Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-15360/2018

г. Владивосток

16 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.В. Даровских,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лориэн»,

апелляционное производство № 05АП-1454/2019 

на решение от 29.01.2019 судьи Р.С. Скрягина

по делу № А51-15360/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Лориэн» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Алкоприм-трейдинг»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации: 25.10.2010)

третьи лица: ПАО «Ростелеком» Приморский филиал (ИНН 

<

***>),ООО

«АльянсТелеком» (ИНН 

<

***>);

о взыскании 9 224 357,27 рублей

при участии:

от ООО «Лориэн»: ФИО1, паспорт, доверенность от 18.01.2019 сроком на три года;

от ООО «Алкоприм-трейдинг»: ФИО2, паспорт, доверенность от 01.04.2019 сроком до 31.12.2019, ФИО3 паспорт, доверенность от 19.09.2018 сроком на три года;              

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лориэн» (далее – истец, ООО «Лориэн») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Алкоприм-трейдинг» (далее – ответчик, ООО «Алкоприм-трейдинг») о взыскании 9 224 357,27 рублей, составляющих задолженность по договору на оказание услуг связи за сентябрь 2017 года.

Определением от 21.08.2018 арбитражный суд привлек в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора публичное акционерного общества «Ростелеком» Приморский филиал (далее – ПАО «Ростелеком»).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 20.09.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АльянсТелеком» (далее – ООО «АльянсТелеком»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить, исковые требования ООО «Лориэн» удовлетворить.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что судом первой инстанции не приняты во внимание условия и правила предоставления истцом услуг связи ООО «Алкоприм-трейдинг». Кроме того, арбитражным судом не исследован вопрос, касающийся возможности истца установить факт несанкционированного доступа третьих лиц к линии связи, организованной ООО «АльянсТелеком» и ПАО «Ростелеком». Несанкционированный доступ совершен путем проникновения к пользовательскому оборудованию ответчика, копирование и модификация данных сервера ООО «Алкоприм-трейдинг», работающего при помощи сети Интернет доступ к учетным данным ответчика был получен третьими лицами по вине ответчика.

Заявитель жалобы полагал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что истец не вел мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки, которая должна выполняться в соответствии с временными параметрами, заданными оператором и мог, в этой связи, определить несанкционированный доступ, по мнению истца, выводы суда  носят предположительный характер, без учета характеристик установленного оператором оборудования, соблюдения требований нормативных актов к его параметрам, отнесения имевших место спорных вызовов к «подозрительной» сигнальной нагрузке, возможности ее фиксации.

В канцелярию суда от ООО «Алкоприм-трейдинг» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО «Лориэн» поддержал доводы апелляционной жалобы. Решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. 

Представитель ООО «Алкоприм-трейдинг» возражал по доводам апелляционной жалобы. Судебный акт счел законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих  в деле, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ПАО «Ростелеком» (исполнитель) и ООО «АльянсТелеком» (заказчик) 01.04.2017 заключен договор о присоединение сетей передачи данных и пропуска VoIP-трафика № 01-2017.

Между ООО «АльянсТелеком» (исполнитель) и ООО «Лориэн» (заказчик) 20.04.2017 заключен договор о присоединение сетей передачи данных и пропуска VoIP-трафика № 26-2017.

Между ООО «Лориэн» (оператор связи) и ООО «Алкоприм-трейдинг» (абонент) 24.05.2018 заключен договор № 290225 об оказании услуг связи, предметом которого явилось предоставление доступа к телефонной сети и использование телефонной связью с оказанием следующих услуг телефонной связи: автоматическое местное соединение, междугороднее соединение, международное соединение, международное соединение по выделенному абонентскому номеру 

<

***> (раздел 1 договора, пункт 2.1. договора).

Из пунктов 4.1 и 4.2 названного договора следует, что размер абонентской платы за одну телефонную линию коллективного доступа установлен в приложении №  1 к договору. Размер тарифов за оказание услуг международной и междугородной связи установлен в приложении № 2 к договору.

Согласно приложению № 1 абонентская плата за телефон составляет 500 рублей. Междугородние и международные переговоры -  согласно тарифов «оператора связи».

ООО «Лориэн» с 19.09.2017 прекратило  предоставление услуг связи ответчику.

Истцом в рамках исполнения договора 26.09.2017 выставлен счет № 375 за оказанные услуги в сентябре 2017 года на общую сумму 9 224 357,27 рублей.

ООО «Алкоприм-трейдинг» в связи с наличием возражений по выставленному счету № 375 от 26.09.2017, направил в адрес истца письма от 28.09.2017, от 12.10.2017, от 03.11.2017 с просьбой предоставить пояснения об образовавшейся задолженности в размере 9 224 357,27 рублей, причин прекращения предоставления услуг, а также уведомил истца о возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного частью 2 статьи 272 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В ответ на обращения ответчика ООО «Лориэн» направило распечатки данных из биллинговой системы о соединениях за сентябрь 2017 с указанием их стоимости, а также письмом от 04.12.2017 указало на обязанность произвести платеж выставленного счета № 375 в срок до 15.12.2017 и об отсутствии информации о несанкционированном доступе к выделенному ООО «Алкоприм-трейдинг» логина и пароля доступа аккаунта услуги SIP телефонии.

Учитывая неисполнение ответчиком принятых на себя договорных обязательств по оплате оказанных истцом услуг связи на сумму 9 224 357,27 рублей, ООО «Лориэн» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершать определенные действия или осуществлять определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

По правилам пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. 

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающими объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем  договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона о связи).

Согласно пункту 3 статьи 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что, в период с 07.09.2017 по 19.09.2017 констатирован значительный резкий рост трафика, связанный с установлением продолжительных международных соединений, что следует из детализации соединений. 

Судом отмечено, что через IP-адреса, расположенные в странах Турции, Германии, Индонезии и США осуществлено 35 580 международных соединений более чем в 120 стран мира.

Судом апелляционной инстанции принято во внимание то, что по данному факту  возбуждено уголовное дело №11701050010003595, при рассмотрении которого установлено, что неизвестное лицо, путем использования логина и пароля абонента (ООО «Алкоприм-трейдинг»), в период времени с 07.09.2017 по 19.09.2017 имело несанкционированный доступ к телефонной сети оператора связи, осуществило международные соединения.

Из представленного в материалы дела заключения специалиста некоммерческого партнерства «Федерация судебных экспертиз» Автономной некоммерческой организацией «Центр Технических Экспертиз» следует, что проведено компьютерно-техническое исследование, по заказу ООО «Акоприм-трейдинг», по результатам которого специалистом ФИО4 установлено, что результат анализа файлов показал, что, начиная с 07.09.2017, с различных IP-адресов, зарегистрированных в различных странах, началась атака на сервер АТС Elastix с ПО Asterisk. Целью данной атаки было внедрение и использование файлов программного обеспечения, имеющего признаки вредоносного, а именно файлы «Emad-Was-Here.php», «zoo.txt», «emo.txt», назначением которых является изъятие значимых данных, обрабатываемых сервером, в том числе и данных операторов связи и провайдера.

В результате исследования специалист ФИО4 пришел к следующим выводам, что в период с 07.09.2017 14:10:12 по 08.09.2017 07:52:14 был осуществлен доступ к компьютерной информации, содержащейся на сервере Elastix с использованием эксплойта «Emad-Was-Here.php». В указанный период (07.09.2017 14:10:12 по 08.09.2017 07:52:14) был осуществлен доступ, копирование и модификация данных, причиной чего явился несанкционированный доступ к обрабатываемым данным сервером данным программным обеспечением, имеющим признаки вредоносного. Скопированная компьютерная информация с сервера ООО «Алкоприм-трейдинг» содержала учетные данные для доступа к услугам оператора связи ООО Лориэн, а также иную значимую информацию.» Достоверность изложенных сведений истец не оспорил и не опроверг.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

В силу приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика, оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования. 

Данная правовая позиция соответствует позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 № 3933/12, а также в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2016 № 309-ЭС16-9893.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Как установлено судами истец обладает средствами и техническими возможностями по мониторингу «подозрительной» сигнальной нагрузки и обнаружению в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика.

Данное обстоятельство подтверждается, в том числе тем, что истцом был выявлен факт значительного, «необычного» роста трафика на международные и междугородние направления с телефонного номера ответчика.

Вместе с тем, ООО «Лориэен» обнаружив с 07.09.2017 значительный, «необычный» рост потребления абонентом трафика о данном факте абоненту не сообщало, ппровело блокировку - спустя длительное время после начала осуществления международных вызовов, уже после окончания факта указанных вызовов и со значительной задержкой.

Доказательств объективной невозможности своевременных действий по блокировке и информированию истцом не представило.

В данном случае, как верно указал суд первой инстанции, речь идет об услуге международной связи, оказываемой ООО «Лориэен», а абонентом (пользователем) выступает ответчик, следовательно, мониторинг подозрительной сигнальной нагрузки международного трафика должен осуществляться истцом.

Таким образом, судом установлен факт ненадлежащего обеспечения обязанности по защите средств связи оператором связи ООО «Лориэн».

Статьями 779 и 781 ГК РФ предусмотрено, что оплате подлежат фактически оказанные услуги.

В этой связи, руководствуясь приведенными нормами права, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, правомерно отказал в удовлетворении исковых требований. При этом пришел к обоснованным выводам о том, что услуги международной телефонной связи были оказаны не ответчику, а иным лицам, поскольку имело место несанкционированное подключение к его сети неизвестными лицами для осуществления международных соединений.

Правовых оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции, по результатам повторного рассмотрения материалов дела и проверки доводов апелляционной жалобы, не имеется. 

Довод апелляционной жалобы о том, что несанкционированный доступ к учетным данным ответчика был получен третьими лицами по вине ответчика, судом признан несостоятельным, поскольку  оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Соответствующие требования содержат Правила охраны линий и сооружений связи Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.1995 № 578.

Подпунктами 1, 2, 3, 4, 5, 6 пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязан обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации; предупреждение возможности неблагоприятных последствий нарушения порядка доступа к информации; недопущение воздействия на технические средства обработки информации, в результате которого нарушается их функционирование; возможность незамедлительного восстановления информации, модифицированной или уничтоженной вследствие несанкционированного доступа к ней; постоянный контроль за обеспечением уровня защищенности информации.

Таким образом, именно оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации, не допускать воздействия на технические средства обработки информации, в результате которого нарушается их функционирование.

Пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 определено, что оператор связи обязан принимать на добровольной основе дополнительные обязательства перед абонентом, принимать меры, препятствующие распространению вредоносного программного обеспечения. За непринятие таких мер оператор должен нести ответственность перед абонентом.

Исходя из того, что согласно статье 54 Закона о связи показания сертифицированного оборудования связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи, в силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа. 

В этой связи, как указывалось ранее, при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «подозрительного» роста потребления абонентом трафика, оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ вправе потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, в случае непредъявления такого требования оператор несет риск последствий.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истец, оказывая услуги связи, обязан осуществлять контроль за предоставление услуги надлежащим образом, в т.ч. в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования.

Факт оказания услуг считается надлежащим, если они оказаны в порядке, предусмотренном договором, а также надлежащему лицу.

Оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором (подпункт «а» пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575).

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Таким образом, судебная коллегия считает, что решение арбитражного суда по существу спора соответствует примененным судом нормам права, регулирующим спорные правоотношения, и установленным фактическим обстоятельствам спора. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины на основании части 5 статьи 110 АПК РФ относятся судебной коллегией на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2019  по делу №А51-15360/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

К.П. Засорин

Л.А. Мокроусова