, № 09АП-31901/2024

Дело № А40-234377/23

г. Москва

29 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2024 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 29 июля 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи П.А. Порывкина, судей: Фриева А.Л., Новиковой Е.М., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "БОЛЬШАЯ  СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", ООО "ГРИН ФИО2"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.03.2024 по делу № А40-234377/23 

 по иску истец ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРИН  ФИО2" (197229, РОССИЯ, Г. САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, ВН.ТЕР.Г.  МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ЛАХТАОЛЬГИНО, НОВАЯ УЛ., Д. 51, К. 79, СТР. 1,  ЭТАЖ 1 ОФИС 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.02.2021, ИНН:  

<

***>) ответчик АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "БОЛЬШАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ  КОМПАНИЯ" (125362, 

<

...>, ОГРН:  

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.10.2002, ИНН: 

<

***>) о взыскании  62 840 606 руб. 08 коп.,  

при участии в судебном заседании: от истца: не явился, извещен, от ответчика: ФИО1 по доверенности от 07.02.2024. 

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ГРИН ФИО2" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к  АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "БОЛЬШАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" о  взыскании денежных средств в размере 15 127 252 руб. 47 коп., процентов за  пользование чужими денежными средствами в размере 909 500 руб. 04 коп., неустойки  в размере 3 800 000 руб., убытков в размере 358 300 руб. 60 коп., упущенную выгоду в  размере 42 645 852 руб. 97 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2024 исковые требования  удовлетворены частично.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 08.10.2020,  истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с  апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой  инстанции и принять по делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных  жалоб и возражений на них, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  28.03.2024 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 14.12.2021 между ООО ООО «Грин ФИО2» (заказчик) и АО «Большая Строительная Компания» (генеральный подрядчик)  заключен договор генерального (строительного) подряда № ГП СПБ-14/12/2021 на  строительство Объекта «Термальный комплекс «Green Flow ФИО3».  

Согласно пункту 2.1.1 договора генеральный подрядчик обязался в  установленный договором срок выполнить на свой риск собственными (или)  привлеченными силами и средствами работы по возведению объекта, включая все  необходимые работы для полного сооружения объекта и его нормальной эксплуатации,  в соответствии с Техническим заданием заказчика, условиями договора, а также  передать заказчику результат выполненных работ - законченный строительством  объект и совместно с заказчиком сдать его в эксплуатацию, а заказчик обязался  принять их результат и оплатить в порядке, предусмотренном договором.  

Пунктом 3.1 договора цена работ, подлежащих выполнению установлена в  размере 60 151 725 руб. 21 коп.  

Согласно пункту 3.2 договора оплате подлежит только фактически  выполненный генеральным подрядчиком объем работы, принятый заказчиком в  порядке и на условиях, установленных настоящим договором.  

В соответствии с пунктом 7.1 договора срок выполнения всех работ установлен  пунктом 7.3 договора, промежуточные этапы работ устанавливаются графиком  производства работ (приложение № 3 к договору), все работы должны быть выполнены  не позднее 22 марта 2022 года.  

Пунктом 5.4 договора установлено, что из каждой стоимости выполненных  работ (КС-3) будет удерживаться гарантийное удержание в размере 5% от стоимости  выполненных работ.  

Дополнительным соглашением № 3 от 10.02.2022 г. в пункт 5.1 договора  внесены изменения, и сумма аванса увеличена до 4 000 000 руб.  

Дополнительным соглашением № 5 от 17.03.2022 г. в пункт 5.1 договора  внесены изменения, сумма аванса увеличена до 24 000 000 руб., установлено, что аванс  является целевым и выплачивается заказчиком генеральному подрядчику на закупку  материалов и оборудования, предварительно согласованных с заказчиком.  

Дополнительным соглашением № 6 от 17.03.2022 г. стороны определили, что  заказчик дополнительно оплачивает дополнительную сумму в размере 3250 816 руб. 42  коп., общая сумма аванса составляет 27 250 816 руб. 42 коп. и установили, что аванс по  настоящему соглашению является целевым и выплачивается заказчиком генеральному  подрядчику на закупку керамического гранита у поставщика ООО «КЕРАМА ЦЕНТР».  

Дополнительным соглашением № 7 от 08.04.2022 г. в пункт 5.1 договора  внесены изменения, сумма аванса увеличена до 29 250 816 руб. 42 коп. Стороны  установили, что общая сумма авансов, выданных по договору, состоит из:  

- аванса в размере 27 250 816 руб. 42 коп. на целевую закупку материалов и  оборудования;  

- аванса в размере 2 000 000 руб. на выполнение работ по договору.  

Дополнительным соглашением № 8 от 10.06.2022 г. в пункт 3.1 договора  внесены изменения и цена работ, подлежащих выполнению, установлена в размере  66 009 994 руб. 62 коп.  

Дополнительным соглашением № 9 от 25.07.2022 г. в пункт 5.1 договора  внесены изменения, сумма аванса увеличена до 31 500 816 руб. 42 коп., стороны  установили, что общая сумма авансов, выданных по договору, состоит из:  

- аванса в размере 27 250 816 руб. 42 коп. на целевую закупку материалов и  оборудования;  

- аванса в размере 4 250 000 руб. на выполнение работ по договору.  

Дополнительным соглашением № 10 от 08.08.2022 г. в пункт 3.1 договора  внесены изменения и цена работ, подлежащих выполнению, установлена в размере  68 472 443 руб. 21 коп.  

Дополнительным соглашением № 11 от 17.08.2022 г. в пункт 3.1 договора  внесены изменения и цена работ, подлежащих выполнению, установлена в размере  82 139 860 руб. 81 коп.  

Дополнительным соглашением № 12 от 25.08.2022 г. в пункт 5.1 договора  внесены изменения, сумма аванса увеличена до 41 500 816 руб. 42 коп.  

Договор дополнен пунктом 5.2.1 «Сумма аванса на целевую закупку материалов  и оборудования, выплаченная генеральному подрядчику, удерживается  пропорционально израсходованным материалам и установленному оборудованию, по  предоставленным актам выполненных работ (КС2).  

Сумма аванса, выплаченная генеральному подрядчику на выполнение работ,  удерживается пропорционально объемам выполненных работ согласно актам (КС-2)».  

Дополнительным соглашением № 13 от 28.10.2022 г. в пункт 5.1 договора  внесены изменения, сумма аванса увеличена до 41 800 816 руб. 42 коп. Стороны  определили, что общая сумма авансов, выданных по договору, состоит из:  

- аванса в размере 27 550 816 руб. 42 коп. на целевую закупку материалов и оборудования, - аванса в размере 14 250 000 руб. на выполнение работ по договору. 

Таким образом, окончательная стоимость работ по договору установлена в  размере 82 139 860 руб. 81 коп.  

В соответствии с пунктом 6.2.6 договора строительная площадка была передана  генеральному подрядчику согласно акту приема-передачи от 14.12.2021 г.  

В исполнение принятых на себя обязательств ООО «ГРИН ФИО2» осуществило предусмотренные пунктом 5.1 договора авансовые платежи на  сумму 42 800 816 руб. 42 коп., оплату выполненных работ на сумму 15 932 456 руб. 21  коп. Всего заказчиком оплачено в пользу подрядчика 58 733 272 руб. 63 коп., что  подтверждается платежными поручениями № 31 от 17.02.2022; № 50 от 15.03.2022; №  86 от 15.04.2022; № 113 от 20.05.2022; № 146 от 27.06.2022; № 151 от 29.06.2022; № 171  от 08.07.2022; № 180 от 22.07.2022; № 230 от 11.08.2022; № 249 от 18.08.2022; № 280 от  25.08.2022; № 74 от 08.04.2022; № 54 от 17.03.2022; № 53 от 17.03.2022; № 27 от  15.02.2022; № 80 от 20.12.2021.  

Из материалов дела следует, что АО «Большая Строительная Компания»  принятые на себя обязательства по выполнению работ на объекте выполнило не в  полном объеме, на часть работ не представлена предусмотренная договором  документация. Из представленных генеральным подрядчиком актов выполненных  работ (КС-2) закуплено материалов и выполнено работ на общую сумму 43 606 020  руб. 14 коп.  

Согласно пункту 6.1.3 договора если генеральный подрядчик нарушает сроки  начала выполнения работ, предусмотренные договором, более чем на 7 календарных  дней или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку становится  невозможным, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения  договора.  

Учитывая факт ненадлежащего исполнения обязательств АО «Большая  Строительная Компания» по спорному договору, не выполнения работ в полном  

объеме в соответствии с графиком производства работ, цель договора не достигнута,  письмом № 008-01.2023/ЛП от 16.01.2023 г. заказчик уведомил генерального  подрядчика об одностороннем расторжении договора.  

В связи с прекращением договорных правоотношений удержание денежных  средств, полученных субподрядчиком от подрядчика в качестве предварительной  оплаты, следует квалифицировать, как неосновательное обогащение.  

Поскольку спорный договор расторгнут, у ответчика, в силу ст. 1102 ГК РФ,  возникла обязанность вернуть неотработанный аванс в размере 15 127 252 руб. 47 коп.  

Суд первой инстанции в отсутствие доказательств со стороны ответчика о  выполнении работ на спорную сумму, пришел к выводу, что у ответчика не имеется  правовых оснований для ее удержания.  

В соответствии со ст. 450.1 ГК РФ, право на односторонний отказ от договора  (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем  уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор  прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено  настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.  

В силу ч. 2 ст. 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора  (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор  считается расторгнутым или измененным.  

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к  исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что  окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными  правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счёт другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.  

В силу п. 3 ст. 1103 ГК РФ поскольку иное не установлено данным кодексом,  другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа  соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат  применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате  исполненного в связи с этим обязательством.  

Таким образом, в отсутствие доказательств со стороны ответчика о выполнении  работ на спорную сумму, у ответчика не имеется правовых оснований для ее  удержания.  

В соответствии со ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного  обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами  (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о  неосновательности получения или сбережения денежных средств.  

Доводы апелляционной жалобы Истца в части необоснованного отказа во  взыскании упущенной отклоняются ввиду нижеизложенного.  

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды  учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой  целью приготовления.  

Данное условие направлено на исключение недобросовестности кредитора и  создание мер по борьбе с нею в случае, когда последний стремиться получить  необоснованные доходы за счет должника.  

Упущенная выгода представляет из себя потери от неполучения ожидаемых  имущественных доходов, которые могли и должны были быть получены при  надлежащем исполнении норм гражданского права. Предъявляя подобное требование,  истец должен доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и  

размер убытков, а также причинную связь между действиями ответчика и возникшими  убытками. В связи с тем, что расчет упущенной выгоды всегда носит несколько  гипотетический характер, охватывающий возможные обстоятельства будущего, то при  предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо  представить доказательства реальности ее получения (наличия всех условий для  извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с  контрагентами). Таким образом, расчет упущенной выгоды должен учитывать расходы,  могущие возникнуть при получении заявляемых доходов, меры предпринятые и  планируемые меры, направленные на получение прибыли, а также обычные условия  гражданского оборота.  

Согласно действующей судебной практике лицо, взыскивающее упущенную  выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала  реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и  сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые  не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать,  что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не  позволившим получить упущенную выгоду (постановление Президиума Арбитражного  Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).  

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от  24.03.2016 г. № 7 (в редакции от 22.06.2021г.) «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств» упущенной выгодой являются не полученные кредитором  доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при  обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Размер  упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных  условиях гражданского оборота, мер, принятых истцом для ее получения, сделанных с  этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник  оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с  законом.  

Согласно пункту 5 вышеуказанного Постановления № 7 по смыслу статей 15 и  393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него  убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и  причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства должником и названными убытками, а должник вправе предъявить  возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить  доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого  разумных мер (статья 404 ГК РФ).  

Поскольку возмещение убытков является мерой ответственности, в предмет  доказывания по такой категории дел входит установление противоправности действий  (бездействия) причинителя вреда, наличия и размера убытков, а также причинно- следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими убытками.  Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения  ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении заявленных  требований.  

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 23.01.2018  г. № 309-ЭС17-15659, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать,  какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность  исполнения договора при обычных условиях гражданского оборота.  

Истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода  (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения  договоренностей с контрагентами и прочее).  

Как верно установил суд первой инстанции, заявляя требование о взыскании  упущенной выгоды, для определения ее размера истец не привел доказательств,  которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения им денежных  средств.  

Таким образом, в настоящем случае имеет место недоказанность необходимого  для привлечения к гражданско-правовой ответственности состава правонарушения  (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно- следственная связь между таким поведением и наступившим вредом), реальность  получения доходов, о взыскании которых заявлено в рамках рассматриваемого дела,  правового характера взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского  законодательства (стр. 8 абз. 1 Решения).  

Ссылка Истца на, якобы, не данную судом первой инстанции оценку  представленным им документам (счета-фактуры, бухгалтерский баланс, налоговая  декларация) является необоснованной и выражает исключительно субъективное  несогласие с обоснованным и правильным выводом о недоказанности необходимого  для привлечения к гражданско-правовой ответственности состава правонарушения.  Факт изучения судом указанных документов, подтверждается аудиозаписью судебного  заседания от 02.02.2024 года.  

Указанные в апелляционной жалобе Истца документы, на основании которых  был сделан расчет упущенной выгоды не могут доказать реальность получения дохода  от деятельности термального комплекса, поскольку отражают цифры деятельности  общества в целом, но никак не деятельности отдельно взятого термального комплекса,  а сами расчеты бухгалтерского баланса и налоговой декларации не содержат данных  позволяющих считать достоверным подготовленный Истцом расчет упущенной  выгоды.  

Представленный Истцом договор подряда № 010/2023 на выполнение  строительно-монтажных работ от 24.05.2023 года заключенный между Истцом и ООО  «Эдванс-И» содержит срок окончания работ - 10.08.2023 года (пункт 2.2), таким  образом утверждение Истца о том, существует причинно-следственная связь между  нарушением Ответчиком сроков сдачи работ и невозможностью ввода введения  объекта в эксплуатацию, является необоснованным.  

В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на выполнение работ по Договору  в полном объеме, что, по его мнению, подтверждается дополнительно  представленными в материалы дела документами ((КС-2 № 13 от 24.11.2022, КС-3 № 13  от 24.11.2022, счет на оплату № 188 от 24.11.2022, сопроводительное письмо № 1829/26  от 24.11.2022, КС-2 № 14 от17.01.2023, КС¬3 № 14 от 17.01.2023, счет на оплату № 9 от  17.01.2023, сопроводительное письмо № 138/27 от 25.01.2023, акт сверки по состоянию  на 01.02.2023).  

Ответчиком в обоснование выполнения работ по Слаботочным системам  представлены КС-2 № 13 от 24.11.2022, КС-3 № 13 от 24.11.2022, счет на оплату № 188  от 24.11.2022, сопроводительное письмо № 1829/26 от 24.11.2022. Вместе с тем, к  перечисленным Актам не представлена Исполнительная документация.  

Согласно пункту 5.3 Договора обязательным условием проведения оплаты  выполненных работ является предоставление Генеральным подрядчиком 4-х  экземпляров полных комплектов Исполнительной документации, на объем  принимаемых Заказчиком работ, счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с  Нормативными документами, действующими на территории РФ и условиями Договора.  

В соответствии с пунктом 6.1.7 Договора Заказчик имеет право самостоятельно  либо с помощью Технического Заказчика в любое время потребовать от Генерального  подрядчика исправить и устранить любой Недостаток/дефект и/или нарушения  обязательств по Договору путем направления Генеральному подрядчику письменного  уведомления о Недостатках/дефектах Работ с указанием разумных сроков для  

устранения Недостатков/дефектов или урегулирования спорной ситуации с  применением следующих правил выявления устранения Недостатков/дефектов, а также  урегулирования финансовых вопросов в этой связи:  

6.1.7.1 Генеральный подрядчик обязан приложить все необходимые усилия к  устранению Недостатков/дефектов в течение срока, указанного в уведомлении о  Недостатках/дефектах;  

6.1.7.2 по завершении мероприятий по устранению Недостатков/дефектов,  Генеральный подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика и/или Технического  заказчика об устранении выявленных Недостатков/дефектов. Заказчик/Технический  заказчик вправе провести проверку (включая, если это возможно, проведение  функциональных или технологических испытаний) в целях получения подтверждения  полного устранения ранее выявленных недостатков/дефектов;  

6.1.7.3 любое несогласие Генерального подрядчика в отношении выявленных  Недостатков/дефектов должно быть выражено в письменной форме и направлено  Заказчику и/или Техническому заказчику в кратчайший разумный срок после  получения уведомления.  

6.1.7.5 при неисполнении Генеральным подрядчиком в назначенный срок  требования об устранении Недостатков/дефектов в соответствии с уведомлением,  направленным Заказчиком Генеральному подрядчику (и при условии отсутствия  письменного возражения со стороны Генерального подрядчика), либо в случае  неисполнения решения эксперта (просрочки выполнения решения эксперта более чем  на 15 дней), Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения  Договора полностью или в части Работ, в которых выявлены Недостатки/дефекты  и/или по своему усмотрению устранить Недостатки/дефекты или урегулировать  спорную ситуацию своими силами (или поручить это Подрядной организации,  привлеченной Заказчиком) с отнесением всех расходов и рисков на счет Генерального  подрядчика, а также взыскать с Генерального подрядчика убытки в полном размере, без  какого бы то ни было ограничения прав на иное возмещение, полагающееся Заказчику  в соответствии с Договором или Нормативными документами. В этом случае  соответствующие расходы по устранению Недостатков/дефектов и/или  урегулированию спорной ситуации могут быть удержаны из Цены работ;  

6.1.7.6 любые Недостатки/дефекты, за исключением случаев, когда экспертом  вынесено решение об ином, в соответствии с Договором, устраняются Генеральным  подрядчиком полностью за свой счет. При этом Генеральный подрядчик обязан  компенсировать Заказчику любые убытки и ущерб, связанный с  Недостатками/дефектами Работ, а также возместить Заказчику любые убытки в связи с  нарушением Графика производства Работ в результате  допущения/выявления/устранения недостатков/дефектов.  

О нарушениях срока выполнения работ по слаботочным системам (КС-2 № 13 от  24.11.2022, КС-3 № 13 от 24.11.2022, счет на оплату № 188 от 24.11.2022) Заказчик  информировал Генерального подрядчика письмом № 085-10.2022/ЛП от 31.10.2022.  

О том, что представленная Генеральным подрядчиком исполнительная  документация по Слаботочным системам не соответствует требованиям нормативных  документов (ВСН 012-88 (часть II), РФ-11-05-2007, РД-11-02-2006, И 1.13-07, ГОСТ  24297-2013 Заказчик сообщал письмом № 089-11 2022/ЛП от 16.11.2022, в пункте 3  письма № 023-01.2023/ЛП от 30.01.2023.  

Согласно Заключению инженера строительного контроля отдела управления  строительства по результатам проверки Актов выполненных работ исполнительной  документации не представляется возможным осуществить корректно проверку  представленных объемов, так как представленные объемы не соответствуют  приложенной исполнительной документации. Исполнительная документация  представлена не в полном объеме.  

Письмами № 091-11.2022 от 30.11.2022 и 101-12.2022 от 15.12.2022 Заказчик  уведомлял Генерального подрядчика о не завершении работ по инженерным системам,  в частности, по слаботочным системам, об отсутствии исполнителей указанного вида  работ на строительной площадке.  

Предъявленные замечания Ответчик не устранил, таким образом оплата работ,  перечисленных в КС-2 № 13 от 24.11.2022, КС-3 № 13 от 24.11.2022, счет на оплату   № 188 от 24.11.2022 не могла быть осуществлена Заказчиком в связи с выявленными  недостатками/дефектами на основании пункта 6.1.7.5 Договора. Возражений на  выявленные замечания от Генерального подрядчика не поступало.  

Согласно пункту 9.4 Договора в случае не представления совместно с Актами о  приемке выполненных Работ, необходимой Исполнительной документации,  подписание указанных актов не производится до полного оформления все необходимой  Исполнительной документации и принятия ее Заказчиком.  

Согласно пункту 3.2 Договора Оплате подлежит только фактически  выполненный Генеральным подрядчиком объем работы, принятый Заказчиком в  порядке и на условиях установленных настоящим Договором.  

При изложенных обстоятельствах у Заказчика не имеется обязанности  принимать и оплачивать перечисленные в указанных документах работы.  

В обоснование выполнения работ по отделке помещений, системы  кондиционирования, системы вентиляции, отопления, водоснабжения, слаботочным  системам Ответчиком представлены КС-2 № 14 от17.01.2023, КС-3 № 14 от 17.01.2023,  счет на оплату № 9 от 17.01.2023, сопроводительное письмо № 138/27 от 25.01.2023.  

При этом, указанные в названных актах работы не были выполнены Ответчиком  в полном объеме, имеются отклонения от проектной и нормативной документации,  исполнительная документация не оформлена надлежащим образом.  

Инженером строительного контроля отдела управления строительства по  результатам проверки рекомендовано направить в адрес АО «БСК» мотивированный  отказ от подписания Акта о приемке выполненных работ, т.к. в Акте указаны не  подтвержденные работы, работы, не отвечают требованиям нормативной и проектной  документации, также имеются замечания к качеству оформления и полноте  исполнительной документации.  

По КС-2 № 14 от17.01.2023, КС-3 № 14 от 17.01.2023 не соответствовали  качеству.  

Представленная исполнительная документация не содержит корректного  отображения объемов работ, нарушает требования РВ 11-02-2006 «Требования к  составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве,  реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и  требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков  сетей инженерно-технического обеспечения».  

Отсутствует общий журнал работ; в актах освидетельствования скрытых работ  отсутствуют даты составления документа и даты проведения работ; в представленных  актах освидетельствования нет возможности соотнести исполнительные схемы с  актами; в актах освидетельствования объединены работы некорректно указаны ссылка  на проектную документацию.  

Приведенные доводы подтверждаются также Заключением инженера  строительного контроля отдела управления строительства по результатам проверки  Актов выполненных работ исполнительной документации.  

Мотивированным отказом от 30.01.2023 Заказчик направил Генеральному  подрядчику требование об устранении замечаний и предоставлении надлежащим  образом оформленной исполнительной документации.  

Согласно пункту 6.4.7 Договора Генеральный подрядчик обязан согласовывать с  Заказчиком все виды, ассортимент и комплектность Материалов и Оборудования,  

используемых при строительстве Объекта. Спецификации на Материалы и  Оборудование представляются Генеральным подрядчиком на согласование Заказчику  не менее чем за 10 рабочих дней до их закупки у поставщиков и субподрядчиков.  

Данное требование связано с дальнейшей эксплуатацией объекта строительства,  как термального комплекса и оказанием услуг гражданам. То есть обеспечение  использования безопасных материалов и оборудования являются способом  обеспечения безопасности граждан при оказании услуг.  

Именно по этой причине предоставление полного комплекта исполнительной  документации являлось важнейшим условием принятия и оплаты работ по  строительству комплекса. Без исполнительной документации эксплуатация объекта  оказания услуг гражданам является нарушением требований законодательства в сфере  услуг.  

Письмом от 10.01.2023 № 003-01.2023 Заказчик направил уведомление о  выявлении существенных замечаний по малярным работам и отказе в приемке работ.  Согласно отчету инженера строительного управления отдела управления строительства  в ходе осмотра малярных работ выявлены:  

- многочисленные не прокрасы поверхности - разнотон окрашенных поверхностей - многочисленный мусор и пыль под покрытием краской - на наружных углах поверхностей валики краски 

Вышеперечисленное является нарушением требований таблицы 7.7 СП  71.13330.2017 Изоляционные и отделочные покрытия. В текущем состоянии работы не  могли быть приняты до полного устранения замечаний.  

Таким образом, перечисленные в КС-2 № 14 от17.01.2023, КС-3 № 14 от  17.01.2023 работы не подтверждены Генеральным подрядчиком и у Заказчика  отсутствовала возможность их принятия и оплаты.  

По мнению Ответчика, факт заявления убытков в виде оплаты работ,  выполненных третьим лицом из-за нарушения Ответчиком договорных обязательств,  является доказательством выполнения Генеральным подрядчиком работ по КС-2 № 14  от17.01.2023, КС-3 № 14 от 17.01.2023, КС-2 № 13 от 24.11.2022, КС-3 № 13 от  24.11.2022.  

С приведенным доводом нельзя согласиться, поскольку заявленные убытки  относились именно к повышенной стоимости работ, выполненных третьим лицом по  сравнению со стоимостью работ, установленных с Договоре.  

Перечисленные в КС-2 № 13 от 24.11.2022, КС-3 № 13 от 24.11.2022, КС-2 № 14  от17.01.2023, КС-3 № 14 от 17.01.2023 виды работ после расторжения Договора были  выполнены иными исполнителями, как указано выше.  

По мнению ответчика, судом первой инстанции не рассматривался вопрос  выплаты гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 5.6 Договора.  

Однако, на данный довод при рассмотрении дела в суде первой инстанции  ответчиком не приводился.  

При этом, согласно пункту 5.5 Договора Гарантийное удержание может быть  израсходовано Заказчиком в случае, если Генеральный подрядчик не исполняет  надлежащим образом договорные обязательства, отказывается выполнять гарантийные  обязательства или не может их выполнить в разумные сроки. Гарантийное удержание  может быть зачтено в счет неотработанного аванса, оплаты неустойки.  

Таким образом, учитывая неисполнение Генеральным подрядчиком принятых на  себя обязательств, у истца возникло право на израсходование Гарантийного удержания.  

В апелляционной жалобе ответчик не согласен с размером взысканной  неустойки, полагает, что подлежала взысканию неустойка в размере 10% от суммы  взыскания по делу.  

Согласно пункту 21.1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение  Сторонами своих обязательств по Договору виновная Сторона несет ответственность в  соответствии с действующим законодательством и условиями Договора.  

Пунктом 21.2 установлено, что в случае нарушения Генеральным подрядчиком  срока начала выполнения работ, срока завершения всех работ, указанных в Графике  производства работ-Приложение № 2, Заказчик имеет право потребовать уплаты  неустойки в виде пени в размере 0,1% от цены просроченных работ за каждый день  просрочки, при чем общая сумма указанных штрафных санкций не будет превышать  10% от цены просроченных работ.  

Решением суда установлено, что окончательная стоимость работ по Договору  установлена в размере 82 139 860,81 руб., Заказчиком были перечислены Генеральному  подрядчику денежные средства в размере 58 733 272,63 руб.  

Ответчиком принятые на себя обязательства выполнены не в полном объеме.  

Из представленных Генеральным подрядчиком Актов выполненных работ (КС- 2) закуплено материалов и выполнено работ на общую сумму 43 606 020,14 руб.  

На дату расторжения Договора Генеральным подрядчиком не были выполнены  работы на общую сумму 38 000 000 руб., что и явилось основанием для взыскания  неустойки в размере 3 800 000 руб.  

Сумма 15 127 252,47 рубя является разницей между уплаченными Заказчиком  денежными средствами и стоимостью выполненных Генеральным подрядчиком работ  (58 733 272,63 руб. - 43 606 020,124 руб.).  

Таким образом, Ответчиком ошибочно приведены доводы о необходимости  взыскания неустойки в размере 10% от суммы 125 127 252,47 руб.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и  ответчика, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели  бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 28.03.2024 г.  

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.03.2024 по делу № А40234377/23 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: П.А. Порывкин  Судьи   А.Л. Фриев  

Е.М. Новикова