ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-23524/2017

Дело № А40-143216/16

г. Москва

19 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова 

судей Р.Г. Нагаева, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

временного управляющего ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» ФИО2

на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016

по делу № А40-143216/16, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат 

о включении в реестр требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» требования ОО «БАМ-Строй» в размере 32 465 491,18 рублей основного долга, 12 439 174,95 рублей гарантийного удержания - в третью очередь реестр требований кредиторов должника; 10 000 000 рублей - неустойка - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно, как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании:

от внешнего управляющего ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» - ФИО3 дов. от 09.06.2017, Определение АС ГМ от 06.06.2017 по делу № А40-143216/16.

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2016 принято к производству заявление ООО «Север-Энерго» о признании ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), возбуждено производство по делу № А40-143216/16-70-172 «Б». Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2016 (с учетом определения об исправлении опечатки от 03.10.2016г.) в отношении ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) введена процедура наблюдения.

Временным управляющим ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» утверждена ФИО2, член НП «УрСО АУ», адрес для направления корреспонденции арбитражному управляющему: 620085, 

<

...>, ИНН 

<

***>, рег. номер 11710.

В Арбитражный суд города Москвы 17.11.2016 поступило заявление ООО «БАМ-Строй» о включении задолженности в реестр требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 в реестр требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) включено требование ООО «БАМ-Строй» в размере 32 465 491,18 рублей - основной долг, 12 439 174,95 рублей – гарантийное удержание - в третью очередь реестра требований кредиторов должника, 10 000 000 рублей – неустойка - в третью очередь реестра требований кредиторов отдельно, как подлежащие погашению после погашения требований кредиторов третьей очереди.

Не согласившись с указанным судебным актом, временный управляющий ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» ФИО2 обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2016 в рамках дела №А40-143216/16 - отменить, в части включения суммы гарантийного удержания в размере 12 439 174,95 рублей в реестр требований кредиторов.

В жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что в решении суда по делу № А60-20099/2015 от 07.05.2016 при расчете суммы основного долга, подлежащего взысканию с ООО «СКМД» гарантийное удержание уже было учтено при расчете суммы основного долга.

Внешний управляющий должника поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле не заявлены возражения о пересмотре судебного акта в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения в части включения в реестр требований кредиторов суммы гарантийного удержания в размере 12 439 174,95 рублей.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, находит оснований для отмены обжалуемого определения в оспариваемой части, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, в договорах строительного подряда п. 3.5 предусмотрено гарантийное удержание в размере 5% от стоимости СМР по договорам подряда (договор от 05.02.2013 № 1 на строительство дома № 2.8, договор от 26.04.2013 №2 на строительство дома № 4.14, договор от 26.04.2013 № 3 на строительство дома №4.15, договор от 26.04.2013 № 4 на строительство дома 4.16, договор от 10.06.2013 № 5 на строительство дома № 2.9, договор от 10.06.2013 № 6 на строительство дома № 2.10, договор от 15.08.2013 № 7 на строительство дома № 2.5, договор от 15.08.2013 № 8 на строительство дома № 2.1, договор от 15.08.2013 № № 9 на строительство дома № 2.2, договор от 15.08.2013 № 10 на строительство дома № 2.3, договор от 15.08.2013 № 11 на строительство дома № 2.4) со стороны должника в сумме 12 439 174,95 рублей, которое должно быть выплачено в течение 6 месяцев с момента получения разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2016 установлены следующие обстоятельства, пунктом 3.6 договоров стороны предусмотрели, что возврат гарантийного удержания производится в течение 6 месяцев после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Размер гарантийного удержания исходя из стоимости качественно выполненных работ составляет 12 439 174,95 рублей.

Объекты строительства в эксплуатацию не введены, в том числе, в связи с недостатками работ, выполненных истцом по первоначальному иску.

Срок оплаты гарантийного удержания не наступил.

В нарушение требований ст. 65 АПК РФ кредитором в материалы дела не представлено разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, в связи с чем, определить возникла ли у должника обязанность по исполнению указанного обязательства, а равно его срок, суд первой инстанции, а равно апелляционной инстанции лишен.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела А60-20099/2015 судом установлено, что объекты строительства в эксплуатацию не введены, в том числе в связи с недостатками работ.

В рамках проведенной экспертизы было установлено, что объекты строительства в эксплуатацию были не введены, и были обнаружены существенный недостатки - строительство не обеспечено проектной (рабочей) документацией; - освидетельствования скрытых работ без подтверждения исполнительными схемами или рабочими чертежами с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам - недостаток существенный, явный, устранимый; Экспертом выявлены недостатки (дефекты) выполненных строительно-монтажных работ в части основания и фундаментов домов, стен и перегородок, перекрытий, мансардной крыши, оконных и дверных проемов, фасадов, пожарной безопасности и энергоэффективности.

Таким образом, оснований для включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) требование ООО «БАМ-Строй» в размере 12 439 174,95 рублей – гарантийное удержание не имелось.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что определение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2016 в обжалуемой части подлежит отмене, во включении в реестр требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» требования ООО «БАМ-Строй» в размере 12 439 174,95 рублей гарантийное удержание – следует отказать.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2016 года по делу № А40-143216/16 отменить в части включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) требование ООО «БАМ-Строй» в размере 12 439 174, 95 рублей – гарантийное удержание.

Во включении в реестр требований кредиторов ООО «Строительная компания малоэтажного домостроения» требования ООО «БАМ-Строй» в размере 12 439 174,95 рублей гарантийное удержание – отказать.

В остальной части определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2016 года по делу № А40-143216/16 без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: И.М. Клеандров 

Судьи: С.А. Назарова

Р.Г. Нагаев