ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-25997/2019

Дело № А40-318368/2018

г. Москва

04 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Металл Сервис» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2019 по делу № А40-318368/2018, принятое судьей Яцевой В.А. (146-2687)

по заявлению: ООО «Металл Сервис»

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве

третье лицо: ГБУ г.Москвы «Жилищник района Коньково»

о признании незаконным решения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 20.05.2019;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Металл Сервис» (далее – Общество, заявитель) о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – УФАС России по Москве, Управление) от 05.09.2018 по делу № 2-19-10478/77-18 и об обязании устранить нарушение прав заявителя, отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить по доводам изложенным в жалобе.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступили.

В судебное заседание не явились представители Московского УФАС России и ГБУ г. Москвы «Жилищник района Коньково», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ГБУ г. Москвы «Жилищник района Коньково» (далее – Учреждение, Заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме на закупку с установкой секций ограждения для территорий учреждений образования района Коньково в 2018 году (реестровый номер закупки 03732000032218000326).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона, составленному 09.07.2018, победителем указанного электронного аукциона признано ООО «Металл Сервис».

Заявителем заказчику, как это предусмотрено частями 3, 4 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), посредством функционала единой электронной торговой площадки направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 26.07.2018 № ЕТ4418-И/091101, выданной АО КБ «Интерпромбанк».

Вместе с тем, протоколом от 31.07.2018 заказчик отказался от заключения с ООО «Металл Сервис» государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям аукционной документации в части объема убытков, покрываемых ее действием.

Общество обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия государственного заказчика - Учреждения по неправомерному отказу в принятии банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, и последующему признанию общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Решением от 05.09.2018 по делу № 2-19-10478/77-18 установлен факт уклонения ООО «Металл Сервис» от исполнения контракта и Общество внесено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая указанное решение антимонопольного органа от 05.09.2018 по делу № 2-19-10478/77-18 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно материалам дела, 16.07.2018 заказчиком в рамках спорного аукциона победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект государственного контракта.

Заявителем 23.07.2018 заказчику направлен протокол разногласий в части используемого вида налогообложения.

Заказчиком 24.07.2018 повторно направлен в адресИсполнителя проект государственного контракта без учета протокола разногласий ввидуотсутствияподтвержденияиспользованияЗаявителемупрощенной системы

налогообложения.

Заявителем 27.07.2018 направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии № ЕТ4418-И/091101 от 26.07.2018.

Протоколом, размещенным в ЕИС 31.07.2018, заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта, мотивировав свое решение тем, что банковская гарантия не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закону о контрактной системе поскольку ограничивает ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, так как фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной положениям гарантии и пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, указанную в банковской гарантии.

Впоследствии антимонопольный орган с упомянутыми действиями заказчика согласился и посчитал представленную обществом банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации, поскольку общая сумма выплат по банковской гарантии ограничена суммой, на которую она выдана, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушения обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму этой гарантии.

В п.25.2 информационной карты аукционной документации содержится требованиек банковской гарантии, в том числе: "Банковская гарантия оформляется в письменнойформе на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанногоусиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего праводействоватьотимениГарантанаусловиях,определенных гражданским

законодательством и ст. 45 Федерального закона.

При этом, в пункте 6 Банковской гарантии содержится следующее положение: "Ответственность Гаранта ограничивается Суммой Гарантии".

В то же время, в пункте 11 указано: "В случае неуплаты в установленный срок причитающихся Гарантией денежных средств Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процентов от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки".

В соответствии с частью 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, вышеуказанное положение банковской гарантии создает условия, при которых в случае ненадлежащего исполнения обязательств Принципалом и ненадлежащего исполнения обязательств по гарантии Гарантом и уплате неустойки, возможная сумма выплаты по банковской гарантии может превысить сумму гарантии, но становится невозможной в силу п. 6 Банковской гарантии.

При таких данных ограничение ответственности гаранта не соответствует законодательству об осуществлении закупок, поскольку ограничивает Бенефициара в получении неустойки, фактически лишая его этого права предусмотренного п.3 ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части б названной статьи закона, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Относительно доводов Заявителя о нарушении Заказчиком процедуры уведомления исполнителя о выявленных недостатках банковской гарантии и ограничении его, как заинтересованного и добросовестного исполнителя в возможности последующего исправления указанных недостатков, суд отмечает следующее.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводам о пропуске срок на обжалование решения антимонопольного органа и об отсутствии нарушения прав заявителей.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 198 АПК РФ установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Как следует из разъяснений, сформулированных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 № 9316/05, суду надлежит выяснять причины пропуска срока в предварительном судебном заседании или в судебном заседании, отсутствие причин к восстановлению срока может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления.

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции дана верная оценка обстоятельствам несоблюдения заявителями установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ срока, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Оснований для иных суждений у апелляционного суда не имеется.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение Московского УФАС России принято 05.09.2018. В указанную дату состоялось заседание Комиссии Московского УФАС России с непосредственным участием ФИО4, ФИО5, действовавших от имени заказчика по доверенностям.

Таким образом, о результатах принятого решения - выявленном нарушении, заявители, в том числе ФИО4 и ФИО5 узнали непосредственно в день принятия решения комиссией Московского УФАС России.

Между тем, заявитель обратился в суд с заявлением об оспаривании решения от 05.09.2018 лишь 27.12.2018, то есть по истечении срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении ходатайств заявителя о восстановлении пропущенного срока на обжалование решения от 05.09.2018, правомерно исходил из того, что заявитель не привел существенного объективного обстоятельства, препятствующего им осуществлению права на обжалование решения в судебном порядке в установленный законом срок.

Также суд правомерно отклонил доводы о том, что Решение антимонопольного органа было направлено в адрес общества лишь 26.09.2018 и получено 29.09.2018, поскольку представители общества участвовали в рассмотрении жалобы ООО «Металл Сервис» и как уполномоченные представители общества в силу исполнения служебных обязанностей должны были знать об оспариваемом решении.

Поддерживая выводы суда, послужившие основанием для отказа в восстановлении пропущенного срока на обжалование решения антимонопольного органа, апелляционный суд отмечает, что Законом о контрактной системе не предусмотрена обязанность антимонопольного органа направлять копии решения в адрес каждого члена Единой комиссии.

22.08.2018 письмом исх. № 7ф/40401/18 обязало Заказчика заблаговременно уведомить ООО «Металл Сервис» о дате, времени, месте проведения проверки, копия которого также была направлена в адрес  ООО «Металл Сервис» (т. 1 л.д. 82-83), в котором указано на обязательность явки лица (членов комиссии, генерального директора/учредителя), в отношении которого подана жалоба, или его представителей (с доверенностью на участие в рассмотрении дела).

Следовательно, явка двух членов аукционной комиссии с доверенностями от имени юридического лица на рассмотрение жалобы подтверждает, что ООО «Металл Сервис» и его комиссия знали о поступлении жалобы, о предстоящем ее рассмотрении, принимали участие в рассмотрении жалобы, знали о вынесенном 05.09.2018 решении.

Учитывая изложенное, принимая во внимание пропуск заявителем срока на обжалование решения от 05.09.2018, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на обжалование решения.

Пропуск срока на обращение в суд и отказ в его восстановлении судом является самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявления ООО «Металл Сервис» о признании недействительным решения антимонопольного органа от 05.09.2018 по делу № 2-19-10478/77-18.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение само по себе права заявителей не нарушает и не возлагает на него дополнительных обязанностей.

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц помимо не соответствия закону или иному нормативному правовому акту должен нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При наличии совокупности указанных оснований такой ненормативный акт (решение, действие или бездействие) подлежит признанию недействительным в судебном порядке.

В рассматриваемом случае решение антимонопольного органа не нарушает права заявителя в сфере их предпринимательской или иной экономической деятельности, на что правомерно указал суд первой инстанции.

В целом решение вынесено в отношении юридического лица - ООО «Металл Сервис», в действиях которого выявлены нарушения.

Предписание в адрес заказчика и комиссии решено не выдавать.

При данных обстоятельствах требования заявителя обоснованно оставлено без удовлетворения судом первой инстанции.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя выводы суда первой инстанции не опровергают, по существу сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств, оснований для изменения которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нормы материального права применены судом верно, нормы процессуального права при рассмотрении дела соблюдены. Оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.04.2019 по делу № А40-318368/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                          В.И. Попов 

          ФИО1