи  288 АПК РФ, не имеется, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не  подлежит. Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2023 и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2024 по делу № А40-1939/23 в  обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Председательствующий судья Е.В. Немтинова Судьи: С.В. Нечаев  А.И. Стрельников