ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-407/2017

город Ростов-на-Дону

07 сентября 2017 года

15АП-13647/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Н.Н. Мисника,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 20.07.2017 по делу № А53-407/2017 (судья Танова Д.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Экспоивент»

к Департаменту архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону, Администрации города Ростова-на-Дону

о взыскании задолженности,

при участии представителей: от истца: ФИО2 (доверенность от 09.01.2017),  

от Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону: ФИО3 (доверенность от 26.12.2016),

от Администрации г. Ростова-на-Дону: ФИО4 (доверенность от 14.11.2016);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭКСПОИВЕНТ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к ДЕПАРТАМЕНТУ АРХИТЕКТУРЫ И ГРАДОСТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА РОСТОВА-НА-ДОНУ о взыскании суммы задолженности в размере 1 897 364,94 руб. (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.07.2017  взыскано с муниципального образования город Ростов-на-Дону за счет казны в лице Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону  в пользу истца 1 713 607,36 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 30 136 руб.

В удовлетворении требований к администрации города Ростова-на-Дону отказано, истцу возвращено из федерального бюджета 1 839 руб., уплаченных по платежному поручению N 1338 от 31 975 руб.

Решение мотивировано тем, что сторонами контракта был согласован материал полотнищ отдельным Актом , поскольку наименование "Акт согласования материалов изготовления элементов оформления" и "Материал и цветовые варианты изготовления флагов" позволяют однозначно трактовать указанный документ как документ, которым стороны определили не только цветовую гамму, но и материал, из которого должны изготавливаться элементы однократного применения. Кроме того, в данном акте согласованы образцы материалов, по которым не требовалось согласовывать цвет (банерная сетка, банерная ткань).

Суд указал, что остальные недостатки, отмеченные в Акте экспертизы (размер флагов, неровный шов, материал изготовления флагов), носят явный характер и должны были быть выявлены при первоначальной приемке. Отличие материала флагов, заявленного в техническом задании от того, который применялся фактически, очевидны и могли быть выявлены при обычном осмотре. Однако, все указанные недостатки впервые были заявлены ответчиком 19.09.2017. Доводы ответчика о том, что в период размещения флагов возникали единичные разрывы и повреждения, не могут быть приняты судом, поскольку контракт включает в себя обслуживание смонтированных конструкций, которое не включается в услуги по монтажу. Из представленных фотографий в материалы дела, отраженных в актах экспертизы, суд усмотрел, что повреждение флагов также вызвано погодными условиями, ветровой нагрузкой.

Поскольку результатом выполненных работ ответчик пользовался, мероприятия по празднованию Дня Города проведены, то выполненные работы подлежат оплате.

Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт в части удовлетворения требований отменить, в иске отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

-суд указывает в решении только на акт от 28.09.2016 о недостатках работ, и оценивает его, как составленный за пределами предусмотренных контрактом сроков, не  учитывая письма Департамента от 31.08.2016, 08.09.2016,12.09.2016,20.09.2016,18.10.2016,31.10.2016,25.11.2016, в которых указаны выявленные недостатки и нарушения, причины невозможности подписания Акта по реализации Контракта;

-при проверке предоставленных Исполнителем результатов работ у Заказчика возникли обоснованные претензии к качеству материала, из которого изготовлены полотнища флагов, при этом Актом согласования была согласована исключительно цветовая гамма , т.к. определить  технические характеристики без проведения экспертизы не представляется возможным, а документы, подтверждающие характеристики используемых материалов, не представлены;

-судом не дана оценка двум экспертизам, организованным Департаментом,

-суд ошибочно установил причинно-следственную связь между отсутствием доказательств извещения истца о проведении экспертизы и невозможностью установления образцов для исследования;

-действующим законодательством не предусмотрена обязанность заказчика уведомлять о проведении экспертизы исполнителя;

-поскольку  результат работ не сдан и не принят заказчиком в связи с претензией по качеству, а кроме того, не представлены акты утилизации, обязательство по оплате работ отсутствует.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит судебный акт оставить без изменений. Истец указал, что после подписания Контракта между представителями Ответчика и Истца проводилось совещание по вопросу согласования материалов, где было заявлено, что в материал, указанный в Техническом задании - флажный трикотаж 100% полиэстер, плотностью не менее 1 Югр./кв.м., указан ошибочно, изготавливать полотнища флагов расцвечивания необходимо из таффеты, 100% полиэстер. На последующем совещании были предоставлены образцы ткани для согласования. и обеими сторонами Муниципального контракта был подписан Акт согласования материалов. Недостатки, указанные заказчиком  своевременно были исправлены, заключения экспертиз, проведенные заказчиком в одностороннем порядке, не подтверждают факт ненадлежащего выполнения работ.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свою правовую позицию. Представитель администрации поддержал доводы апелляционной жалобы.  Судом обозревался спорный Акт согласования материалов с представленными на нем  материалами полотнищ флагов и баннерных сеток

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.08.2016 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 028 на оказание услуг комплексного оформления территорий города Ростова-на-Дону к проведению празднования 267-й годовщины со дня основания города Ростова-на-Дону отдельно стоящими металло-флажными конструкциями, объемно-пространственными композициями, вертикальными, горизонтальными растяжками, повесами и флажными композициями на опорах электротранспорта), по условиям которого оказание услуг комплексного оформления территорий города Ростова-на-Дону к проведению празднования 267-й годовщины со дня основания города Ростова-на-Дону отдельно стоящими металло-флажными конструкциями, объемно-пространственными композициями, вертикальными, горизонтальными растяжками, повесами и флажными композициями на опорах электротранспорта) (далее по тексту - Услуга) согласно технического задания (Приложение N 1), составляющим неотъемлемую часть настоящего Контракта (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, цена Контракта составляет 1 897 364,94 (Один миллион восемьсот девяносто семь тысяч триста шестьдесят четыре рубля 94 коп.) рублей, без НДС (в связи с применением Исполнителем упрощенной системы налогообложения).

Пунктом 2.3 контракта установлено, что оплата за оказанные услуги осуществляется заказчиком после подписания Акта сдачи-приемки, с представлением исполнителем документов - акта сдачи- приемки, счета и иных надлежащим образом оформленных документов в течение 25 (двадцати пяти) дней.

В силу пункта 3.3 контракта, исполнитель обязан: оказать услуги и сдать результат Заказчику в указанные в настоящем Контракте сроки в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Пунктом 3.3.5 контракта установлено, что по окончании оказания услуг Исполнитель обязан предоставить документы об утилизации элементов праздничного оформления одноразового использования, элементы праздничного оформления многократного использования предать заказчику по накладной.

Так, техническим заданием установлено, что услуги по изготовлению и монтажу полотнищ флагов однократного применения на 2 (две) шт. флажные композиции "ФАКЕЛ", последующему их обслуживанию, демонтажу и утилизации. Количество и размеры полотнищ флагов на две флажные композиции "ФАКЕЛ": 4 шт. - 5,5мх0,75м для установки на флагштоки высотой 6,0м; 10 шт. - 5,0мх0,75м для установки на флагштоки высотой 5,5м; 40 шт. - 4,5мх0,75м для установки на флагштоки высотой 5,0м; Цвет и расстановка флагов - согласно эскизу Заказчика. Материал изготовления - флажный трикотаж 100% полиэстер, плотность 110гр./кв. м (страна происхождения - Китайская Народная Республика, (далее по тексту - КНР))., с армированными углами, прошить армированной нитью (страна происхождения - КНР), карманы под флагшток укрепить корсажной лентой (страна происхождения - КНР). Изготовление и монтаж до 22.08.2016 Демонтаж до 03.10.2016.

В силу пункта 4.5 контракта, заказчик в течение 2 (двух) дней обязан осуществить приемку услуг по изготовлению и монтажу элементов оформления и подписать предоставленный исполнителем Акт о монтаже не позднее 2 (двух) рабочих дней с момента получения его от исполнителя. В случае наличия претензий к оказанным услугам, предоставить исполнителю мотивированный отказ от подписания Акта о монтаже в течение 2 (двух) рабочих дней.

Согласно пункту 4.6 контракта, по окончании услуг по демонтажу элементов оформления исполнитель уведомляет заказчика об окончании демонтажных услуг.

Пунктом 4.7 контракта установлено, что заказчик в течение 2 (двух) дней обязан осуществить приемку услуг и подписать предоставленный исполнителем Акт сдачи-приемки оказанных услуг не позднее 2 (двух) рабочих дней с момента получения его от исполнителя, либо, в случае наличия претензий к оказанным услугам, предоставить исполнителю мотивированный отказ от подписания Акта сдачи-приемки в течение 2 (двух) рабочих дней.

В силу пункта 4.8 контракта, в случае, если указанные в п. п. 4.4.- 4.7. Акты не будут подписаны и предоставлены заказчиком исполнителю в предусмотренные сроки, и от заказчика в эти сроки не поступит мотивированного отказа от подписания Актов, услуги будут считаться оказанными исполнителем надлежащим образом и принятыми заказчиком.

Согласно пункту 4.9 контракта, при выявлении заказчиком отклонений от условий настоящего Контракта, заказчик доводит информацию об этом до сведения исполнителя, с указанием сроков устранения отклонений или некачественно оказанных услуг. После устранения исполнителем замечаний, заказчик в течение 2 (двух) рабочих дней проводит повторную приемку результата оказанных услуг.

Пунктом 4.10 контракта, обязательства исполнителя по передаче, а заказчика по приему оказанных услуг считаются исполненными после подписания исполнителем и заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Согласно пункту 4.12 контракта, для проверки предоставленных исполнителем результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Пунктами 8.1, 8.2 контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В силу пунктов 8.3.,8.4 контракта, если Заказчиком проведена экспертиза оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта может быть принято Заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в течение трех рабочих дней, следующего с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется Исполнителю по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу Исполнителя, указанному в Контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение Заказчиком подтверждения о его вручении Исполнителю. Выполнение Заказчиком требований настоящего пункта Контракта считается надлежащим уведомлением Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Исполнителю указанного уведомления либо дата получения Заказчиком информации об отсутствии Исполнителя по его адресу, указанному в Контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в единой информационной системе.

Пунктами 8.5, 8.6 контракта установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком исполнителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления исполнителя о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий Контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также Заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с п. 8.3 раздела 8 настоящего Контракта. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения Исполнителем условий Контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта.

В соответствии с пунктами 8.7 - 8.9 контракта, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, если в ходе исполнения Контракта установлено, что Исполнитель не соответствует установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения Исполнителя. Исполнитель вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в Контракте было предусмотрено право Заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Решение Исполнителя об одностороннем отказе от исполнения Контракта в течение трех рабочих дней, с даты принятия такого решения, направляется Заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу Заказчика, указанному в Контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение Исполнителем подтверждения о его вручении Заказчику. Выполнение Исполнителем настоящих требований считается надлежащим уведомлением Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения Исполнителем подтверждения о вручении Заказчику указанного уведомления.

Пунктом 8.11 контракта установлено, что исполнитель обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта устранены нарушения условий Контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Истец письмом N 15 от 22.08.2016 известил ответчика о завершении работ по контракту.

24.08.2016 истец направил в адрес ответчика письмо о завершении оказания услуг по контракту в части изготовления и монтажа элементов оформления, а также направлены Акты о монтаже, согласно п. 4.4. контракта.

По результатам приемки, проводившейся 24.08.2016, Департаментом архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону представлен перечень отклонений от Технического задания N 59-34-2/21405 от 25.08.2016,  принято Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 59-34-2/21409 от 25.08.2016.

ООО "ЭкспоИвент" письмом N 17 от 01.09.2016 сообщило ответчику об устранении перечня недостатков, а именно (по пунктам недостатков):

1 Количество установленных флагштоков и флагов не соответствует Техническому заданию Установлены недостающие флагштоки в количестве 2 штук. На них смонтированы флаги 2 Повреждены флаги, внешний вид м/к "Экран" не соответствует эскизу заказчика. Металлоконструкции не окрашены Была произведена замена 3-х верхних треугольных флагов, доставлены 2 флагштока и произведен монтаж 2-х недостающих флагов. Фактически металлоконструкции были окрашены до монтажа, однако при транспортировке и монтаже возникли небольшие сколы и царапины, которые были устранены дополнительным окрашиванием после монтажа.

3 Количество установленных флагштоков и флагов не соответствует Техническому заданию В Техническом задании контракта в конструкции "Вечный огонь" предусмотрено 7 стаканов под флагшток (итого 14 на две конструкции) и предусмотрен монтаж 7 флагов (14 на две конструкции). Однако фактически металлоконструкции, полученные с ответственного хранения, имели по 6 стаканов под флагшток на каждую конструкцию и всего 12 флагштоков на 2 конструкции.

Контрактом не предусмотрено изготовление новых металлоконструкций, а лишь монтаж имеющихся металлоконструкций. Смонтированы были те конструкции, которые были получены для данного объекта. То есть, несоответствие количества флагштоков не может являться недостатком, допущенным Исполнителем 4 Не окрашены металлические конструкции Металлоконструкции были окрашены до монтажа, но при транспортировке и монтаже возникли небольшие сколы и царапины, которые были устранены дополнительным окрашиванием после монтажа.

5 Внешний вид м/к "Барабан" не соответствует Эскизу Заказчика Верхний контур одного из Барабанов визуально имел не круглую форму. Данное отклонение было устранено.

6 Не окрашены металлические конструкции Металлоконструкции были окрашены до монтажа, но при транспортировке и монтаже возникли небольшие сколы и царапины, которые были устранены дополнительным окрашиванием после монтажа.

7 Работы выполнены не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика У металлоконструкции "Символ города" был не завершен монтаж элементов Гербы. Недостаток устранен 8 Качество исполнения и внешний вид м/к "ГОРОДА ГЕРОИ-48" не соответствует Эскизу Заказчика Присутствовали повреждения на пленке, которые были устранены путем переклейки пленки.

9 Повреждены "ПАННО РАСЦВЕЧИВАНИЯ" Повреждения, возникшие после монтажа, из-за погодных условий, были устранены.

10 Работы выполнены некачественно и не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика На оборотной стороне элемента Герб отсутствовала предусмотренная Техническим заданием баннерная ткань. Недостаток устранен.

11 Работы выполнены некачественно и не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика Техническим заданием предусмотрен трехслойный элемент герб. Заказчиком был предоставлен макет однослойного элемента большого размера основного изображения Герба. Первоначально был произведен монтаж однослойного Герба. В дальнейшем Исполнителем были собственными силами изготовлены макеты трех слоев, что не предусмотрено Техническим заданием. С использованием данного макета элемент Герб города был изготовлен повторно в трехслойном исполнении.

12 Повреждены "ВЕРТИКАЛЬНЫЕ РАСТЯЖКИ". Работы выполнены не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Повреждения, возникшие после монтажа в результате воздействия погодных условий, были устранены. Часть растяжек были закреплены ненадлежащим образом, недостаток Заказчика устранен.

13 Работы выполнены некачественно и не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика Была смонтирована часть флагов, монтаж которых не был завершен к дате приемки.

14 Работы выполнены некачественно и не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика Было установлено 2 флагштока и 2 флага, монтаж которых не был завершен к дате приемки.

15 Работы выполнены не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика Флаги были изготовлены по размерам согласно Техническому заданию. Однако предоставленные для монтажа флагштоки были меньше заявленных в техническом задании параметров. В результате чего флаги не соответствовали флагштокам. Несоответствие устранено путем корректировки полотнищ флагов. Однако, данное несоответствие не может являться недостатком, допущенным исполнителем.

16 Работы выполнены не в полном объеме в соответствии с ТЗ и эскизом Заказчика Флаги были изготовлены по размерам согласно Техническому заданию. Однако предоставленные для монтажа флагштоки были меньше заявленных в техническом задании параметров. В результате чего флаги не соответствовали флагштокам. Несоответствие устранено путем корректировки полотнищ флагов. Однако, данное несоответствие не может являться недостатком, допущенным исполнителем.

05.09.2016 составлен акт осмотра устранения замечаний (том 1 л.д. 61), согласно которому нарушения в полном объеме в части монтажа металлоконструкций, внешнего вида металлоконструкций в соответствии с эскизами и Техническим заданием. Нарушения и отклонения в части качества изготовления и монтажа элементов однократного применения согласно Технического задания устранены частично.

По итогам приемки оказанных услуг после проведения работ по устранению отклонений, 05.09.2016 Приказом N 1.7/130 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта отменено.

По результатам повторной приемки был составлен двусторонний Акт осмотра устранения замечаний от 05.09.2016, где отражено, что недостатки и отклонения в части качества изготовления и монтажа элементов однократного применения устранены частично. А именно, приемочной комиссией указано на наличие повреждений панно расцвечивания и вертикальных растяжек. Повреждения вновь возникли ввиду погодных условий. Для их устранения был установлен срок до 07.09.2016. В указанный срок данные недостатки были устранены полностью.

07.09.2016 истец направила в адрес ответчика письмо N 19 с указанием об устранении недостатков и требованием подписать акты о монтаже, переданные 01.09.2016 письмом N 17 от 01.09.2016.

Ответчиком в адрес истца направлен перечень несоответствий оказанных услуг муниципальному контракту (письмо N 59-34-2/23897 от 20.09.2016 и приложенная к нему Ведомость несоответствий).

Как указал истец, письмо N 59-34-2/23897 от 20.09.2016 поступило только после завершения мероприятий, связанных с празднованием 267-й годовщины со дня основания города Ростова-на-Дону.

Полагая, что перечень недостатков в целом необоснован, при этом по всем объектам, где осуществлялось изготовление полотнищ флагов расцвечивания, материал полотнищ флагов расцвечивания согласовывался с ответчиком отдельно в письменном виде, согласно Акту согласования материалов с образцами материалов, работы выполнены и подлежат оплате, истец  в адрес ответчика направил претензию N 37 от 30.11.2016 с требованием об оплате выполненных работ.

Поскольку работы ответчиком не оплачены, истец обратился в суд о взыскании 1 713 607,36 руб. (уточненные требования).

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Оснований полагать спорный контракт договором оказания возмездных услуг не имеется, поскольку из технического задания к контракту следует, что его предметом являются четко определенные виды работ с определением объемов таковых и с указанием конкретных параметров результатов, которые должны быть достигнуты. В отличие от договора возмездного оказания услуг, в рамках которого важна сама деятельность исполнителя, в договоре подряда имеет значение достижение подрядчиком вещественного результата.

Договор между сторонами подлежит регулированию параграфом первым главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что результаты выполненных истцом работ были использованы в мероприятиях, организованных в связи с празднованием Дня Города. Акты о монтаже, переданные истцом 01.09.2016 письмом N 17 от 01.09.2016, ответчиком не подписаны, работы не оплачены в связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно качества работ.

Указанные обстоятельства исследованы судом первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, оценивались результаты проведенных заказчиком экспертиз выполненных работ.

Так, 1-я экспертиза проведена с  26.08.2016 по 01.09.2016. Акт экспертизы N 0480500848, 2-я экспертиза проведена с  22.09.2016 по 29.09.2016 (далее -2 экспертиза). Акт экспертизы N 0480500934.

В качестве экспертного учреждения Заказчиком привлечено ЭУ "Донэкспертиза" ТПП Ростовской области, аккредитованное в системе палаты Российской Федерации.

К 1-й экспертизе предъявлено: полотнище флага, демонтированного на территории площади ФИО5.

Ко 2-й экспертизе предъявлено: полотнища флагов однократного применения, смонтированные на флагштоки металлоконструкции "Флаговая композиция-41" на ул. ФИО5.

Перед экспертизами поставлены задачи: определить соответствие поставленного товара техническому заданию (Приложение N 1 к Контракту), в т.ч. путем проведения лабораторных испытаний в ФБУ "Ростовский ЦСМ".

На основании изучения документов, данных органолептического осмотра и лабораторных исследований образцов, экспертной организацией выявлены несоответствия габаритов флагов, применяемых Исполнителем материалов (ткани), Дефектов производственного характера при изготовлении флагов, установлено их несоответствие требование Контракта, приложению N 1 (техническое задание) и требованиям НТД, предъявляемым к данному виду продукции.

Поскольку  доказательств извещения истца в материалы дела не представлено, отбор образцов произведен без его участия, при этом отбор образцов произведен только на одном объекте оформления (площадь ФИО5), а  Акт от 28.09.2016 составлен за пределами предусмотренных контрактом сроков приемки оказанных услуг, то суд первой  правомерно не  принял их в обоснование доводов ответчика. Апелляционный суд  оценивает данные экспертизы как косвенные доказательства позиции ответчика, не позволяющие суду достоверно и однозначно установить указываемый ответчиком факт – выполнение работ истцом ненадлежащего качества.

Действительно, недостатки, указанные в экспертизе, заявлены истцу только 19.09.2016, тогда как в период действия контракта и выполнения работ требования по их устранению ответчиком не предъявлялись.

Более того, суд первой инстанции обоснованно принял в качестве допустимого доказательства и правильно расценил Акт согласования материалов, как подтверждающий позицию истца. Указанный Акт обозревался судом апелляционной инстанции, из его содержания однозначно следует, что сторонами были соблюдены таким образом положения пунктов 3.1.1, 4.3. Контракта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в Акте согласования материалов была согласована только цветовая гамма, используемая при оформлении флажных композиций, подлежат отклонению.

Наименование «Акт согласования материалов изготовления элементов оформления» и «Материал и цветовые варианты изготовления флагов» позволяют однозначно трактовать указанный документ как документ, которым стороны определили не только цветовую гамму, но и материал, из которого должны изготавливаться элементы однократного применения. Кроме того в данном акте согласованы образцы материалов, по которым не требовалось согласовывать цвет (банерная сетка, банерная ткань).

То обстоятельство, что истец приступил к монтажу, а ответчик при этом не заявил никаких возражений, свидетельствует о том, что ответчиком были предварительно одобрены материалы, и он был согласен с применяемыми материалами.

В материалы дела также представлено письмо от ООО «Ростцвет» -непосредственного изготовителя флагов (указанное письмо было одним из листов приложения к письму исх. №17 от 01.09.2016г.), где указано, что для изготовления флагов применялся материал - таффета, 100% полиэстер. 

Апелляционный суд также учитывает, что в последующих закупках Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону, касающихся оформления г. Ростова-на-Дону (к празднованию Нового года 2016-2017г., закупка №0358300356416000038; к празднованию 72-й годовщины Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов, закупка №0358300356417000004), указан материал флагов расцвечивания-таффета, 100% полиэстер. Данные обстоятельства Департаментом не опровергнуты.

Проверяя доводы апелляционной жалобы о том, что заказчиком  направлялись в адрес истца претензии об устранении недостатков после проведения приемки оказанных услуг по Муниципальному контракту №028 от 09.08.2016г., апелляционный суд проверил письма с перечнем отклонений №59-34-2/21405 от 25.08.2016г.  Вместе с тем, позиция ответчика о том, что недостатки, указанные в данном письме, указаны конкретно и подробным образом описаны, не соответствует действительности. Недостатки указывались как «работы выполнены некачественно» (пункты 7, 10-16 перечня), в тоже время  конкретно обозначенные недостатки (пп. 1-6, 8,9) были устранены истцом в срок, поскольку в последующих письмах, после устранения, ответчиком не отмечались.

Вопреки доводам апелляционной жалобы письмо №59-34-2/21656 от 29.08.2016 не содержит 16 разделов, описывающих недостатки. 

Суд первой инстанции обоснованно указал, что недостатки, отмеченные в Акте экспертизы помимо материала полотнищ  (размер флагов, неровный шов, материал изготовления флагов), носят явный характер и должны были быть выявлены при первоначальной приемке. Отличие материала флагов, заявленного в техническом задании от того, который применялся фактически, очевидны и могли быть выявлены при обычном осмотре. Однако, все указанные недостатки впервые были заявлены ответчиком 19.09.2017.

Суд также верно отклонил доводы ответчика о том, что в период размещения флагов возникали единичные разрывы и повреждения,  поскольку из представленных фотографий в материалы дела, отраженных в актах экспертизы, усматривается, что повреждение флагов также вызвано погодными условиями, ветровой нагрузкой.

Кроме того,  пояснения истца о том, что  замена поврежденных флагов производилась по мере необходимости, ответчиком не оспорены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истцом не представлены Акты об утилизации элементов праздничного оформления, не могут быть положены в основу судебного акта об отмене законного и обоснованного решения суда первой инстанции. Пункт 3.3.5 Контракта предусматривает предоставление документов об утилизации , при этом истцом представлены договор, Акт и справка, подтверждающие вывоз элементов оформления на полигон твердых бытовых отходов, что, по мнению суда апелляционной инстанции, является достаточным подтверждением их утилизации.

Принимая во внимание указанные выше обстоятельства, отказ ответчика от подписания актов об оказанных услугах, а значит, и от оплаты оказанных услуг, не может считаться обоснованным.

Таким образом, оценив представленные доказательства, суд пришел к обоснованному  выводу о том, что работы по контракту выполнялись, при этом, ряд недостатков, выявленных в ходе выполнения работ, истцом устранялись, что не оспаривается ответчиком. Поскольку результат выполненных работ истцом ответчиком был использован, о некачественности выполненных работ заявлено истцом после завершения мероприятий, связанных с празднованием 267-й годовщины со дня основания города Ростова-на-Дону, то есть после сроков завершения работ, как определено контрактом, при этом  некачественность работ ответчиком не доказана, то  исковые требования удовлетворены правильно.

Доводов относительно судебного акта в отказной части апелляционная жалоба не содержит. Легитимация надлежащего ответчика определена судом верно с учетом положений статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основания для отмены (изменения) судебного акта по доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской областиот 20.07.2017 по делу № А53-407/2017    в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления.

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиН.Н. Мисник

Т.Р. Фахретдинов