ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-7437/2021

г. Саратов

14 июля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Пузиной Е.В.,

судей Землянниковой В.В., Колесовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда: 

<

...>

апелляционную жалобу ФИО2

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 марта 2022 года по делу№ А06-7437/2021

по заявлению ФИО2 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» (603032, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» - ФИО3 по доверенности от 27.01.2022 сроком до 31.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 (далее - заявитель, ФИО2) обратился в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Управление, антимонопольный орган, Астраханское УФАС России) от 25.05.2021 № 03/3881 недействительным.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28 марта 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФИО2, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в данном случае имеет место заключение между ИП ФИО2 и ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» антиконкурентного соглашения, запрещенного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, реализация которого может привести к ограничению конкуренции. Заявитель оспаривает проведённый антимонопольным органом анализ состояния конкуренции на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков за 2018 год. По мнению ФИО2, поскольку в оспариваемом решении не приведен алгоритм расчета доли в связи с отнесением информации об объеме реализации товаров к коммерческой тайне, решение является немотивированным. Расчет доли производился исходя из объемов оптовой реализации продукции, что не предусмотрено Порядком, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Данный расчет является недостоверным. Согласно представленному заявителем контррасчету, доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» составляет 26,4 %.

В судебное заседание явился представитель общества с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия».

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке ст. 123 АПК РФ.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. 

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных лиц. 

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» огласил позицию по делу. Решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 марта 2022 года по делу № А06-7437/2021 считает законным и обоснованным, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив законность принятого по делу судебного акта, правильность применения норм материального права в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ИП ФИО2 на ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия». В ходе рассмотрения указанной жалобы ИП ФИО2 заявил о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения с ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия».

Приказом УФАС России по Астраханской области № 03/1023 от 17.02.2021 в отношении ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 возбуждено дело № 030/01/11-201/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и создана комиссия по рассмотрению дела.

Решением УФАС по Астраханской области от 25.05.2021 прекращено рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства № 030/01/11-201/2021, возбужденного в отношении ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2, в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права заявителя, достаточных доказательств, подтверждающих наличие в действиях ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 признаков нарушения антимонопольного законодательства не представлено.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие указанной совокупности условий влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно положениям статьи 44 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Аналогичные основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства определены пунктом 3.138. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

Как следует из материалов дела, между ИП ФИО2 и ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» заключен дистрибъютерский договор, согласно которому, Дистрибьютер обязуется приобретать у Компании напитки и осуществлять их оптовую продажу покупателям. 

В свою очередь ИП ФИО2 реализует продукцию ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» розничным продавцам.

Служебными записками сотрудника ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» ИП ФИО2 предлагалось предоставить своим контрагентам (по списку) скидку и списание дебиторской задолженности в определенном ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» размере в целях продвижения бренда «Кока-кола» с гарантией компенсации ИП ФИО2

ИП ФИО2 предоставил данный размер скидки своим контрагентам.

При этом размер скидки, которую ИП ФИО2 предоставил своим контрагентам, а, следовательно, и обещанной ему компенсации (платы), превышал 5% стоимости приобретенных им товаров у ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия».

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», размер платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

Обещанная компенсация носит характер платы за оказание услуги по продвижению товара в виде скидки и списания дебиторской задолженности.

Установив признаки заключения ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 антиконкурентного соглашения, запрещенного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, приказом УФАС России по Астраханской области № 03/1023 от 17.02.2021 в отношении ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 возбуждено дело № 030/01/11-201/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и создана комиссия по рассмотрению дела.

Антимонопольный орган установил, что реализация указанного соглашения может привести к ограничению конкуренции, поскольку ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 получают возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке путем получения преимущества в продвижении товаров под брендом «Кока Кола» перед другими продавцами безалкогольной продукции.

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В соответствии пунктом 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признаются хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ).

Астраханским УФАС России не установлено фактов вхождения вышеуказанных хозяйствующих субъектов в одну группу лиц.

Согласно части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

В целях полного, объективного, всестороннего рассмотрения дела в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков в рамках дела 030/01/11-201/2021 о нарушении антимонопольного законодательства Астраханским УФАС России проведен анализ состояния конкуренции на указанном рынке.

Анализ проводился в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок).

Целью настоящего анализа является определение доли ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков.

I. Определение временного интервала исследования товарного рынка. Временной интервал исследования определен периодом 2018 г. (период предполагаемого совершения нарушения антимонопольного законодательства).

II. Определение продуктовых границ товарного рынка.

Продуктовые границы рынка в исследовании определены как оптовый рынок безалкогольной продукции.

Анализируемый вид деятельности –  оптовая реализация безалкогольной продукции независимым покупателям хозяйствующими субъектами, осуществляющими их производство/импорт и /или иными хозяйствующими субъектами, в ходящими в одну группу лиц с производителем/импортером, а также  отдельными хозяйствующими субъектами – федеральными дистрибуторами и или иными хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с федеральными дистрибуторами.  

Безалкогольный напиток – это напиток с объемной долей этилового спирта не более 0,5%, а для напитков брожения и на спиртосодержащем сырье – не более 1,2% на основе питьевой или минеральной воды с общей минерализацией не более 1,0 г/дмЗ.

По внешнему виду безалкогольные напитки подразделяют: на жидкие напитки – прозрачные и замутненные, концентраты напитков в потребительской таре и сухие напитки.

В зависимости от используемого сырья, технологии производства и назначения напитки подразделяют на группы: сокосодержащие, на зерновом сырье, на пряно-ароматическом растительном сырье, на ароматизаторах (эссенциях и ароматных спиртах), напитки брожения, специального назначения, искусственно-минерализованные воды, сухие напитки (шипучие и нешипучие).

Жидкие напитки подразделяют по степени насыщения двуокисью углерода (газированные) на типы: сильногазированные, среднегазированные, слабогазированные, негазированные, а по способу обработки — на непастеризованные, пастеризованные, с применением консервантов, без применения консервантов, холодного розлива, горячего розлива.

Основные сегменты рынка безалкогольных напитков:

1. Рынок питьевой и минеральной воды с подсегментами:

- воды питьевые газированные и негазированные;

- воды минеральные (природные) газированные и негазированные;

- воды минерализованные газированные и негазированные;

2. Рынок соков, нектаров и сокосодержащих напитков делится не подсегменты:

- фруктово-ягодных соков, нектаров и сокосодержащих напитков;

- овощных соков.

3. Рынок фруктово-ягодных напитков с подсегментами:

- натуральных напитков газированных и негазированных;

- напитков с вкусо-ароматическими добавками газированных и негазированных.

4. Рынок квасов и квасных напитков на подсегменты не делится.

5. Рынок тонизирующих напитков с подсегментами:

- кофеинсодержащих напитков;

- напитков на основе тонизирующих растений без кофеина;

- энергетических напитков.

6. Рынок сухих полуфабрикатов для приготовления безалкогольных напитков на подсегменты не делится.

В официальной статистике Росстата производство безалкогольных напитков учитывается не по сегментам, а по подгруппам.

При этом взаимозаменяемость видов безалкогольной продукции не рассматривается, т.к. анализу подлежит только оптовый рынок, для которого взаимозаменяемость видов безалкогольной продукции не существенна, поскольку обычно закупается партия безалкогольной продукции, а ассортимент внутри партии определяется статистикой спроса.

III. Определение географических границ товарного рынка.

Географические границы оптового рынка безалкогольной продукции определены, в соответствии с пунктом 4.5 Порядка, как территория местоположения приобретателей продукции на указанном рынке. Анализ данного товарного рынка проводился в географических границах Российской Федерации. Данное решение основывается на следующих заключениях.

На рынке безалкогольных напитков отмечается наличие значительного количества мультинациональных брендов (Coca-cola, Пепси- кола, Бон Аква и т. п.), российских национальных брендов (Тархун, Байкал, Святой источник, Добрый, Фруктовый сад, Сады Придонья, Никола, Боржоми, Нарзан, Славянская и др.), осуществляющих свою деятельность на территории РФ, которые обеспечивают практически весь объем производства, поступающих на оптовый рынок. Сфера деятельности этих компаний распространяется на всю территорию Российской Федерации и за ее пределы (экспорт).

По данным участников рынка, регионы расположения оптовых приобретателей безалкогольной продукции распространены на всю территорию Российской Федерации.

Таким образом, географические границы оптового рынка безалкогольной продукции были определены как территория Российской Федерации (федеральный рынок).

IV. Сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке.

Для рынка безалкогольных напитков характерна сильная конкурентная среда. Розлив прохладительных напитков осуществляет несколько крупных транснациональных компаний, большое число производителей питьевой, минеральной и минерализованной воды, сотни пивобезалкогольных заводов. 

Всего на этом рынке функционирует около 3500 предприятий, из них 2000 производителей 1500 дистрибуторов.

Лидерами рынка являются:

- ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия»», ООО «ПЕПСИКО Холдинг», ООО «ПК АКВАЛАЙВ» (бренд «Черноголовка»), ЗАО «Авалайн» (Эльбрус), производящие тонизирующие и фруктовогодные напитки с вкусо-ароматическими, тонизирующими добавками и сахаром;

- производители минеральных и питьевых вод: ООО «ИДС БОРЖОМИ», ОАО «Нарзан», ОАО «Меркурий», ООО «Фонте АКВА»;

- пивоваренные заводы, производящие квас, квасные и другие безалкогольные напитки: ООО «Дека» (Великий Новгород - квас «Никола»), ОАО «Жигулевское пиво» (Самара), ОАО «Ставропольский пивоваренный завод», ОАО «Барнаульский пивоваренный завод» (Алтайский край).

Кроме того, в регионах действует большое число мелких предприятий, разливающих питьевую воду из местных водных источников. Россия - страна, богатая водными ресурсами: наземными и подземными, пригодными для использования на пищевые цели. Примерами местных торговых марок являются «Шишкин лес», «Новоиерусалимская, «Сенежская» (Московская область), «Васильевская» (Вологодская область), «Липецкая Росинка» (Липецкая область) «Серебряный Сокол» (г. Суздаль Владимирской обл.) «Святой источник» (Костромская обл.) и др.

В региональной структуре производства безалкогольных напитков доминируют следующие федеральные округа: Приволжский (20,3%), Центральный (15,8%), Сибирский (13%). На их долю приходится почти 50% общего производства безалкогольных напитков. Региональная структура соответствует размещению населения. Вместе с тем, по отдельным подгруппам безалкогольных напитков отмечаются различия с региональной структурой производства напитков в целом. 

Так производство соков и нектаров сконцентрировано в Санкт-Петербурге и Ленинградской области (29,7%), в Липецкой области (18, 9%) и Московской области (6, 1%); квас и квасные напитки – в Северо-западном, Центральном и Приволжском федеральных округах (80%).

На рынке безалкогольных напитков отмечается наличие значительного количества мультинациональных брендов (Соса-cola, Пепси-кола, Бон - Аква и т.д.), российских национальных брендов (Тархун, Байкал, Святой источник, Добрый, Фруктовый сад, Сады Придонья, Никола, Боржоми, Нарзан, Славянская и др.), а также собственных торговых марок предприятий розничной торговли («Каждый день», «Л» и др.).

Основными каналами продаж безалкогольных напитков выступают супермаркеты, дискаунтеры и минимагазины (примерно 30% от общего объема продаж в натуральном выражении). На долю традиционной торговли приходится около 22%. При этом 50% продаж соков и нектаров в магазинах современных форм приходится на продажи по акциям.

Особенностью рынка безалкогольных напитков является сезонный характер спроса на них. Так, почти 70% всего годового объема продаж кваса приходится на апрель - июль. Спрос на соки и нектары увеличивается в летний период на 20-25 процентов. Кроме того, как уже указывалось в группе безалкогольных напитков есть категория энергетических напитков, для которой характерен иррациональный спрос.

VI. Расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 6.2 Порядка в зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке приобретателями, которая может в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность приобретателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством приобретателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

Расчет объема товарного рынка определялся как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию.

VII. Уровень концентрации товарных рынков.

VIII. Определение барьеров входа на товарный рынок.

IX. Оценка состояния конкуренции на товарном рынке.

На основании коэффициента рыночной концентрации СRз, а также индекса рыночной концентрации Герфиндаля-Гиршмана за 2018 г. года антимонопольный орган сделал вывод, что рынок оптовой реализации безалкогольных напитков является низкоконцентрированным. Из этого следует, что по уровню развития конкуренции данный рынок относятся к рынкам с развитой конкурентной средой.

Согласно сведениям, представленным Астраханьстат (письмо от 16.07.2020 №ЕМ-33-06/1564-ДР), объем товарного рынка составляет 14 014 456 тыс. литров.

Антимонопольным органом были направлены запросы в организации, занимающие долю на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков о предоставлении сведений об объеме оптовой реализации на территории Российской Федерации и вывоза ее за пределы (отдельно) организацией и ее группой лиц напитков безалкогольных, минеральных вод и прочих питьевых вод в бутылках и в натуральном выражении (литры) за 2017, 2018, 2019 года отдельно.

Приобщенный УФАС России по Астраханской области к материалам дела том 2 Дела № 030/01/11-201/2021, содержит аналитический отчет, а также ответы организаций, осуществляющих оптовую реализацию безалкогольных напитков, составляющие коммерческую тайну участников рынка.

Письмом от 30.07.2020 № 479 ООО «Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия» на запрос антимонопольного органа представило также запрашиваемую информацию.

Учитывая, что представленные документы содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, Комиссия Астраханского УФАС России правомерно приняла их в качестве доказательств по делу №030/01/11-201/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с расчетом, произведенным Астраханским УФАС России, в 2018 году доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия»  на товарном рынке не превышает 20 %.

Алгоритм расчета доли Астраханским УФАС России в оспариваемом решении не приведен, поскольку информация об объеме реализации товаров, представляемая хозяйствующими субъектами в ходе проведения анализа рынка,  является коммерческой тайной.

Алгоритм расчета доли приведен в аналитическом отчете по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков на территории РФ.

В целях обеспечения режима охраны коммерческой тайны комиссии антимонопольного органа при подготовке соответствующих заключений об обстоятельствах дела и решений следует описывать соответствующие обстоятельства и доказательства в объеме, необходимом для принятия соответствующего процессуального решения, без включения информации, непосредственно составляющей коммерческую тайну.

В соответствии с Разъяснением Президиума ФАС России от 21.02.2018 N 13 "Об информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства, осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 21.02.2018 N 2) в случае, если обоснование выводов комиссии антимонопольного органа невозможно без включения информации, составляющей коммерческую тайну, такая информация подлежит включению в соответствующий акт, однако в целях соблюдения баланса публичных и частных интересов всех участников сложившихся отношений антимонопольный орган обязан выдать (предоставить для ознакомления, направить) лицам, участвующим в деле, не получившим соответствующего согласия обладателя таких сведений, копию соответствующего акта, исключив из него сведения, составляющие коммерческую тайну (например, не изменяя структуру документа, оформить соответствующую часть его текста в виде, не поддающемся прочтению, либо путем перенесения текста, содержащего сведения, составляющие коммерческую тайну, в приложение к документу, не подлежащее выдаче (предоставления для ознакомления, направления) лицам, участвующим в деле, не получившим соответствующего согласия обладателя таких сведений).

Указанные подходы относительно отражения информации, составляющей коммерческую тайну, применимы и к аналитическому отчету о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку согласно части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе  судебного разбирательства в материалы дела Управлением представлен том 2 дела №030/01/11-201/2021, содержащий  сведения, составляющие коммерческую тайну участников рынка. В указанном томе содержится аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков на территории РФ, в ходе анализа установлено, что в 2018 году доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия»  на товарном рынке не превышает 20 %.

При указанных обстоятельствах, судом отклоняется довод заявителя о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не мотивировано.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что антимонопольным органом неверно определена доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия»  на рынке  безалкогольных напитков России, поскольку доля хозяйствующих субъектов доля должна рассчитываться в том числе и на основании заявлений менеджмента. Заявителем жалобы самостоятельно произведен контррасчет, в соответствии с которым, доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» на рынке оптовой реализации безалкогольных напитков составляет 26,4 %.

Контррасчет произведен на основании подпункта в) пункта 6.2 Правил: объем рынка определяется как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке приобретателями, которая может в том числе определяться как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков) исходя из официальных заявлений менеджмента ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» в открытых источниках.

Также заявитель ссылается на служебную записку ведущего специалиста-эксперта отдела товарных рынков и естественных монополий Астраханского УФАС России ФИО4, согласно которой,  доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» на оптовом рынке безалкогольной продукции Российской Федерации составляет более 20 %.

Однако, из данной служебной записки (т.3 л.д. 116-117) следует, что указанные в ней выводы были сделаны по предварительным данным, то есть без учета всех собранных УФАС России по Астраханской области по делу доказательств. Указанная докладная записка является внутренним документом Управления.

Согласно сведениям,  представленным Астраханьстат (письмо от 16.07.2020 №ЕМ-33-06/1564-ДР), объем товарного рынка составляет 14 014 456 тыс. литров.

Обществом представлены документы  об объеме оптовой реализации продукции за 2018г. 

Объем оптовой реализации Общества, т.е. объем товарной массы, поставленной данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, составляет 2 262 506 677 литров, соответственно доля Общества на товарном рынке составляет менее 20%.

При этом, апелляционная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа, заявленной в отзыве на заявление, согласно которой официальные заявления ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия», размещенные в сети «Интернет» о его доле не противоречат данным об объеме оптовой реализации продукции за 2018 год, представленным в Астраханское УФАС России.

ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» вправе определять размер своей доли исходя из собственных методик, поэтому он может и не совпадать с долей, рассчитанной Управлением.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и доли хозяйствующего субъекта на рынке  является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Антимонопольный орган рассчитывал долю ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» на оптовом рынке безалкогольной продукции Российской Федерации на основании подпункта б) пункта 6.2 Правил, согласно которому, в зависимости от наличия информации объем рынка  определяется как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию

В соответствии с пунктом 6.3 Порядка, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия отклоняет доводы заявителя о недостоверности произведенного антимонопольным органом расчета, представленный ФИО2 контррасчёт основан на неверном толковании норм права. 

Частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцать процентов.

Из положений части 1.1 статьи 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 4 статьи 11 данного закона последствиям, не могут быть признаны допустимыми в случае если такими соглашениями для отдельных лиц создается возможность устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

По результатам рассмотрения дела Комиссия Астраханского УФАС России пришла к верному выводу, что действия ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 не могут привести к ограничению конкуренции, поскольку доля ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2 не превышает 20%.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решением комиссии Астраханского УФАС России от 25.05.2021 № 03/3881 правомерно прекращено рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства №030/01/11-201/2021, возбужденного в отношении ООО «Кока кола ЭйчБиСи Евразия» и ИП ФИО2, в связи с отсутствием в их действиях нарушения антимонопольного законодательства.

Доказательств  нарушения оспариваемым решением антимонопольного органа прав заявителя не представлено. 

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционный суд, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по делу вынесено законное и обоснованное решение, основания для изменения или отмены судебного акта, отсутствуют. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 марта 2022 года по делу№ А06-7437/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в порядке, установленном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, принявший решение, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

 

Председательствующий Е.В. Пузина

СудьиВ.В. Землянникова

Н.А. Колесова