Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-156106/19-84-1398

г. Москва

20 сентября 2019 года

Резолютивная часть объявлена 16 сентября 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 20 сентября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи: О.В. Сизовой 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению Акционерное общество «Атомкомплект» (119180, 

<

...>)

к ФАС России  (125993,

<

...>)

третьи лица: 1) Госкорпорация «Росатом» (119017, 

<

...>), 2)Акционерное общество «Русатом Автоматизированные системы управления» (109507, 

<

...>), 3)АО «СПИИП» (123060, 

<

...>), 4) АО «ДЕЗ» (119180, 

<

...>), 5) АО «ЕЭТП» (115114, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА КОЖЕВНИЧЕСКАЯ, ДОМ 14, СТРОЕНИЕ 5, ОГРН: 

<

***>),

о признании недействительным решения и предписания от 10.04.2019г. №223-ФЗ-389/19,  

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2.(паспорт, доверенность от 28.12.2019),

от ответчика: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 21.05.2019 №ИА/421133/19);

от третьего лица: Акционерное общество «Русатом Автоматизированные системы управления – ФИО4 (паспорт, доверенность от 12.12.2019 №499), Госкорпорация «Росатом» - не явились, извещены, АО «СПИИП» - не явились, извещены, АО «ДЕЗ» - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Атомкомплект»  (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, ФАС России) о признании недействительным решения от 10.04.2019г. №223-ФЗ-389/19  в части пунктов 2, 3, 4 и предписания.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании по заявлению возражал по доводам, изложенным в отзыве, указав на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представители третьих лиц, поддержали позицию изложенные в отзыве. 

Представители третьих лиц - Госкорпорация «Росатом», АО «СПИИП», АО «ДЕЗ», в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле,  оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы, необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 10.04.2019 № 223ФЗ-389/19 жалоба АО «СНИИП» признана необоснованной, при этом в действиях заказчика установлено нарушение части 2 статьи 3.5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее соответственно - Решение, Закон № 223-ФЗ) при проведении открытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на изготовление и поставку аппаратуры контроля гидроамортизаторов (АКГА) для энергоблоков №1,2 АЭС «Руппур» с начальной (максимальной) ценой контракта 4 908 517,98 долларов США, включая НДС (далее - запрос предложений, закупка).

Извещение о проведении запроса предложений опубликовано 15.03.2019 на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru (закупка № 190315/1065/062) и на электронной площадке АО «Единая электронная торговая площадка» https://atom2.roseltorg.ru (закупка № АТОМ 15031900340). Закупка регулируется Законом № 223-ФЗ.

Закупка проводилась АО «Атомкомплект» (далее - Организатор, Заявитель) по поручению АО «Русатом Автоматизированные системы управления» (далее - АО «РАСУ», Заказчик) в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 04.10.2018 № 109) (размещен на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru).

Согласно резолютивной части Решения:

1. Жалоба АО «СНИИП» признана необоснованной.

2. Признать в действиях заказчика нарушение части 2 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ.

3. Выдать к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений в соответствии с Решением.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 10.04.2019 № 223ФЗ-389/19 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно предписанию ФАС России № 223ФЗ-389/19 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов (далее - Предписание) предписывает исполнить следующее:

1. Заказчику аннулировать закупку (извещение № 190315/1065/062).

2. Оператору не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 Предписания уведомить участников запроса предложения, об аннулировании закупки.

3. Оператору, заказчику в срок до 30.04.2019 исполнить Предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания в письменном виде, а также по электронной почте polunicheva@fas.gov.ru.

Заявитель полагая, что данное Решение, в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части, и Предписание ФАС России нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение и предписание ФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий. 

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в жалобе АО «СНИИП» приведен один довод в части действий оператора электронной площадке АО «Единая электронная торговая площадка» (далее - ЭТП Росэлторг), а именно, об отсутствии у участника закупки технической возможности внести изменения в заявку на участие в закупке. По результатам рассмотрения жалобы ФАС России признало жалобу АО «СНИИП» необоснованной.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения материалов данной закупочной процедуры комиссия ФАС России вышла за пределы доводов жалобы и пришла к выводу о том, что закупка проведена с нарушением - данная закупка должна проводиться закрытым, а не открытым способом. В пункте 2 Решения установлено - признать в действиях Заказчика нарушение части 2 статьи 3.5. Закона № 223-ФЗ. При этом, ФАС России ссылается на положения части 17, 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

Нормой статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. При этом часть 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования Закона № 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ пределы рассмотрения жалобы антимонопольным органом ограничены, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Данные нормы Закона № 223-ФЗ носят императивный характер, соответственно положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

Таким образом, ФАС России не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Приведенные ниже доводы касаются обжалования положений Решения, по которым ФАС России вышел за пределы рассмотрения жалобы.

Согласно пункту 2 Решения ФАС России полагает, что запрос предложений должен осуществляться закрытым способом в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ, а опубликование на ЭТП Росэлторг, а также на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru (далее -сайт закупок атомной отрасли) не соответствует части 2 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ.

Суд соглашается с доводами заявителя, что позиция ФАС России не соответствует законодательству и является ошибочной на основании следующего.

В соответствии с частью 15 статьи 4 Закона № 223-ФЗ не подлежат размещению в единой информационной системе (далее - ЕИС) сведения об осуществлении закупок товаров, работ, услуг, о заключении договоров, составляющие государственную тайну, а также сведения о закупке, по которым принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 24.12.2015 № 2662-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг в сфере использования атомной энергии, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Аналогичное положение установлено в части 4 статьи 6.2.1 ЕОСЗ, заказчики не размещают в ЕИС сведения о закупке продукции, включенной в установленные Правительством Российской Федерации перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не подлежат размещению (пункт 2 части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ).

Исходя из положений подпункта «в» части 4 статьи 6.2.1 ЕОСЗ заказчики размещают на сайте закупок атомной отрасли и на электронной площадке сведения о закупке продукции, включенной в установленные Правительством Российской Федерации перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не подлежат размещению (пункт 2 части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ), либо перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются конкретными заказчиками, сведения о закупке которых не подлежат размещению (пункт 4 части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ).

Таким образом, сведения о закупке не подлежат размещению в ЕИС на основании части 16 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в связи с тем, что закупаемая аппаратура контроля гидроамотризаторов включена в Перечень (пункт 76).

Статья 3.5 Закона № 223-ФЗ это специальная норма, которая устанавливает требования к конкурентной закупке, осуществляемой закрытым способом. Такой же аналогичной нормой регламентированы условия выбора закрытой формы закупки, а также порядок осуществления конкурентных закупок закрытым способом в ЕОСЗ (пункт 2 части 3 статьи 4.2.1, статья 6.3 ЕОСЗ).

Так, в соответствии с подпунктом 2 части 3 статьи 4.2.1 ЕОСЗ закрытая закупка проводится в следующих случаях:

1)проводится любая конкурентная закупка, если существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции, и одновременно при этом выполняется хотя бы одно из нижеследующих условий:

а)в составе извещения и/или документации о закупке содержатся сведения, составляющие государственную тайну (ч. 4 ст. 6.2.1 ЕОСЗ);

б)по решению Правительства РФ сведения о конкретной закупке не подлежат размещению на официальном государственном сайте и в предмете закупки, составе извещения и/или закупочной документации (ч. 4 ст. 6.2.1 ЕОСЗ) содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну, что подтверждено заключением ПДТК;

в)закупается продукция, включенная Правительством РФ в перечни и (или) группы продукции, сведения о закупке которых не подлежат размещению на официальном государственном сайте, и в предмете закупки, составе извещения и (или) документации о закупке или существенных условиях проекта договора (ч. 4 ст. 6.2.1 ЕОСЗ) содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну, что подтверждено заключением ПДТК;

г)закупается продукция, включенная в перечень специальных товаров, работ и услуг для нужд атомной отрасли Спецперечень, и в предмете закупки содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну (ч. 5 ст. 6.2.1 ЕОСЗ), что подтверждено заключением ПДТК;

д)предметом закупки являются консультационные услуги, связанные с сопровождением сделок по купле-продаже иностранных активов (компаний, долей в уставных капиталах) и в предмете закупки содержатся сведения, составляющие коммерческую тайну, что подтверждено заключением ПДТК (для заказчиков второй группы, осуществляющих закупку в соответствии главой 8 ЕОСЗ);

2)может проводиться по решению заказчика при выборе субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей) в следующих случаях:

а)для подготовки к участию в конкурентной закупке, проводимой внешним или внутренним заказчиком (ст. 7.12.2 ЕОСЗ), в том числе иностранным, при наличии в предмете закупки, составе извещения и/или закупочной документации сведений, составляющих коммерческую тайну (ч. 5 ст. 6.2.1), что подтверждено заключением ПДТК, и при этом существуют несколько потенциальных поставщиков закупаемой продукции;

б)закупка проводится после получения заказа от внешнего заказчика (ст. 7.12.3 ЕОСЗ) и есть официальное требование внешнего заказчика по участию в закупке конкретных субподрядчиков (поставщиков, соисполнителей), указанных таким внешним заказчиком.

В связи с тем, что рассматриваемая закупка не подпадает под действие указанных норм - ни в предмете закупки, ни составе извещения и (или) документации о закупке или существенных условиях проекта договора не содержатся сведения, составляющие государственную тайну, коммерческую тайну или служебную информацию ограниченного распространения, заказчик подпадает под действие Закона 223-ФЗ и относится к первой группе, соответствующее требование внешнего заказчика также отсутствует, заказчиком выбрана открытая форма закупки.

Таким образом, у Заказчика и Организатора не было оснований проводить данную закупку закрытым способом, закупка размещена в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ и ЕОСЗ.

Следовательно, действия OA «Атомкомплект» не нарушают часть 2 статьи 3.5 Закона № 223-ФЗ, так как закупка проведена в соответствии с ЕОСЗ.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что Решение, в части пунктов 2, 3, 4 резолютивной части, и Предписание нарушают права и законные интересы, поскольку могут повлечь привлечения Заявителя к административной ответственности.

Учитывая изложенное, требования заявителя подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

На основании изложенного, Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Требования Акционерного общество «Атомкомплект» удовлетворить в полном объеме.

Признать недействительными пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения и предписания ФАС России от 10.04.2019г. №223-ФЗ-389/19.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с ФАС России в пользу Акционерного общества «Атомкомплект» расходы по уплате государственной пошлины в размере  3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                  О.В. Сизова