№ 09АП-60054/2024

Дело № А40-6999/24

г. Москва

17 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2024 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 17 октября 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тетюка В.И., судей Гузеевой О.С., Семикиной О.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО  "СПЕЦСТРОЙ" и ООО НПФ "Фито" на дополнительное решение Арбитражного суда г.  Москвы от 25.07.2024 и решение от 12.07.2024 по делу № А40-6999/24  

по иску ООО "Спецстрой" к ООО НПФ "Фито" 

о взыскании задолженности по договору № 2924 от 04.10.2021 в размере 22 888 625  руб. 82 коп., неустойки по состоянию на 06.06.2024 в размере 8 647 983 руб. 27 коп., с  последующим начислением по день фактического исполнения обязательства, по  встречному иску о взыскании неустойки в размере 22 882 995 руб. 82 коп.  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 15.01.2024 от ответчика: ФИО2 по доверенности от 24.01.2023 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецстрой" (далее – истец), с учетом принятых судом уточнений исковых  требований, в предусмотренном положениями статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  порядке, обратилось в суд с иском к ООО НПФ "Фито" (далее – ответчик) о взыскании  задолженности в размере 22 888 625 руб. 82 коп., неустойки в размере 8 647 983 руб. 27  коп., с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства.  

К производству, для совместного рассмотрения с первоначальным иском судом  принят встречный иск ответчика к истцу о взыскании, с учетом принятых судом  уточнений исковых требований, в предусмотренном положениями статьи 49 АПК РФ  порядке, неустойки в размере 22 882 995 руб. 82 коп.  

Определением от 13.05.2024 в связи с отказом ответчика от встречного иска, в  соответствующей части производство по настоящему делу прекращено.  

Таким образом, рассмотрению подлежит первоначальный иск. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2024 с ООО НПФ "Фито"  (ИНН 

<

***>) в пользу ООО "Спецстрой" (ИНН 

<

***>) взыскано - задолженность в размере 22 888 625 руб. 82 коп., а также расходы по оплате  госпошлины в размере 81 589 руб.  

В остальной части иска - отказать. 

Дополнительным решением Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2024 с  ООО НПФ "Фито" (ИНН 

<

***>) в пользу ООО "Спецстрой" (ИНН 

<

***>)  взыскано - неустойка в размере 7 446 760 руб. 11 коп., с последующим начислением, с  07.06.2024 по день фактического исполнения обязательства по погашению  задолженности в размере 15 441 865 руб. 71 коп., исходя из ставки 0,1% от  несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, а также расходы по  оплате госпошлины в размере 45 555 руб.  

В остальной части иска - отказано. 

Не согласившись с вышеуказанными решением и дополнительным решением,  ООО "СПЕЦСТРОЙ" и ООО НПФ "Фито" обратились с апелляционными жалобами, в  которых считают их незаконными и необоснованными, просят отменить решение и  дополнительное решение суда и принять новый судебный акт.  

В своей жалобе на решение заявитель ООО НПФ "Фито" указывает, что  ответчик погасил сумму гарантийного удержания путем проведения зачета встречных  однородных требований, сумма неустойки, не зачтенная в счет суммы неотработанного  аванса, была предметом встречного искового заявления.  

В своей жалобе на дополнительное решение заявитель ООО "СПЕЦСТРОЙ"  указывает, что начисление неустойки на сумму гарантийного удержания произведено  правомерно, поскольку гарантийное удержание является частью оплаты за  выполненные работы.  

В своей жалобе на дополнительное решение заявитель ООО НПФ "Фито"  указывает, что начисление неустойки произведено неправомерно, поскольку  задолженность погашена путем зачета встречных однородных требований.  

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон доводы своих  жалоб поддержали в полном объеме.  

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей  сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная  коллегия не находит оснований для их удовлетворения.  

Как следует из материалов дела, 04.10.2021 между истцом (подрядчиком) и  ответчиком (генподрядчиком) заключен договор № 2924 на выполнение комплекса  работ по устройству монолитных железобетонных конструкций на объекте  строительства: "Лесопильное производство мощностью 200 тыс.м3/год в городе  Верхняя Тура Свердловской области, ул. Лесная".  

По условиям пункта 1.6 договора, виды отдельных работ, их объем и стоимость  стороны договорились согласовывать в приложениях (дополнительных соглашениях) к  договору.  

Сторонами заключены следующие дополнительные соглашения:  

1. № 2 от 25.10.2021, на выполнение работ по устройству фундаментов, раздел  проекта: 42/1-10/18-ЛП-01-ЮЖ3_взм.3 Склад готовой продукции на объекте  строительства, ценой 50 351 089,46 руб. (пункт 3), в сроки с 01.11.2021 по 31.12.2021  (пункты 7.1, 7.2);  

2. № 3 от 08.11.2021, на выполнение работ по устройству фундаментов, разделы  проекта: 42/1-10/18-ЛП-01-КЖ1 - Цех лесопильного производства на  объекте строительства, ценой 81 567 497,34 руб. (пункт 3), в сроки с 08.11.2021 по  03.04.2022 (пункты 7.1, 7.2);  

3. № 4 от 03.11.2021, на выполнение работ по по устройству фундаментов,  разделы проекта: 42/1-10/18-ЛП-01-КЖ2_изм.2 АБК на объекте строительства, ценой  9 818 586,11 руб. (пункт 3), в сроки с 01.12.2021 по 31.01.2022 (пункты 7.1, 7.2);  

4. № 6 от 12.01.2022, на выполнение работ по исправлению фундаментов КЖ,  разделы проекта: 42/1-10/18-ЛГІ-01-КЖІ (техническое решение) - Цех лесопильного  производства на объекте строительства, ценой 2 325 703,46 руб. (пункт 3), в сроки с  14.01.2022 по 24.02.2022 (пункты 7.1, 7.2);  

5. № 7 от 25.02.2022, на выполнение дополнительных работ, разделы проекта:  2/1-10/18-J-01-КЖ4_изм.4,42/1-10/18-J1-01-КЖ3_изм.7,42/1-10/18-ЛП-01- 

КЖ1изм.3,42/1-10/18 ЛП-01-КЖ2_изм.5,42/1-10/18-ЛП-01-КЖ4_изм.8,21302.2200-03- ДС на объекте строительства, ценой 13 387 513,92 руб. (пункт 3), в сроки с 25.02.2022  по 15.04.2022 (пункты 7.1, 7.2);  

6. № 8 от 01.04.2022, на выполнение работ по монтажу металлоконструкций,  разделы проекта: 42/1-10/18-ЛП-01-КЖ4_изм5 л.39, 40 и работ, связанных с  реализацией технического решения по исправлению фундаментов в осях: К/1-7/1 и К/13/1 по разделу проекта 42/1-10/18-Л-01-КЖ2 на объекте строительства, ценой  313 808,40 руб. (пункт 3), в сроки с 01.04.2022 по 10.04.2022 (пункт 5);  

7. № 9 от 05.05.2022, на выполнение работ по устройству железобетонных  конструкций, разделы проекта: 42/1-10/18-J1П-01-КЖ4_изм8, ФИТО-2740-АС6.ТР2 на  объекте строительства, ценой 308 934,74 руб. (пункт 3), в сроки с 05.05.2022 по  02.06.2022 (пункт 5, график производства работ – приложение № 3);  

8. № 10 от 13.06.2022, на выполнение работ по устройству железобетонных  конструкций по разделам проекта: 42/1-10/18-Л-01-ВКЗ изм.1, 42/1-10/18- ЛП-01-ВК2,  42/1-10/18-J-01-АР2; КМ2, КУЖ1 изм.5, КЖ1.2, исправление фундаментов по разделу  проекта 42/1-10/18-J1-01-КЖ2_изм2, на объекте строительства, ценой 2 400 091,16 руб.  (пункт 3), в сроки с 13.06.2022 по 04.11.2022 (пункт 5);  

9. № 12 от 17.03.2023, в редакции соглашения об изменениях от 01.05.2023, на  выполнение работ по устройству фундаментов разделы проекта: 42/1-10/18-ЛІ-01-  КЖ1.4 (30.03.2023) Цех лесопильного производства. Линия удаления отходов на  объекте строительства, ценой 22 878 527,60 руб. (пункт 3), в сроки с 17.03.2023 по  30.04.2023 (пункты 7.1, 7.2);  

10. № 13 от 20.03.2023, на выполнение работ "Устройство покрытия полов  самовыравнивающимся наливным полнмерцементным покрытием Monopol Hard 50  толщиной 10 мм", проект 42/1-10/18-ЛП-01-КЖ1.2, КЖ13 - Цех лесопильного  производства, на объекте строительства, ценой 18 046 560 руб. (пункт 3), в сроки с  01.05.2023 по 30.06.2023 (пункты 7.1, 7.2);  

11. № 14 от 03.05.2023, на выполнение работ по обетонировке колон, отделке  полов сушильных камер, проект - 42_1-10_18-ЛП-01тКЖ4_изм.10 (07.03.2023) -  Вспомогательные здания и сооружения. Полы. Сушильные камеры., на объекте  строительства, ценой 2 677 334,20 руб. (пункт 3), в сроки с 10.05.2023 по 30.06.2023  (пункты 7.1, 7.2).  

Следует отметить, что цена работ по каждому из дополнительных соглашений  является ориентировочной.  

В соответствии с положениями статей 307, 702, 708, 711, 720 и 753 ГК РФ  определено обязательственное правоотношение по договору подряда, состоящее из  двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора:  обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в  согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором  цену в порядке, предусмотренном сделкой, согласно статье 328 ГК РФ.  

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ  от исполнения обязательства не допускается и только надлежащее исполнение  прекращает обязательство (абзац первый статьи 309, пункт 1 статей 310, 408 ГК РФ).  

Согласно пункту 2 статьи 720, абзацу второму пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача-приемка работ удостоверяется актом, который может быть подписан подрядчиком и в  одностороннем порядке, если заказчик необоснованно отказался от его подписания или  уклонился от принятия работ.  

Таким образом, по договору строительного подряда обязанность заказчика  оплатить выполненные для него работы поставлена в зависимость от двух  обстоятельств: выполнения работ подрядчиком и сдачи их заказчику в установленном  законом порядке.  

Само по себе выполнение подрядчиком предусмотренных им работ не создает  обязанности заказчика оплатить эти работы до тех пор, пока они ему надлежащим  образом не сданы.  

Оформляемый по результатам исполнения договоров подряда акт сдачи-приемки подтверждает два обстоятельства: факт выполнения подрядных работ и факт  их сдачи подрядчиком заказчику.  

Факт выполнения истцом работ обоснован двусторонне подписанными актами  (формы № КС-2) и справками (формы № КС-3).  

Дополнительно, истцом представлены акты сдачи-приемки по форме  приложения № 2 к договору, передача которых ответчику обоснована направлением по  электронной почте, по адресу: "st@fito-system.ru".  

Соответствующий адрес содержится в реквизитах ответчика в договоре и  дополнительных соглашениях к нему.  

Получение актов сдачи-приемки по форме приложения № 2 ответчиком не  оспорено, о фальсификации подписанных актов (формы № КС-2) и справок (формы №  КС-3) не заявлено.  

Ответчиком в качестве возражений указано на выполнение истцом работ не в  полном объеме, исходя из несоответствия условия о цене работ, согласованного  дополнительными соглашениями к договору и стоимости результата фактически  выполненных работ.  

Данное обстоятельство послужило инициированию процедуры расторжения  договора в одностороннем порядке, о чем истцу сообщено уведомлением исх. № б/н от  07.03.2024, как по электронной почте, по согласованному условиями договора и  дополнительных соглашений адресу: "spstroyekb@yandex.ru" (09.03.2024) и почтовой  службой АО "Почта России" (РПО № 80545893551407, получено истцом 19.03.2024).  

Ссылаясь на разъяснения, приведенные в абзаце втором пункта 19  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 "О  некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской  Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление № 6), ответчик указал  на зачет заявленных истцом сумм в счет встречного требования о взыскании неустойки  в размере 20 191 712,04 руб. (исходя из расчета, приведенного в письменных  объяснениях от 06.05.2024).  

Исходя из разъяснений, приведенных в пунктах 8 и 14 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51  "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" и в  соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки  результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность  его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут  быть устранены подрядчиком или заказчиком.  

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают  возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели  

или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования,  основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.  

Нормой пункта 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрена возможность освобождения  заказчика от оплаты за выполненные работы ненадлежащего качества только в случае  наличия существенных и неустранимых недостатков.  

Кроме того, согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12888/11 от  27.03.2012 по делу № А5630275/2010, сам факт наличия некоторых недостатков в  выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от  подписания актов и оплаты работ.  

Соответствующих мотивов для отказа ответчиком от приемки и оплаты  результата работ судом не установлено.  

Кроме того, не установлено обстоятельств своевременного отказа ответчика от  договора и дополнительных соглашений к нему, заключенных с истцом. При этом,  оплата результата работ не поставлена в зависимость от действия последних.  

Доказательств того, что выполненные истцом работы исключают возможность  использования их для указанной в договоре цели, ответчиком в материалы дела не  представлено.  

Таким образом, требование истца о взыскании задолженности является  правомерным.  

ООО "Спецстрой" (далее – истец), с учетом принятых судом уточнений исковых  требований, в предусмотренном положениями статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) порядке,  обратилось в суд с иском к ООО НПФ "Фито" (далее – ответчик) о взыскании  задолженности в размере 22 888 625 руб. 82 коп., неустойки в размере 8 647 983 руб. 27  коп., с последующим начислением по день фактического исполнения обязательства.  

К производству, для совместного рассмотрения с первоначальным иском судом  принят встречный иск ответчика к истцу о взыскании, с учетом принятых судом  уточнений исковых требований, в предусмотренном положениями статьи 49 АПК РФ  порядке, неустойки в размере 22 882 995 руб. 82 коп.  

Определением от 13.05.2024 в связи с отказом ответчика от встречного иска, в  соответствующей части производство по настоящему делу прекращено.  

Решением от 12.07.2024 требования истца по иску удовлетворены в части  взыскания задолженности.  

В то же время, при принятии упомянутого решения, судом первой инстанции не  рассмотрено требование истца о взыскании неустойки по состоянию на 06.06.2024 в  размере 8 647 983 руб. 27 коп., с последующим начислением по день фактического  исполнения обязательства.  

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,  обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из  представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 АПК РФ).  

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств.  

Пунктом 1 статей 314, 329, 330 ГК РФ определено, что кредитор вправе  требовать уплаты предусмотренной соглашением сторон неустойки в случае  неисполнения обязательства в срок, определенный в обязательстве.  

Согласно пункту 11.4 договора, в случае нарушения генподрядчиком сроков  оплаты согласно условиям договора, подрядчик вправе потребовать от генподрядчика  

уплаты пени в размере 0,1% от суммы неоплаченных работ (с учетом НДС) за каждый  календарный день просрочки. На аванс пени, указанные в данном пункте, не  распространяются.  

В пояснениях истца от 18.07.2024 приведен довод о том, что в состав неустойки  включены расчеты за просрочку оплаты как задолженности, так и гарантийного  удержания, в том числе, 7 446 760 руб. 11 коп. и 1 355 212 руб. 27 коп.  

Согласно положений статей 702, 711, 720 ГК РФ, если по условиям договора  подряда его стороны не договорились об ином, заказчик обязан оплатить подрядчику  обусловленную договором цену после окончательной сдачи результатов работ при  условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с  согласия подрядчика досрочно.  

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной  сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).  

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым  актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для  результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего  гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.  

Согласно пункту 5 статьи 724 ГК РФ гарантийный срок начинает течь с  момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть  принят заказчиком. В этом случае при выполнении всех работ по договору  гарантийный срок начинает течь с даты подписания последней КС-2.  

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в  заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме  случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным  правовым актом.  

Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, принцип  свободы договора (статья 421 ГК РФ) подразумевает, что стороны вправе определить  порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности отступить от  общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их  результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается  до истечения гарантийного срока ("гарантийное удержание"). Подобное удержание  применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных  ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества  строительных работ.  

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет  обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не  противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации № 4030/13 от 23.07.2013 по делу № А40131858/11-56-1157, определение Верховного Суда Российской Федерации № 304-ЭС17- 1977 от 30.06.2017 по делу № А45-3928/2016).  

Согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ исчисление срока исполнения  обязательства допускается в том числе с момента исполнения обязанностей другой  стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или  договором.  

Согласно пункту 1 статьи 408 ГК РФ обязательство прекращается в результате  надлежащего исполнения.  

Пунктом 1 статьи 328 ГК РФ установлено, что встречным признается  исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой  стороной своих обязательств.  

Несмотря на то, что в рассматриваемом случае формирование гарантийного  фонда было произведено не путем внесения (перечисления) денежных средств истцом,  а путем уменьшения на определенный договором размер процентов суммы,  

подлежащей оплате за выполненные истцом работы, правовая природа переходящих в  фонд гарантийного удержания денежных средств и задолженности по оплате  выполненных субподрядчиком работ различна.  

Исходя из изложенного, спорные отношения сторон нельзя признать  связанными с нарушением ответчиком срока оплаты работ, что исключает применение  ответственности, предусмотренной пунктом 11.4 договора.  

Таким образом, неустойка в размере 1 355 212 руб. 27 коп. в части расчета на  сумму гарантийного удержания не подлежит удовлетворению.  

Упомянутый в последнем абзаце страницы 3 решения от 12.07.2024 довод о  зачете заявленных истцом сумм в счет встречного требования о взыскании неустойки в  размере 20 191 712 руб. 04 коп. (абзац второй пункта 19 Постановления № 6) отклонен  судом первой инстанции, поскольку ответчик совершил распорядительные действия в  виде отказа от иска, последний принят судом, что свидетельствует об отсутствии у  стороны права ссылаться на те же основания в своих возражениях (часть 3 статьи 151  АПК РФ).  

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 65 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами  некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об  ответственности за нарушение обязательств", истец вправе требовать присуждения  неустойки по день фактического исполнения обязательства.  

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения  указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую  взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического  исполнения обязательства.  

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения,  осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом- исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями,  в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями,  должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1  статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве).  

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в  частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета  неустойки.  

В судебном заседании по рассмотрению вопроса о принятии дополнительного  решения ответчиком в материалы дела не представлено доказательств добровольного  удовлетворения требований, свидетельствующих таким образом об изменении  конечного периода исчисления соответствующей просрочки.  

В состав взысканной решением от 12.07.2024 задолженности включены как  стоимость результата работ в размере 15 441 865 руб. 71 коп., так и гарантийное  удержание в размере 7 446 760 руб. 11 коп., учитывая приведенную выше  аргументацию, свидетельствующую о недопустимости начисления неустойки на сумму  гарантийного удержания, неустойка по день фактического исполнения подлежит  начислению в части суммы 15 441 865 руб. 71 коп.  

Удовлетворяя требования истца в указанной части судом первой инстанции  также учтено, что ответчиком было заявлено ходатайство о применении положений  статьи 333 ГК РФ.  

Рассмотрев соответствующее ходатайство, судом первой инстанции не  установлено оснований для его удовлетворения исходя при этом из позиций  Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Определениях № 1723- О от 17.07.2014, № 579-О от 24.03.2015 и № 1376-О от 23.06.2016, учитывая  разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пунктах 71, 73,  77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7  "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  

Федерации об ответственности за нарушение обязательств", исходит из того, что  неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной  ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей  12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств,  позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить  нарушение, при этом, бремя доказывания несоразмерности неустойки и  необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика, при этом, снижение  неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника,  которое может быть сделано в любой форме.  

В то же время, ответчик лишь ограничился заявлением о необходимости  применения положений данной нормы права, однако, соответствующих доказательств,  подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств,  как и не представил доказательств исключительности случая, при котором имеются  обстоятельства, препятствующие оплате неустойки и позволяющие уменьшить ее  размер, что следует из позиции, изложенной в определении Верховного Суда  Российской Федерации № 80-КГ16-5 от 14.06.2016.  

Кроме того, снижение суммы неустойки в рассматриваемом деле было бы  произвольным, вступило бы в противоречие с принципами свободы договора и  недопустимости вмешательства в частные дела.  

Следует также отметить, что установленный договором подряда размер  неустойки (0,1%) не чрезмерен, является разумным и обычно применимым в деловом  обороте.  

Доводы апелляционных жалоб ответчика отклоняются апелляционной  коллегией.  

Ответчик настаивает на том, что его задолженность перед Истцом по договору  подряда от 04 октября 2021 года № 2924 была в полном объеме погашена на основании  его одностороннего заявления о зачете (письмо от 07 марта 2024 года).  

По мнению ООО НПФ «ФИТО», в связи с отсутствием долга нет оснований и  для начисления штрафных санкций за просрочку его уплаты.  

Из материалов дела усматривается, что требования о взыскании неустойки,  которые заявлены в настоящем деле, можно разделить на 2 части:  

- неустойка за просрочку оплаты работ в ходе реализации контракта (неустойка  за просрочку оплаты по актам КС-3);  

- неустойка за просрочку возврата гарантийного удержания. 

При этом неустойка за просрочку оплаты по актам КС-3 начислена в том числе  за нарушение сроков совершения платежей, которые в дальнейшем были сделаны  Ответчиком, но позднее установленного для оплаты 30 дневного срока (абзац 3 пункта  6.1 договора). То есть возможность начисления неустойки за просрочку совершения  данных платежей никоим образом не зависит от взыскания с Ответчика основного  долга.  

Расчет неустойки за нарушение сроков оплаты, о которой указано выше,  содержится в Приложении к Заявлению об увеличении требований, представленному в  судебное заседание к 11 апреля 2024 года; общая сумма неустойки по данному расчету  составляет 2 050 336 руб. 83 коп.  

Данная сумма подлежит взысканию с Ответчика независимо от доводов его  жалобы.  

В качестве активного требования Ответчик при проведении зачета указал на  требование об уплате Истцом неустойки за нарушение сроков выполнения работ и о  возврате аванса, уплаченного по Дополнительному соглашению от 20 марта 2023 года   № 13.  

Позиция ООО «СПЕЦСТРОЙ» по данному доводу состоит в том, что основания  для начисления неустойки и для возврата аванса отсутствовали, в связи с чем ООО  

НПФ «ФИТО» заявляет о зачете несуществующего обязательства, следовательно, зачет  нельзя признать состоявшимся.  

Между тем, следует отметить, что между Истцом и Ответчиком имеется  несколько споров, в каждом из которых ООО НПФ «ФИТО» занимало аналогичную  позицию: задолженность за выполненные работ не подлежит взысканию, поскольку  погашена на основании одностороннего заявления Ответчика о зачете.  

В качестве активного требования ООО НПФ «ФИТО» во всех спорах ссылалось  на требование об уплате неустойки, которую Ответчик начислил Истцу в связи с  ненадлежащим исполнением его обязательств по выполнению работ.  

Во всех случаях суды отклонили данную позицию, признав зачет  несостоявшимся (как основанный на несуществующем обязательстве), и взыскали с  ООО НПФ «ФИТО» в пользу ООО «СПЕЦСТРОЙ» долг за выполненные работы,  судебные акты вступили в законную силу.  

Относительно расчета неустойки, представленного ООО НПФ «ФИТО»,  апелляционный суд отмечает следующее.  

Изначально Ответчик производил расчет неустойки, которая, по его мнению,  подлежит начислению Истцу за нарушение сроков выполнения работ, исходя из того,  что ООО «СПЕЦСТРОЙ» не в полном объеме выполнило работы по договору. При  этом Ответчик ссылался на разницу между ценой работ, указанной в дополнительных  соглашениях, и стоимостью работ по актам об их приемке. Сумма неустойки  составляла 58 663 543 рубля 69 копеек.  

После предоставления Истцом пояснений и доказательств того, что в  дополнительных соглашениях стороны устанавливали ориентировочную цену, которая  затем корректировалась путем внесения изменения в рабочую документацию, в связи с  чем все предусмотренные договором (с учетом изменений) и необходимые работы  были выполнены полностью, Ответчик отказался от части требований. Сумма  неустойки на этом этапе составила уже 43 702 575 рублей 83 копейки.  

После того, как Истец обратил внимание суда на тот факт, что в отношении ряда  работ, предусмотренных договором, стороны не согласовали сроки их начала и  окончания, Ответчик вновь изменил свою позицию, указав, что неустойка за просрочку  выполнения работ составляет 20 191 712 рублей 04 копейки (в связи с чем был заявлен  отказ от встречного иска).  

Однако, представленный Ответчиком расчет неустойки в последней редакции  также не является верным.  

В письменных пояснениях, поступивших в суд от ООО НПФ «ФИТО» к  судебному заседанию 07 мая 2024 года указано:  

«Далее при расчете неустойки ООО НПФ «ФИТО» работы, сроки по которым  определяются отдельным соглашением, учитывают в расчете как «новая  задолженность» с даты, когда срок выполнения таких работ наступил.  

При этом датой начала таких работ является момент их фактического начала  ООО «Спецстрой», который определяется актом освидетельствования скрытых работ  или подписанным актом о приемке выполненных работ (КС-2)».  

Указанный подход к расчету неустойки не основан на заключенном сторонами  договоре.  

Основание для начисления неустойки за просрочку выполнения работ по  договору - это п. 11.2 Договора подряда от 04 октября 2021 года № 2924, который  сформулирован следующим образом:  

«В случае нарушения Подрядчиком срока выполнения работ, согласованного  Сторонами в п.5.1 Договора, Генподрядчик вправе требовать от Подрядчика уплаты  пени в размере 0,1% (Ноль целых одна десятая процента) от суммы невыполненных в  срок работ (с учетом НДС) за каждый календарный день просрочки».  

П. 5.1 Договора подряда от 04 октября 2021 года № 2924 сформулирован  следующим образом:  

«Срок выполнения Работ определен в Приложениях к настоящему договору  (Дополнительных соглашениях)».  

Таким образом, договор позволяет начислять неустойку за просрочку  выполнения лишь тех работ, в отношении которых в дополнительных соглашения  установлен срок их выполнения.  

Между тем, в отношении части работ не установлены ни сроки их начала, ни  сроки их окончания (это связано с особенностями технологического процесса - работы  должны были начаться после соответствующей подготовки, которую обеспечивал  Ответчик).  

В отношении этих работ «отдельные соглашения», о которых говорит Ответчик,  не были заключены, соответственно, сроки выполнения этих работ не были  согласованы.  

Более того, Ответчик указывает, каким образом он определяет момент начала  выполнения этих работ - «актом освидетельствования скрытых работ или подписанным  актом о приемке выполненных работ (КС-2)», но не указывает на то, как определить  дату, в которую эти работы должны были быть завершены.  

Очевидно, что в отсутствии соглашения такую дату определить невозможно, она  не согласована.  

В этой связи представленный ООО НПФ «ФИТО» расчет неустойки на сумму 20  191 712 рублей 04 копейки является неправильным, он не может быть принят.  

Относительно выполнения работ по Дополнительному соглашению от 20 марта  2023 года № 13 к договору подряда от 04 октября 2021 года № 2924.  

Позиция ООО НПФ «ФИТО» состоит в том, что никакие работы по данному  дополнительному соглашению не выполнялись, в связи с чем аванс в размере 4 523 280  рублей подлежит возврату в полном объеме, а, кроме того, с ООО «СПЕЦСТРОЙ»  подлежит взысканию неустойка в размере 4 457 500 рублей 32 копейки.  

В свою очередь, ООО «СПЕЦСТРОЙ» утверждает, что по состоянию на 29  ноября 2023 года по данному Дополнительному соглашению были выполнены работы  по фрезерованию бетонной поверхности и подготовке к нанесению полимерных  материалов на сумму 3 236 265 рублей 50 копеек.  

После этого Подрядчик уведомил Генподрядчика о приостановке работ в связи с  неравномерной просадкой плит (плиты монолитные Пм1-Пм15) по проектам 42_110_18-ЛП-01-КЖ1.2, 42_1-10_18-ЛП-01-КЖ1.3 и отсутствием технических решений по  отделке полов, учитывая неравномерную осадку (письмо от 30 ноября 2023 года   № 30/11-01, направлено по электронной почте).  

Кроме того, основанием для приостановки работ стало неисполнение  Ответчиком обязательств по уплате аванса по данному дополнительному соглашению в  согласованной сумме (было выплачено менее 50% от согласованной суммы аванса).  

27 марта 2024 года в адрес Ответчика были направлены акты о приемке работ на  указанную сумму и претензия с требованием об их подписании.  

Утверждение ООО НПФ «ФИТО» о том, что никакие работы по  Дополнительному соглашению от 20 марта 2023 года № 13 к договору подряда от 04  октября 2021 года № 2924 не выполнялись, не соответствует действительности.  

О проведении спорных работ есть записи в Общем журнале работ. 

В Общем журнале работ по строительству объекта «Лесопильное производство  мощностью 200 тыс. м3 /год в городе Верхняя Тура Свердловской области, ул. Лесная»  имеются следующие записи:  

стр. 44 - «КЖ 1.3 Фрезерование силовых плит пола под уст-во полимерного  покрытия в/о 30-35/Б-Щ»;  

стр. 45 (запись от 17.06.23 № 818) - «КЖ 1.3 Фрезерование силовых плит пола  под уст-во полимерного покрытия в/о 30-35/Б-Щ»;  

- стр. 46 (запись от 18.06.23 № 819) - «КЖ 1.3 Фрезерование силовых плит пола  под уст- во полимерного покрытия в/о 30-35/Б-Щ»;  

- стр. 51 - «КЖ 1.2 Фрезерование силовых плит пола под уст-во полимерных  покрытий»;  

стр. 51 - «КЖ 1.3 Фрезерование силовых плит пола под уст-во полимерного  покрытия в/о 30-35/Б-Щ»;  

стр. 52 (запись от 23.06.23 № 824) - «КЖ 1.2 Фрезерование силовых плит пола  под уст-во полимерных покрытий в/о 30-35/Б-Щ»;  

стр. 53 (запись от 23.06.23 № 825) - «КЖ 1.2 Фрезеровка силовых плит пола под  уст-во полимерных покрытий в/о 30-35/Б-Щ»;  

стр. 53 (запись от 23.06.23 № 825) - «КЖ 1.3 Фрезеровка силовых плит пола под  уст-во полимерных покрытий в/о 30-35/Б-Щ»;  

стр. 54 (запись от 27.06.23 № 828) - «КЖ 1.3 Фрезеровка силовых плит пола под  уст-во полимерных покрытий в/о 30-35/Б-Щ».  

Данные работы относятся к предмету Дополнительного соглашения от 20 марта  2023 года № 13 к договору подряда от 04 октября 2021 года № 2924, что подтверждается  следующим:  

В соответствии с Дополнительным соглашением от 20 марта 2023 года № 13  Генподрядчик поручил, а Подрядчик принял на себя выполнение работ «Устройство  покрытия полов самовыравнивающимся наливным полимерцементным покрытием  Monopol Hard 50 толщиной 10 мм», проект 42/1-10/18-ЛП-01-КЖ1.2, КЖ1.3 - Цех  лесопильного производства на Объекте «Лесопильное производство мощностью 200  тыс. м3 /год в городе Верхняя Тура Свердловской области, ул. Лесная».  

Индексы КЖ 1.2 и КЖ 1.3 обозначают те части проекта, выполнение которых  поручено ООО «СПЕЦСТРОЙ», эти же индексы указаны в Общем журнале работ  применительно к записям, на которые ссылается истец.  

Фрезерование основание перед нанесением полимерного покрытия Monopol  Hard 50 является обязательной операцией, как указано в Технологической карте (раздел  «Подготовка поверхности»).  

В направленном в адрес ООО НПФ «ФИТО» письме от 30 ноября 2023 года   № 30/11- 01 о приостановке работ указано: «выполнены работы по фрезерованию  бетонной поверхности».  

В направленном в адрес ООО НПФ «ФИТО» Акте о приемке выполненных  работ от 25 марта 2024 года № 1 также указано, что выполнены работы по фрезеровке  основания, которые входят в комплекс работ по подготовке основания.  

Таким образом, работы по фрезерованию силовых плит под устройство  полимерных покрытий - это часть работ по устройству полимерного покрытия (пункт 1  Ведомости договорной цены - Приложение № 1 к Дополнительному соглашению от 20  марта 2023 года № 13).  

Работы выполнялись силами привлеченного лица. 

Для выполнения работ по Дополнительному соглашению от 20 марта 2023 года   № 13 ООО «СПЕЦСТРОЙ» привлекло субподрядчика - ООО «Флор Глосс», с которым  был заключен договор от 01 июня 2023 года № 01/06.  

Согласно п. 1.1 указанного договора ООО «Флор Глосс» (Подрядчик) обязалось  выполнить работы по подготовке основания и устройства полимерного покрытия (из  материалов Заказчика) ориентировочной площадью 6 720 кв.м. В нежилом помещении  на объекте «Лесопильное производство мощностью 200 тыс. м3 /год в городе Верхняя  Тура Свердловской области, ул. Лесная».  

Период выполнения работ (пп. 3.1, 3.2 договора от 01 июня 2023 года № 01/06) -  с 01 июня 2023 года в течение 60 дней (совпадает с записями в Общем журнале работ  по строительству объекта «Лесопильное производство мощностью 200 тыс. м3 /год в  городе Верхняя Тура Свердловской области, ул. Лесная», о которых сказано выше).  

ООО «СПЕЦСТРОЙ» направляло в адрес начальника службы безопасности  ООО НПФ «ФИТО» ФИО3 письмо с перечнем сотрудников, которые должны  будут выполнять работы на территории объекта «Лесопильное производство  

мощностью 200 тыс. м3 /год в городе Верхняя Тура Свердловской области, ул. Лесная»;  часть из указанных в этом письме лиц являются работниками ООО «Флор Глосс», что  подтверждается штатным расписанием.  

По договору от 01 июня 2023 года № 01/06 ООО «СПЕЦСТРОЙ» производило в  адрес ООО «Флор Глосс» платежи:  

п/п от 26.06.23 № 1021 на сумму 200 000 рублей; п/п от 01.11.23 № 1623 на сумму 500 000 рублей; п/п от 21.11.23 № 1700 на сумму 300 000 рублей; п/п от 01.03.24 № 99 на сумму 200 000 рублей. 

Факт выполнения ООО «Флор Глосс» работ по фрезеровке силовых плит пола  под устройство полимерных покрытий (по подготовке основания и устройству  полимерного покрытия) на сумму 2 738 378 рублей 50 копеек на объекте «Лесопильное  производство мощностью 200 тыс. м3 /год в городе Верхняя Тура Свердловской  области, ул. Лесная» подтверждается Актом о приемке выполненных работ КС-2 от 31  августа 2023 года № 14 и Справкой о стоимости выполненных работ КС-3 от 31 августа  2023 года № 14.  

Разница в стоимости работ, выполненных ООО «Флор Глосс» (2 738 378 рублей  50 копеек), и работ, предъявленных Истцом Ответчику (3 236 265 рублей 50 копеек)  объясняется различными расценками: ООО «СПЕЦСТРОЙ» заказывало работы по  более низкой цене, затем предъявляло их к оплате по более высокой и извлекало  прибыль, что является нормальной хозяйственной практикой.  

Аванс не был уплачен в полном объеме. 

В соответствии с п.4 Дополнительного соглашения от 20 марта 2023 года № 13  Генподрядчик принял на себя обязательство по уплате аванса в размере 9 023 280  рублей.  

Как указывает сам Генподрядчик, уплата аванса была произведена им лишь в  сумме 4 457 500 рублей 32 копейки, то есть менее 50% от согласованной сторонами.  

Фактически выплата аванса была произведена в следующие сроки: 

3 000 000 рублей - платежным поручением от 06.06.23 № 6079;  1 000 000 рублей - платежным поручением от 03.10.23 № 10978;  

523 280 рублей - платежным поручением от 02.11.23 № 12223.  

«В случае неуплаты заказчиком аванса подрядчик вправе не приступать к  выполнению работ до момента уплаты аванса, а в случае выполнения работ без  получения аванса - требовать оплаты выполненных работ» (Определение Верховного  Суда РФ от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12183 по делу № А40-102638/2014).  

«В силу общего правила, согласно статье 328 Гражданского кодекса Российской  Федерации, в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором  исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о  том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на  которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего  обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать  возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства  произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение,  вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в  части, соответствующей непредоставленному исполнению. Если встречное исполнение  обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной  обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана  предоставить такое исполнение.  

Следовательно, в случае неуплаты заказчиком аванса подрядчик вправе не  приступать к выполнению работ до момента уплаты аванса, а в случае выполнения  работ без получения аванса - требовать оплаты выполненных работ.  

Обязанность заказчика уплатить подрядчику аванс в счет стоимости  подлежащей выполнению работы и обязанность подрядчика выполнить работу  являются встречными.  

Если заказчик не исполняет свои обязанности по предоставлению имущества,  необходимого для выполнения подрядчиком работ (проектной документации,  материалов, помещений, строительной площадки), а также не уплачивает аванс, то:  

подрядчик вправе не приступать к выполнению работ или приостановить их;  

подрядчик не считается просрочившим исполнение обязательства по  выполнению работ;  

заказчик не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков  выполнения работ;  

подрядчик вправе отказаться от исполнения договора. 

Согласно п.3 ст. 716 ГК РФ если заказчик, несмотря на своевременное и  обоснованное предупреждение со стороны подрядчика в разумный срок не заменит  непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую  документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит  указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для  устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от  исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его  прекращением убытков.  

В настоящем деле Генподрядчик не уплатил аванс, подлежащий уплате, не  предпринял мер по устранению обстоятельств, препятствующих выполнению работ  (просадка плит, о которой, как было сказано выше, Подрядчик уведомил  Генподрядчика письмом от 30 ноября 2023 года № 30/11-01), соответственно, он должен  оплатить фактически выполненные ООО «СПЕЦСТРОЙ» работы (то есть не вправе  требовать возврата аванса в полном объеме), а также не вправе требовать взыскания  неустойки за нарушение сроков их выполнения.  

ООО НПФ «ФИТО» заявляет о прекращении путем зачета несуществующих  обязательств.  

ООО НПФ «ФИТО» ссылается на зачет встречных взаимных требований,  произведенный на основании его одностороннего заявления (письмо от 07 марта 2024  года).  

В письме от 07 марта 2024 года указано: «Таким образом, общая сумма  задолженности ООО «Спецстрой» перед ООО НПФ «ФИТО» составляет: 4 523 280,00  рублей задолженность по возврату неотработанного аванса и 58 663 543,69 рублей пени  за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительным соглашениям».  

Согласно данному письму по итогам проведенного зачета: 

задолженность ООО НПФ «ФИТО» перед ООО «СПЕЦСТРОЙ» по оплате  выполненных работ по всем дополнительным соглашениям считается погашенной  полностью (в сумме 25 909 900 рублей 25 копеек);  

задолженность ООО «СПЕЦСТРОЙ» перед ООО НПФ «ФИТО» по возврату  неотработанного аванса по Дополнительному соглашению № 13 в размере 4 523 280  рублей считается погашенной полностью;  

сумма задолженности ООО «СПЕЦСТРОЙ» перед ООО НПФ «ФИТО» по  оплате пени за просрочку сроков выполнения работ уменьшена на сумму 21 386 620, 25  рублей и составляет 37 276 923,44 рублей, согласно расчету, приведенному в  Приложении к письму.  

10 апреля 2024 года ООО НПФ «ФИТО» направило в адрес ООО  «СПЕЦСТРОЙ» новое письмо, в котором указало, что в письме от 07 марта 2024 года  была допущена ошибка (а именно - не был учтен «зачет стоимости выполненных работ  на сумму возмещения затрат по электроэнергии за декабрь 2021 года в размере 567 040,  24 рублей, отраженный и осуществленный в Справке о стоимости выполненных работ  и затрат по форме КС-3 от 31.01.2022 на сумму 6 744 502, 51 рублей».  

В связи с этим, по мнению ООО НПФ «ФИТО», «зачет подлежал проведению на  сумму пени за просрочку сроков выполнения работ в размере 20 819 580, 01 рублей».  

Кроме того, ООО НПФ «ФИТО» заявлено об уменьшении размера исковых  требований, в заявлении указано, что «общая сумма неустойки за просрочку сроков  выполнения работ составила 43 702 575,83 рублей» (то есть на 14 960 967 рублей 86  копеек меньше, чем было указано в письме от 07 марта 2024 года).  

Таким образом, ООО НПФ «ФИТО» собственными действиями подтвердило,  что заявление о зачете, содержащееся в письме от 07 марта 2024 года, не должно  расцениваться в качестве доказательства прекращения обязательств по оплате работ,  поскольку в нем, даже по утверждению самого ООО НПФ «ФИТО», содержится  некорректная информация о составе и размере прекращаемых обязательств.  

Судом первой инстанции по вышеуказанным обстоятельствам дела дана  надлежащая оценка с учетом норм действующего законодательства, что привело к  принятию правильного и обоснованного судебного акта.  

Иные доводы апелляционных жалоб сторон не содержат фактов, которые не  были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и  имели юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы суда первой  инстанции, в связи с чем, доводы жалоб являются несостоятельными и не могут служит  основанием для отмены решения и дополнительного решения Арбитражного суда  города Москвы.  

С учетом имеющихся доказательств по делу, обжалуемые судебные акты  соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы -  установлены по делу фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле  доказательствами.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.07.2024 и дополнительное  решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2024 по делу № А40-6999/24 оставить  без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья В.И. Тетюк 

Судьи О.С. Гузеева 

 О.Н. Семикина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.