ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-10645/2021

Дело № А40-42161/20

г. Москва

19 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Уральский Гидро Механический завод»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.11.2020г. по делу № А40-42161/20

по заявлению АО «Уральский Гидро Механический завод»

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов»

о признании незаконным решения от 04.12.2019г. № 68945/19-1

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 17.05.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 28.12.2020;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 11.01.2021, ФИО6 по доверенности от 11.01.2021; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Уральский Гидро Механический Завод» (далее – Заявитель, АО «УГМЗ», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 04.12.2019г. № 68945/19-1 по делу № 077/10/19-16181/2019 о включении сведений об АО «УГМЗ» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два в связи с неисполнением договора от 17.02.2018г. № ГК-42.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Федеральное государственное бюджетное учреждение «Главное бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биолологических ресурсов» (далее - ФГБУ «Главрыбвод»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020г. в удовлетворении заявления АО «УГМЗ» отказано. 

АО «УГМЗ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель АО «УГМЗ» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представители Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам проведенного аукциона между ФГБУ «Главрыбвод» (Заказчик) и АО «УГМЗ» (Поставщик) был заключен договор от 17 февраля 2018 года № ГК-42 на поставку несамоходного, плавучего, дизельного, сборно-разборного судна технического флота, извлекающего грунт в виде пульпы, с трубопроводом для транспортировки смеси твердых частиц и жидкости под давлением для нужд ФГБУ «Главрыбвод» (далее по тексту - «Договор»). Номер закупки 0373100056517000023.Реестровый номер Договора 1770804488018000175.

     В соответствии с условиями договора Поставщик принял на себя обязательства в течение 180 календарных дней (до 16.08.2018г.) с момента заключения Договора осуществить поставку несамоходного, плавучего, дизельного, сборно-разборного судна технического флота, извлекающего грунт в виде пульпы, с трубопроводом для транспортировки смеси твердых частиц и жидкости под давлением (далее по тексту - «Товар») в порядке, сроки и на условиях, установленных заключенным Договором.

Пунктом 10.2. Договора установлено положение о возможности одностороннего отказа от исполнения Договора.

В виду неоднократного нарушения Поставщиком сроков поставки и предоставления Заказчику Товара ненадлежащего качества, в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) ФГБУ «Главрыбвод» 24 сентября 2019 года было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ было направлено в адрес Поставщика нарочно - 24.09.2019г., посредством электронной почты - 25.09.2019г., 26.09.2019. размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru).

С учетом положений частей 12 и 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора вступило в силу 08.11.2019г.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заказчика в УФАС по г. Москве с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о Поставщике.

Все полученные в ходе исполнения Договора документы и сведения были направлены Третьим лицом в УФАС по г. Москвы для решения вопроса о необходимости включения сведений об АО «УГМЗ» в реестр недобросовестных поставщиков.

04.12.2019г. УФАС по г. Москве было принято оспариваемое Заявителем решение № 68945/19-1 по делу № 077/10/19-16181/2019 о включении сведений об АО «УГМЗ» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два в связи с неисполнением Договора от 17 февраля 2018г. № ГК-42.

Оспариваемым решением Антимонопольный орган включил сведения о Заявителе в указанный реестр, поскольку счел факт ненадлежащего исполнения Заявителем своих обязательств по Договору подтвержденным, а процедуру принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от его исполнения соблюденной.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемое решение, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006г. № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

В силу Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (далее по тексту - «Положение»), к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 5.3.9 Положения).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункт 4 Положения).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4. Положения Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в пределах своей компетенции.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 11 указанных Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 11 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Таким образом, из содержания приведенных норм следует, что размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если Антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника размещения заказа на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из статьи 104 Закона № 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001г. № 13-П, от 21.11.2002г. № 15-П, определения от 07.06.2001г. № 139-0, от 07.02.2002г. № 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Оспариваемое решение вынесено Антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Расторжение контракта согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу положений статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ). Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 данной статьи (часть 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно указанной норме права решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с частью 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном данным Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как усматривается из материалов дела, между Третьим лицом - ФГБУ «Главрыбвод» и Заявителем заключен Договор от 17 февраля 2018г. № ГК-42, предметом которого явилось принятие на себя обязательства в течение 180 календарных дней с момента заключения Договора осуществить поставку несамоходного, плавучего, дизельного, сборно-разборного судна технического флота, извлекающего грунт в виде пульпы, с трубопроводом для транспортировки смеси твердых частиц и жидкости под давлением в порядке, сроки и на условиях, установленных заключенным Договором, в объеме, указанном в Техническом задании к Договору (являющемся его неотъемлемой частью).

Срок исполнения Договора -16.08.2018г.

Основания для одностороннего отказа от исполнения договора поставки предусмотрены статьей 523 ГК РФ, в силу которой односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац 4 пункт 2 статьи 450 ГК РФ); нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

-  поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

-  неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу абзаца 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Таким образом, из совокупного толкования частей 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, статей 450, 523 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения договора является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому договору в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена договором.

Вместе с тем, пунктами 4.4.7, 10.2. Договора предусмотрены условия о возможности одностороннего отказа от исполнения Договора.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что Заказчик неоднократно направлял в адрес Поставщика запросы о предоставлении информации о ходе исполнения Контракта (Письма ФГБУ «Главрыбвод» от 18.04.2018г. №1370, от 18.05.2018г.           №1759, от 14.05.2018г. №1684, от 26.06.2018г. №2282, от 23.07.201г. №2659, претензия от 16.08.2018г.   № 2991, от 04.09.2018г.   №3270, от 06.05.2019г.   №1734, от 31.05.2018г. №2160).

Данный факт свидетельствует о заинтересованности Третьего лица в получении предусмотренного Договором Товара, а также подтверждает, что со стороны Заказчика длительное время не принималось решение об одностороннем отказе от исполнения Договора, несмотря на имеющиеся со стороны Поставщика нарушения условий Договора.

Как следует из переписки Поставщика в адрес Заказчика (в частности, справки об исполнении договора на 03.05.2018г.), Поставщик неоднократно сообщал о переносе сроков исполнения Договора, при этом, не указывая о несоответствии планируемого к поставке товара требованиям Технического задания к Договору и не отрицая наличие у Поставщика договорных обязательств по подготовке проектной документации и постановки судна на учет в РРР.

О готовности Товара к передаче было сообщено Заказчику первоначально 22.05.2019г., в дальнейшем, Поставщик сообщил о возможности приемки Товара с технической и отчетной документацией - 19.06.2019г. (Уведомления АО «УГМЗ» от 22.05.2019г. № 32, от 19.06.2019г. № 50).

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с пунктом 3.4. Договора для проверки и проведения экспертизы поставленного Товара была создана комиссия из числа сотрудников административного аппарата управления ФГБУ «Главрыбвод» и Азово-Донского филиала ФГБУ «Главрыбвод» с участием представителя Поставщика.

04.07.2019г. в процессе осуществления приемки Товара был составлен и подписан обеими сторонами акт с перечнем выявленных недостатков и указанием сроков их устранения. Товар при этом не был принят в виду указанных в акте замечаний.

В свою очередь, Поставщик на основании пункта 3.7. Договора должен был устранить выявленные недостатки или заменить Товар ненадлежащего качества в течение трех дней с момента получения акта.

В своих письмах АО «УГМЗ» от 14.08.2019г. № б/н и от 09.07.2019г. № 54 не отрицает наличие технических несоответствий готовой к сдаче продукции и заявленным в Техническом задании к Договору параметрам Товара.

Соответственно, как усматривается из материалов дела и следует из заявления, Поставщик не отрицает факты нарушения сроков поставки и поставку Товара, не соответствующего условиям Договора, а также отсутствие со стороны Поставщика действий, направленных на устранение выявленных при приемке Товара нарушений.

Доказательств устранения указанных замечаний в материалы дела не представлено.

05.09.2019г. по инициативе Заказчика была проведена повторная экспертиза поставленного Товара, по результатам которой был составлен акт, свидетельствующий о непринятии со стороны Поставщика мер по устранению ранее выявленных недостатков и нарушений. Поставщик при этом не направил своих представителей.

Длительное и безосновательное неисполнение Заявителем своих обязательств по Договору послужило основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Договора. На момент принятия указанного решения (24.09.2019г.) просрочка поставки Товара составила 402 дня.

Оценив в совокупности представленные материалы дела и доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при указанных обстоятельствах Антимонопольным органом правомерно дана оценка о недобросовестности Поставщика и сделан вывод о том, что все его действия были направлены не на устранение допущенных нарушений, а на понуждение Заказчика принять поставленный Товар, несоответствующий условиям Договора техническими характеристиками.

Комиссия УФАС по г. Москве осуществила проверку процедуры принятия одностороннего отказа от исполнений Договора Заказчиком в пределах своей компетенции.

Материалы дела свидетельствуют о соблюдении процедуры расторжения Договора в одностороннем порядке, предоставленные данные соответствуют частям 12 и 13 статьи 95, части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, что также было проверено Комиссией УФАС по г. Москве на заседании.

Документально подтверждено и не опровергнуто сторонами, что решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ было направлено в адрес Поставщика нарочно - 24.09.2019г., посредством электронной почты - 25.09.2019г., 26.09.2019г. размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru).

С учетом положений частей 12 и 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора вступило в силу 08.11.2019г.

Таким образом, как правильно установлено Антимонопольным органом и судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, требования приведенной нормы права о необходимости надлежащего извещения контрагента об одностороннем отказе от исполнения Договора Третьим лицом соблюдены.

Следовательно, доводы Заявителя о том, что Комиссией Антимонопольного органа не дана надлежащая оценка добросовестности действий Поставщика при исполнении заключенного с третьим лицом Договора от 17.02.2018г. № ГК-42 и обжалуемое решение принималось только на основании представленных Заказчиком доказательств и пояснений, а также о том, что у Заказчика отсутствовали правовые основания для расторжения указанного Договора в одностороннем порядке не подтверждены имеющими в материалах дела доказательствами являются необоснованными.

     В соответствии с частью 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения   поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Оценивая действия Заявителя в указанной части, суд первой инстанции верно счёл, что эти действия не были направлены на действительное урегулирование возникших с Заказчиком разногласий в части порядка и способов исполнения Заявителем условий Договора, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Заявителем после получения решения Заказчика об отказе от исполнения Договора, выявленные Заказчиком нарушения исполнения упомянутого Договора, устранены не были.

Таким образом, Поставщик своими действиями преследовал своей целью попытку избежать публично-правовой ответственности за допущенное нарушение условий Договора с приданием своим действиям видимости законности путем ссылок на оказываемое Заказчиком препятствование исполнению Заявителем своих обязательств, что повлекло за собой смещение сроков выполнения работ по Договору.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно согласился с выводом Антимонопольного органа о том, что Заявителем не устранены выявленные Заказчиком нарушения исполнения Договора, в связи с чем, у Заказчика в рассматриваемом споре отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Договора, поскольку его условия Заявителем выполнены не были.

В силу части 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

     Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании изложенного, учитывая факт неисполнения Заявителем своих обязательств по Договору, существенность допущенных им нарушений, поскольку Заявителем не соблюдены требования к срокам выполнения договорных обязательств, их объему и содержанию, что, в свою очередь, привело к лишению Заказчика Товара, на приобретение которого он рассчитывал при заключении этого Договора, а также принимая во внимание то обстоятельство, что Заявителем не были устранены выявленные Заказчиком нарушения положений Договора, а решение Заказчика об одностороннем отказе от его исполнения не оспаривалось Заявителем и вступило в силу, суд первой инстанции признал вывод УФАС по г. Москве об отсутствии у него правовых оснований для отказа Заказчику во включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков правомерным.

Кроме того, неисполнение договорных обязательств по Договору свидетельствует о гражданско-правовой недобросовестности и ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента, что нарушает права заказчика как стороны в гражданско-правовом договоре, а также нарушает публично-правовой порядок.

В соответствии с частью 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Принимая условия заказчика, участник гарантирует добросовестность своих намерений.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства требованиями закона, иных правовых актов.

При этом документального подтверждения фактов в опровержение выводов о ненадлежащем исполнении Заявителем своих обязательств по Договору Заявителем не представлено, что свидетельствует о том, что им не доказан и факт отсутствия в его действиях вины по смыслу статьи 401 ГК РФ.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого решения, Заявитель одним из доводов указывает на предъявление к нему Заказчиком требований по разработке проектной документации и постановки судна в РРР, не включенных, по его мнению, в условия Договора, что уже само по себе, по мнению Заявителя, исключало его обязанность по выполнению таких работ. Выполнение указанных работ, как считает Заявитель, и послужило нарушением сроков поставки Товара.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, обязательства Поставщика разработать проектную документацию и поставить судно на учет в РРР следуют из положений пунктов 1.1., 1.2, 2.2., З.1., 4.1.1.,4.1.2., 5.2. Договора, Общих сведений и требований к Товару и разделов 13 , 15, установленных Техническим заданием, в соответствии с условиями которых в течение 180 дней с момента заключения Договора должна быть осуществлена поставка несамоходного, плавучего, дизельного, сборно-разборного судна технического флота, извлекающего грунт в виде пульпы, с трубопроводом для транспортировки смеси твердых частиц и жидкости под давлением, требуемые характеристики которого четко прописаны в Техническом задании.

В Техническом задании (п.п. 3-6 Раздела «Общие сведения и требования») Заказчиком подробно регламентировано, что проект судна должен соответствовать требованиям правил РРР и Технического регламента Таможенного Союза, строительство земснаряда должно производиться по проекту, имеющему действующее согласование РРР, и под надзором регистра, в комплекте поставки должны быть в наличии все необходимые для данного Товара документы, в том числе предусмотренные при постановке на учет в РРР.

Цена контракта (п.2.2. Контракта и Раздел 15 Технического задания) также включает в себя расходы на постановку товара на учет РРР.

В свою очередь, разработка проектной документации и постановка судна на учет в РРР в силу условий Технического задания к Договору включена в объем обязательств Поставщика по Договору.

В то же время, как усматривается из условий Договора, обязанности Заказчика были обозначены в п. 4.3 этого Договора и обязанности по разработке проектной документации и постановке судна на учет в РРР в целях его исполнения на Заказчика отнесены не были.

При оценке приведенного в указанной части довода Заявителя, суд обращает внимание на то обстоятельство, что никаких доказательств, подтверждающих отнесение указанных работ на Заказчика Заявителем не представлено, а потому суд считает указанные доводы Заявителя направленными на оправдание собственного бездействия при исполнении Договора с целью избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности, что, однако  не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Ссылки Заявителя о несоответствии Технического задания требованиям РРР не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Кроме того, согласно материалам дела письмом от 23.04.2018 № 18 АО «УГМЗ» направило в адрес Заказчика предложение об улучшении характеристик, в свою очередь, ФГБУ «Главрыбвод» по результатам его изучения запросило письмом от 18.05.2018 № 1759 сравнительную таблицу, отражающую физические величины технических параметров товара, и проектную документацию. Указанный запрос был оставлен без ответа.

В то же время, подписав Договор на упомянутых условиях, Заявитель принял на себя и все риски, связанные с его ненадлежащим исполнением (ч. 1 ст. 8 ГК РФ), а потому приведенные им в указанной части доводы судом также отклоняются как безосновательные и направленные на изыскание способа избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности за нарушение условий Договора, что однако, на правильность выводов контрольного органа не влияет и основанием к удовлетворению заявленного требования являться не может (ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ).

При этом в представленной в материалы дела переписке Поставщика в адрес Заказчика не отрицается наличие у Поставщика договорных обязательств по подготовке проектной документации и постановки судна на учет в РРР.

Кроме того, несостоятельной является ссылка Заявителя о том, что Заказчиком не проведена в установленном порядке экспертиза и Заказчик тем самым не доказал факт обоснованного отказа от приемки судна, а также довод Заявителя об отсутствии доказательств, свидетельствующих о наличии в Товаре существенных и неустранимых недостатков, отраженных Антимонопольным органом в своем решении.

В виду чего Заявитель считает, что оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков не имелось.

Данные доводы Заявителя опровергаются материалами дела.

Пунктом 3.4. Договора установлено, что для проверки поставленного товара в части его соответствия условиям Договора Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза поставленного товара может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться независимые эксперты (экспертные организации) на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом №44-ФЗ.

Пунктом 3.6. Договора определено, что при выявлении несоответствий в поставленном товаре (наименовании, количестве, качестве, в том числе в случае выявления внешних признаков ненадлежащего качества Товара, препятствующих его дальнейшему использованию (нарушение целостности упаковки, повреждение содержимого и т.д.), препятствующих его приемке, Заказчик составляет акт с перечнем выявленных недостатков и с указанием сроков их устранения и направляет его поставщику.

В свою очередь, согласно п.3.7. Договора Поставщик обязан устранить недостатки или заменить товар ненадлежащего качества в течение трех рабочих дней с момента получения акта, указанного в п. 3.6. Договора.

Материалами дела подтверждено и не опровергнуто сторонами, что для проверки и проведения экспертизы поставленного Товара была создана комиссия из числа сотрудников административного аппарата управления ФГБУ «Главрыбвод» и Азово-Донского филиала ФГБУ «Главрыбвод» с участием представителя Поставщика (Согласно акту выявленных недостатков от 04.07.2019г. ).

Однако установленные актом выявленные недостатки (23 позиции) в указанный в акте срок не были устранены, что подтверждается составленным повторно актом от 05.09.2019.

В связи с чем суд не может согласиться с доводом Заявителя о том, что Заказчик незаконно провел экспертизу собственными силами, поскольку в данном случае должен привлекаться эксперт и составляться заключение экспертизы, поскольку акт заказчика не подменяет заключение экспертизы.

Закон № 44-ФЗ является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с осуществлением закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, исполнение и соблюдение норм которого носит обязательный характер, для всех участников процесса.

Статьей 94 Закона о контрактной системе регулируются особенности исполнения заключенного контракта, содержащих в себе комплекс мер, направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком.

Пунктом 1 части 1 статьи 94 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик осуществляет приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

В целях реализации Закона № 44-ФЗ одним из направлений и принципов которого является регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, заказчик, для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов поставки товара, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта обязан провести экспертизу.

Согласно требованиям части 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ, экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно вышеприведенной норме Закона не возлагается обязанность на заказчиков по привлечению исключительно независимых экспертных организаций для проведения экспертизы, а предоставляет право выбора на свое усмотрение:

-  экспертизу осуществлять собственными силами Заказчика;

-  экспертизу осуществлять с привлечением экспертов, экспертных организаций на основе договора.

При таких обстоятельствах согласно части 3 статьи 94 Закона № 44-ФЗ Заказчик по своему выбору осуществил экспертизу поставленного товара собственными силами с участием представителя Поставщика.

Из указанных правовых норм следует, что отдельное заключение составлять при этом необязательно, если заказчик не привлекает экспертов, экспертные организации для приемки товаров, работ, услуг, то документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, является оформленный и подписанный заказчиком документ о приемке товара, работы, услуги (Письмо Министерства финансов Российской Федерации от 26 октября 2017 года № 24-03-08/70501, письмо Министерства экономического развития Российской Федерации от 03.08.2016 года №Д28и-1963).

Заявитель в рамках настоящего спора с учетом его существа и особенностей должен был представить соответствующее документальное подтверждение заявленных в обоснование своей позиции доводов о допущенных, по его мнению, Заинтересованным лицом существенных нарушений, имеющих существенное влияние на результаты оспариваемого решения и находящиеся в причинно-следственной связи с ущемлением прав и законных интересов Заявителя.

Между тем, Заявитель соответствующих доказательств не представил, документально ни один из доводов, указанных в заявлении, не подтвердил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015г. «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1).

В настоящем случае ожидаемым и добросовестным поведением Заявителя явилось бы своевременное выполнение обязательств по Договору либо немедленное устранение выявленных Заказчиком недостатков при их исполнении. Вместе с тем, как следует из материалов дела, никаких действий, направленных на своевременное и добросовестное исполнение Договора, Заявителем предпринято не было, а исполнению своих обязательств по нему Заявитель предпочел немотивированные ссылки на невозможность надлежащего исполнения со своей стороны обязательств по Договору ввиду недобросовестных виновных действий Заказчика и третьих лиц .

Между тем, оценивая действия Заявителя в ходе исполнения Договора, суд признает, что названные действия не были направлены на его исполнение, а имели своей целью лишь избежание публично-правовой ответственности за допущенные нарушения с приданием своим действиям видимости законности.

Таким образом, суд первой инстанции правильно признал выводы УФАС по г. Москве, изложенные в оспариваемом решении соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные Заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными Антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения незаконным в контексте статей 198, 200, 201 АПК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г.Москве от 04.12.2019г. № 68945/19-1 по делу № 077/10/19-16181/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.11.2020 по делу № А40-42161/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                              М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                   Д.Е. Лепихин

 

ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.