ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

     

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

         № 09АП-33802/2017

город  Москва 

11.09.2017

дело № А40-54855/17

резолютивная часть постановления оглашена 22.08.2017

постановление изготовлено в полном объеме  11.09.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Марковой Т.Т., 

судей

Румянцева П.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Торговый дом «Подмосковные Колбасы» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2017 

по делу № А40-54855/17, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению ООО Торговый дом «Подмосковные Колбасы» (142620, Московская область, Орехово-Зуевский район, деревня Тереньково (Новинское с/п), дом 180;     ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, Москва, мясницкий проезд, дом 4, стр. 1) 

третье лицо - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения г. Москвы «Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой Департамента здравоохранения г. Москвы» (125373, Москва, улица Героев ФИО3, дом 28)

о признании незаконным и отмене решения;

при участии:

от заявителя – не явился, извещен; 

от заинтересованного лица – не явился, извещен; 

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2017 в удовлетворении заявления ООО Торговый Дом «Подмосковные колбасы» о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, на основании которого сведения в отношении ООО Торговый дом «Подмосковные Колбасы» включены в реестр недобросовестных поставщиков, и об исключении ООО Торговый Дом «Подмосковные колбасы» из реестра недобросовестных поставщиков, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует Государственное бюджетное учреждение здравоохранения г. Москвы «Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой Департамента здравоохранения г. Москвы».

Заявитель, не согласившись с принятым решением,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 27.12.2016 Государственным бюджетным учреждением здравоохранения г. Москвы «Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой Департамента здравоохранения г. Москвы» (заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку продуктов питания (мясо) для ГБУЗ им. З.А. Башляевой ДЗМ» (реестровый № 0373200005816000581).

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, начальная (максимальная) цена контракта составляет 5.005.575 руб.

Протоколом о признании электронного аукциона несостоявшимся от 373200005816000581-6 закупка признана несостоявшейся в соответствии с ч. 20 ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на основании того, что ни одним участником закупки в течение 10 минут с начала проведения электронного аукциона не сделано предложение о цене контракта.

Оператором электронной площадки направлены заказчику вторые части заявок участников закупки, при этом ранее других на участие в аукционе подана заявка       ООО Торговый Дом «Подмосковные Колбасы», вторая часть которой признана соответствующей требованиям аукционной документации, в связи с чем, протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.01.2017 № 0373200005816000581-3 ООО Торговый Дом «Подмосковные Колбасы» признано победителем электронного аукциона.

24.01.2017 заказчиком размещен в единой информационной системе проект государственного контракта.

30.01.2017 в единой информационной системе исполнителем размещен протокол разногласий к проекту государственного контракта.

02.02.2016 заказчик повторно разместил в единой информационной проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания ООО Торговый Дом «Подмосковные Колбасы».

08.02.2017 заказчиком составлен протокол отказа от заключения государственного контракта № 0373200005816000581-8, согласно которому заказчиком отказано в заключении контракта, поскольку участником закупки в регламентированные законом сроки не направлен заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения г. Москвы «Детская городская клиническая больница имени З.А. Башляевой Департамента здравоохранения города Москвы» обратилось в УФАС России по г. Москве с заявлением о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением ООО Торговый Дом «Подмосковные колбасы» от заключения государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона на право заключения контракта на поставку продуктов питания (мясо) для ГБУЗ г. Москвы «ДГКБ              им. З.А. Башляевой ДЗМ» (реестровый № 0373200005816000581).

20.02.2017 Комиссией по контролю  в сфере закупок, товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  вынесено решение, которым установлен  факт уклонения ООО ТД «Подмосковные колбасы» от заключения контракта, что является нарушением ч. 13 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Сведения ООО ТД «Подмосковные колбасы» включены в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от  заключения государственного контракта,  сроком на два года.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что нарушений прав и законным интересов заявителя оспариваемым решением             не допущено.

Рассмотрев повторно материалы дела, провенрив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда, исходя из следующего.

В соответствии с п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - уполномоченный орган). Включение информации в реестр осуществляется с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Согласно п. 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                      «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Порядок заключения таких контрактов по итогам проведения аукционов установлен ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу ч. 4 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

В настоящем случае в связи с отсутствием ценовых предложений со стороны участников конкурентной процедуры в течение 10 минут с начала проведения электронного аукциона названная закупка признана несостоявшейся в соответствии с    ч. 20 ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Последствия такого признания аукциона несостоявшимся по основанию, указанному в ч. 20 ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрены положениями ч. 3 ст. 71 данного Закона.

Согласно подп. «а» п. 4 ч. 3 ст. 71 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в таком случае в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 настоящего Федерального закона и в порядке, установленном ст. 70 настоящего Федерального закона, контракт заключается с участником, заявка которого подана ранее других заявок на участие в таком аукционе.

Таким образом, из буквального толкования приведенных положений следует, что к лицам, с которыми подлежит заключению государственный контракт вследствие обстоятельств, предусмотренных ч. 20 ст. 68 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ применяются все без исключения положения ст. 70 указанного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона государственный контракт заключается с победителем, а также иным участником, заявка которого признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Таким образом,  ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ устанавливает определенный порядок заключения государственного контракта с любыми лицами, на которых возложена соответствующая обязанность, вне зависимости от присвоения им формального статуса победителя.

Соответственно, весь объем прав и обязанностей, установленный ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в равной степени относится как к победителю закупки, так и к иным участникам, с которыми должен быть заключен контракт, в том числе и в случае, предусмотренном подп. «а» п. 4 ч. 3 ст. 71 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Кроме того, после размещения заказчиком 24.01.2017 проекта государственного контракта ООО Торговый Дом «Подмосковные колбасы» 30.01.2017 направлен заказчику протокол разногласий, которым предъявлено требование к заказчику об исключении положений в отношении качества поставляемой продукции (в том числе, об устранении условия об отсутствии ГМО в пищевых продуктах), в то время как в своей заявке общество согласилось со всеми условиями и требованиями, предъявленными заказчиком к стандартам подлежащего поставке товара, в том числе обязалось предоставить продукцию, не содержащую ГМО.

При этом направляя протокол разногласий, возможность предоставления которого установлена в отношении «победителей торгов», обществом, тем самым, подтверждена осведомленность распространения положений ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ на всех лиц, обязанных заключить государственный контракт с заказчиком по итогам проведения конкурентной процедуры.

 Доводы ООО Торговый Дом «Подмосковные колбасы» относительно распространения положений ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ исключительно на победителей, которым формально общество не являлось, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку основаны на неверном толковании и применении норм материального права и направлены исключительно на изыскание всевозможных способов отмены оспариваемого ненормативного правового акта.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусматривает два варианта действий победителя аукциона после направления последнему заказчиком проекта государственного контракта: ответное подписание контракта с предоставлением документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта или направление протокола разногласий. При этом законодатель презюмирует, что на дату подписания контракта победитель уже обязан иметь указанный выше документ.

Таким образом, у победителя конкурентной процедуры изначально с момента направления заказчиком проекта контракта возникает обязанность по предоставлению документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта.

В настоящем случае требуемый законодательством обеспечительный документ заявителем не предоставлен.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры.

При этом уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Принимая решение об участии в конкурентный процедурах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения с ним соответствующего конктракта.

В настоящем случае заявителем не приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявлена необходимая степень осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательства обратного обществом не представлено.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Учитывая законность и обоснованность решения антимонопольного органа, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в рассматриваемом случае не установлена.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2017 по делу № А40-54855/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья                                                         Т.Т. Маркова 

Судьи                                                                                     П.В. Румянцев 

              ФИО1