ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-44343/2020

Дело № А40-65976/20

г. Москва

06 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи              В.А.Свиридова,

судей:

Т.Б. Красновой, И.А.Чеботаревой

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1 

 

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ДОБРОТА» на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17 июля 2020 по делу №А40- 65976/20 (154-492) судьи Полукарова А.В.

 

по заявлению ООО «ДОБРОТА» 

к Московскому УФАС России 

третьи лица: Департамент экономической политики и развития города Москвы  

о признании незаконными решения

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 01.01.2020;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 13.08.2020;

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 30.10.2019; 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ДОБРОТА» (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением  об оспаривании решения Московского УФАС России (далее – антимонопольный орган) по делу № 077/10/19-2486/2020 от 18.03.2020 года.

 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

Письменные мотивированные отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не представлены.

 

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

 

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Департаментом экономической политики и развития города Москвы (далее – Заказчик, Департамент) в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по уборке комплекса зданий Департамента экономической политики и развития города Москвы (реестровый №0173200001419001962) (далее — Аукцион).

18.12.2019 Заказчиком был размещен протокол подведения итогов аукциона в электронной форме №0173200001419001962, согласно которому победителем Аукциона признан участник с номером заявки №6: Общество с ограниченной ответственностью «ДОБРОТА» с ценой контракта 26 560 363, 68 руб.

23.12.2019 Заказчиком размещен в единой информационной системе проект государственного контракта.

30.12.2019 Победитель Аукциона направил протокол разногласий.

31.12.2019       Заказчиком повторно был размещен проект государственного контракта.

13.01.2019       Победитель подписал проект государственного контракта, не предоставив при этом обеспечение исполнения контракта.

15.01.2020 Заказчик разместил в единой информационной системе Протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам Аукциона в связи с непредставлением Обществом обеспечения исполнения Контракта.

Департамент направил в Московское УФАС России сведения об ООО «ДОБРОТА» для включения их в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

На основании рассмотрения вышеуказанных сведений 18 марта 2020 УФАС по Москве вынесено решение по делу №077/10/19-2486/2020 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года сведений в отношении ООО «ДОБРОТА». 

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 ст.104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с п.5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч.2 ст.104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из фактических обстоятельств дела ООО «ДОБРОТА» признано заказчиком победителем Аукциона.

В силу ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч.3 ст.83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела видно, что 23.12.2019 Заказчик разместил на сайте и на АО «Единая электронная торговая площадка» (www.etp.roseltorg.ru) (далее -электронная площадка) проект контракта согласно ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

30.12.2019 победитель электронного аукциона (ООО «ДОБРОТА») разместил на электронной площадке протокол разногласий (корректировка контактного телефона) согласно ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

31.12.2019 Заказчик разместил на сайте и на электронной площадке доработанный проект контракта согласно ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

13.01.2020 победитель электронного аукциона разместил проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя.

Однако, вместо обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями ч.1 ст.37, ч.3 и ч.6 ст.83.2 Закона о контрактной системе победитель разместил проект банковской гарантии, что противоречит вышеуказанным нормам Закона о контрактной системе, а также ст.45, ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Исходя из буквального прочтения положений ч.13 ст.83.2 Закона о контрактной системе закупок следует, что неподписание участником закупки проекта контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта в установленный срок являются самостоятельными и безусловными основаниями для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

В контексте статьи 83.2 Закона о контрактной системе неподписание государственного контракта или непредставление документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта являются самостоятельными основаниями для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта. Вместе с тем  ходе проведения проверки установлено, что в регламентированный срок Общество (не подписало контракт и не представило документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта.

При этом в соответствии с ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе, если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона.

В ч.6 ст.37 Закона о контрактной системе также определено, что обеспечение, указанное в ч.1 ст.37 упомянутого Закона, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Аналогичные положения закреплены в ч. 5 ст. 96  Закона о контрактной системе,  согласно которой в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом в силу положений ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного закона,  или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Между тем, в ходе рассмотрения антимонопольного дела Комиссией антимонопольного органа обстоятельств, препятствующих исполнению ООО «Доброта» обязанностей, предусмотренных ст. 83.2 Закона о контрактной системе, не выявлено. Также указанных доказательств в материалы настоящего дела не представлено.

Объективные обстоятельства, делающие невозможным исполнение требований, установленных Законом о контрактной системе, при рассмотрении дела не установлены.

При этом доводы общества о невозможности получения банковской гарантии являются безосновательными, так как победитель электронной процедуры не лишен был права использовать иные меры для своевременного предоставления надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Кроме того, как уже было указано выше, снижение цены контракта по заявке ООО «ДОБРОТА» составило 51,60 %.

Участник закупки самостоятельно принял решение о снижении цены контракта в указанном размере и, соответственно, со всей степенью заботливости и осмотрительности должен был учитывать правовые последствия такого снижения, в том числе учесть необходимость предоставления обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона (ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе).

В связи с тем, что победителем электронного аукциона (ООО «ДОБРОТА») в соответствии с требованиями и сроками, установленными в Законе о контрактной системе, до заключения контракта не было предоставлено обеспечение исполнения контракта, 15.01.2020 Заказчик правомерно разместил на сайте Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона от 15.01.2020 №ППУ 1.

Следовательно, Заказчик в данном случае действовал в полном соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что должное обеспечение при заключении государственного контракта заявителем представлено не было, что обоснованно привело к признанию общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении №25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч.5 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 №305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, заявитель на законных основаниях был признан уклонившимся от заключения контракта, а жалоба Общества на действия Заказчика правомерно была признана необоснованной.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом правомерно сделан вывод об уклонении Заявителя от заключения государственного контракта, в связи с чем сведения об ООО «ДОБРОТА» обоснованно были включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, судом установлено, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

При этом суд обоснованно указал, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 №ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ст.198 АПК РФ которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта антимонопольного органа недействительным.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.07.2020 по делу №А40-65976/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      В.А. Свиридов 

Судьи:                                                                                               Т.Б. Краснова 

                                                                                                           И.А. Чеботарева 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.