937/2023-307924(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-70632/2023

Дело № А40-241771/21

г. Москва

07 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мартыновой Е.Е., судей: Веклича Б.С., Верстовой М.Е., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ООО "ФАБРИКА НАПИТКОВ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2023по делу № А40-241771/21 

по иску ООО "ФАБРИКА НАПИТКОВ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> )  к ООО "ПЕТЭЙНЕР ТРЕЙДИНГ" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> )  

о взыскании 203 996,28 евро долга по договору поставки 

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 02.03.2022;  от ответчика: ФИО3 по доверенности от 25.10.2022;  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Фабрика напитков» обратилось в  Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «Петэйнер трейдинг» (далее – ответчик) о взыскании 203 996,28  евро долга по договору поставки.  

Решениес Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2023 по делу № А40241771/21 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.  

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить  решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым  удовлетворить исковые требования в полном объеме.  

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал  доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить по  изложенным в жалобе основаниям.  

Представитель ответчика требования апелляционной жалобы не признал. Просил  решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без  

удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к  материалам настоящего дела.  

Девятый Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав  имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной  жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке,  предусмотренном ст.ст. 266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для отмены судебного акта по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 22.10.2018 между истцом (покупателем) и  ответчиком (поставщиком) был заключен Договор поставки № 140-10/18 (далее –  Договор), согласно которому ответчик принял на себя обязанность передать, а истец  принял на себя обязанность принять и оплатить товар, наименование, количество,  ассортимент, условия поставки и стоимость которого будет согласована сторонами в  Спецификации на товар.  

 Товар представляет собой отдельные компоненты (преформа, фитинг, трубка)  для изготовления пластикового кега для пива и иных напитков, объемом 30 лтр.  

 Данные товары поставляются в упакованном виде. Каждый вид товара  (преформа, фитинг, трубка) упакован в герметичные стерильные пластиковые пакеты,  которые, в свою очередь, упакованы в картонные коробки.  

Упаковка товаров в герметичные пластиковые пакеты объясняется их  использованием в пищевой промышленности.  

По товарным накладным № 1594 от 26.10.2018 г., № 1609 от 06.11.2018 г., №  1612 от 07.11.2018 г. ответчиком истцу были поставлены преформы, по товарной  накладной № 1695 от 03.12.2018 г. ответчиком истцу были поставлены фитинги.  Сумма, оплаченная истцом за поставленный товар, составила 203 996,28 евро.  

Общее количество закупленного товара: преформа - 421 728 штук (с учетом  возврата 30 030 штук), трубка - 422 500 штук, фитинг - 92 250 штук (с учетом возврата  30 300 штук).  

В обоснование заявленных требований, истец ссылается на то, что после  получения первой партии товара, и частичной перепродажи ее третьему лицу, ООО  «Фабрика напитков» сразу же получила первые претензии по качеству товара, и  предъявила соответствующую претензию ООО «Петэйнер Трейдинг» от 24.12.2018.  

Данная претензия была предъявлена в отношении качества товара (преформ),  поставленного по товарным накладным № 1594 от 26.10.2018, № 1609 от 06.11.2018, №  1612 от 07.11.2018, № 1613 от 07.11.2018, № 1624 от 14.11.2018.  

 Факт наличия претензии от 24.12.2018, факт ее предъявления в срок,  предусмотренный договором, и факт того, что ответчиком в нарушение условий  договора не выполнены действия по проверке качества товара по спорным накладным,  подтверждены вступившим в законную силу судебным актом (Постановление Девятого  арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу № 09АП-42406/2020).  

 В отношении фитингов, поставленных по товарной накладной № 1695 от  03.12.2018, истцом была предъявлена претензия от 27.05.2019. В отношении части  товара (преформы в количестве 30 030 шт., и фитинги в количестве 30 300 шт.), ООО  «Фабрика напитков» уже реализовало свое право на расторжение договора, возврат  товара продавцу, и прекращение обязательств по оплате.  

Таким образом, по мнению истца, факт наличия существенных недостатков  поставленных товаров был признан ООО «Петэйнер Трейдинг».  

По мере реализации ООО «Фабрика напитков» еще нескольких партий товара и  получения дальнейших многочисленных претензий от покупателей, было принято  решение о проведении независимой экспертизы качества преформ и фитингов,  поставленных ООО «Петэйнер Трейдинг» по договору № 140-10/18 от 22.10.2018.  Согласно выводам внесудебной экспертизы преформы и фитинги, поставленные по  

договору № 140-10/18 от 22.10.2018, имеют существенные дефекты, и не соответствуют  параметрам качества, предусмотренным договором (заключение № 10/06/19-Т от  21.06.2019) ООО «Фабрика напитков» уведомило 08.07.2019 ООО «Петэйнер  Трейдинг» о наличии недостатков оставшегося товара - преформ и фитингов, с  требованием незамедлительной замены товара. Данная претензия оставлена без  удовлетворения.  

Истец указывает, что в отношении товара (преформ) по двум накладным ( №  1613 от 07.11.2018, № 1624 от 11.2018) Девятым арбитражным апелляционным судом в  рамках дела № № 09АП-42406/2020 была назначена судебная товароведческая  экспертиза, которая подтвердила факт наличия в товаре существенных недостатков,  возникших в процессе производства товара, и препятствующих использованию товара  по назначению.  

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, истец указывает на то, что  поскольку спор в отношении товарных накладных № 1613 от 07.11.2018, № 1624 от  14.11.2018, № 1797 от 27.12.2018, № 1798 от 27.12.2018, № 1800 от 28.12.2018 был  рассмотрен в рамках иного дела ( № А40-42189/2020 в арбитражном суде первой  инстанции, № 09АП-42406/2020 в арбитражном суде апелляционной инстанции), истец  заявляет требования только в отношении товарных накладных № 1594 от 26.10.2018 (в  части преформ), № 1609 от 06.11.2018 (в части преформ), № 1612 от 07.11.2018 (в части  преформ), № 1695 от 03.12.2018 Товар по накладным № 1594 от 26.10.2018, № 1609 от  06.11.2018, № 1612 от 07.11.2018, № 1695 от 03.12.2018 был полностью оплачен истцом  на сумму 210 580,68 евро, что не оспаривается ответчиком.  

В адрес ООО «Петэйнер Трейдинг» была направлена досудебная претензия с  заявлением об отказе от исполнения договора купли-продажи в отношении товара,  поставленного по накладным № 1594 от 26.10.2018, № 1609 от 06.11.2018, № 1612 от  07.11.2018, № 1695 от 03.12.2018 (в части бракованных преформ и фитингов) с  требованием возврата уплаченной за товар денежной суммы согласно положениям п. 2  ст. 475 ГК РФ. 16.08.2021 от ООО «Петэйнер Трейдинг» был получен ответ об отказе в  удовлетворении досудебной претензии истца. Ссылаясь на указанные обстоятельства,  истец обратился в суд с настоящими требованиями  

Определением арбитражного суда от 14.07.2022 в порядке ст. 82 АПК РФ была  назначена по делу комплексная судебная экспертиза, проведение которой было  поручено АНО «Московский областной центр судебных экспертиз» (141006,  

<

...>) экспертам:  ФИО4 и/или ФИО5 с учётом их  профессиональной квалификации. На разрешение эксперта поставлены следующие  вопросы:  

1. Имеются ли в преформах поставленных ООО «Петэйнер трейдинг» на ООО  "ФАБРИКА НАПИТКОВ" по товарным накладным № 1594 от 26.10.2018 г., № 1609 от  06.11.2018 г., № 1612 от 07.11.2018 г., № 1695 от 03.12.2018 г. в рамках договора №  140- 10/18 от 22.10.2018 какие-либо дефекты?  

 2. Если имеются, то определить их характер и происхождение?  

3. Соответствуют ли преформы по параметрам качества ТУ 22.22.19-00117402671- 2017 и условиям договора № 140-10/18 от 22.10.2018?  

4. Имеются ли в фитинге поставленного ООО «Петэйнер трейдинг» на ООО  "ФАБРИКА НАПИТКОВ" по товарной накладной № 1695 от 03.12.2018 г. в рамках  договора № 140-10/18 от 22.10.2018 какие-либо дефекты?  

5. Если имеются, то определить их характер и происхождение?  

6. Соответствуют ли фитинги по параметрам качества условиям договора  поставки № 140-10/18 от 22.10.2018? 7. Методом случайной выборки определить  процент брака спорного товара по каждой накладной.  

 Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. 

26.09.2022 г. в суд поступило Заключение эксперта № 378/2022 от 23.09.2022 г.,  которое содержит следующие выводы: на товаре – преформы ПФ 400-25 цвет (Or),  поставленном ООО «Петэйнер Трейдинг» на ООО «Фабрика напитков» по товарным  накладным № 1594 от 26.10.2018 г., № 1609 от 06.11.2018 г., № 1612 от 07.11.2018 г., №  1695 от 03.12.2018 г. в рамках договора № 140-10/18 от 22.10.2018, имеются  недопустимые дефекты (в соответствии с ТУ 22.22.19-001-17402671-2017) в каждой  преформе (ответ на вопрос № 1).  

Установленные недопустимые дефекты преформ (пузыри) являются  производственными дефектами, они образовались на стадии производства при  изготовлении товара путем литья пластика под давлением (ответ на вопрос № 2) .  

Преформы не соответствуют по параметрам качества ТУ 22.22.19-001-174026712017 и условиям договора № 140-10/18 от 22.10.2018 (ответ на вопрос № 3). На товаре- фитинге, поставленном ООО «Петэйнер трейдинг» на ООО «Фабрика напитков» по  товарной накладной № 1695 от 03.12.20218 в рамках договора № 140-10/18 от  22.10.2018, имеются существенные дефекты (в каждом фитинге) (ответ на вопрос № 4).  

Установленный дефект фитинга (расслоение материала в месте расположения  точки инжекции) является производственным дефектом (ответ на вопрос № 5). 6  Фитинги по параметрам качестве не соответствуют условиям договора поставки № 14010/18 от 22.10.2018 (ответ на вопрос № 6).  

Процент брака по накладным составляет: накладная № 1594 от 26.10.2018 –  100% от выборки, произведенной случайным образом (50 преформ); Накладная № 1609  от 06.11.2018 – 100% от выборки, произведённой случайным образом (60 преформ);  накладная № 1612 от 07.11.2018 – 100% от выборки, произведённой случайным  образом (50 преформ); накладная № 1695 от 03.12.2018 – 100% от выборки,  произведенной случайным образом (150 фитингов).  

Ответчик оспорил выводы экспертов, заявил о нарушениях в ходе проведения  экспертизы, представил отзыв, в котором перечислил допущенные экспертами  нарушения, а также заявил ходатайство о вызове экспертов в суд для дачи разъяснений.  

Так, при проведении в рамках назначенной судом экспертизы осмотра товара на  складе истца, в присутствии генерального директора истца и представителей ответчика,  выяснилось. что на складе хранится только малая часть спорного товара, а именно –  шесть коробок с преформами (по 736 шт. в каждой, то есть 4 416 штук преформ) и одна  паллета с фитингами (16 коробок по 150 шт. в каждой, то есть 2 400 штук фитингов), о  чем указал ответчик в отзыве на осмотр товара и в отзыве на экспертизу.  

В акте осмотра товара от 25.08.2022 г. содержатся комментарии ответчика о  недостаточном количестве спорного товара на складе истца. Между тем, количество  спорного товара согласно иску составляет 62 706 штук преформ и 92 250 штук  фитингов.  

Также суд принял во внимание довод ответчика об отсутствии в заключении  эксперта на фотографиях спорного товара (фитингах) маркировок, которые наносятся  изготовителем при производстве товара, что не позволяет определить партию товара  Так, ответчик указывает, что фитинги, фотографии которых имеются в Заключении, не  относятся к спорному товару, поскольку спорные фитинги имеют другую форму, а  также имеют маркировку.  

 Более того, на фото фитинга № 7 видно, что фитинг продавлен (т.е. его ранее  вскрывали/использовали). При этом дефекты фитингов, выявленные экспертами, на  фото не видны.  

А указанные экспертами дефекты на функциональность фитингов не влияют. Ни  одно фото фитингов не отображает маркировку фитингов. Между тем, каждый фитинг,  относящийся к спорному товару, имеет свою маркировку. Согласно п. 4 ст. 81 ФЗ от  31.07.2020 г. «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в  Российской Федерации» по результатам отбора проб (образцов) инспектором или  

привлеченным им лицом составляется протокол отбора проб (образцов), в котором  указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы  инспектора, эксперта или специалиста, составивших протокол, сведения о  контролируемом лице или его представителе, присутствовавших при отборе проб  (образцов), использованные методики отбора проб (образцов), иные сведения,  имеющие значение для идентификации проб (образцов).  

В ходе отбора проб на складе было установлено, что на коробках с фитингами  имеются сведения о производстве фитингов в 2018 году, однако в самих коробках с  фитингами оказались фитинги 2019 года (согласно имеющимся на фитингах  маркировкам).  

Поскольку эксперты должны были исследовать продукцию, произведенную в  2018 году, то вывод о 100% браке по товарным накладным за 2018 год является  необоснованным. Так, при вскрытии коробки с этикеткой о дате производства  фитингов 10.09.2018 г. было выявлено, что внутри хранятся фитинги, произведенные в  2019 году.  

На это указывает маркировка (код) на самих фитингах, которая наносится  чернилами во время производства данного вида товара.  

 Имеющийся на фитингах код ZC912113 обозначает: 7 Z - завод-производитель  фитингов, С - обозначение производственной линии, 9 - последняя цифра года  производства (т.е. 2019 г.), 12 - неделя в указанном году, 1 - порядковый номер дня в  данной неделе, 13 - производственный час (т.е. произведено в период с 13 часов 00  минут до 14 часов 00 минут). Таким образом, хранящиеся на складе фитинги с  маркировкой ZC912113 были произведены 18.03.2019 г. и не могут относиться к  спорному товару. При этом согласно маркировке на коробках («дата производства  10.09.2018 14:35») спорные фитинги должны были иметь маркировку ZC837114. Отбор  экспертом фитингов производился из коробок, составленных на паллет и обмотанных  стрейч-пленкой, то есть отсутствовала заводская упаковка.  

Таким образом, на экспертизу были отобраны образцы фитингов, произведённые  18.03.2019 г., которые никак не могли поставляться ответчиком истцу в 2018 году.  Кроме того, ответчик указывает, что не был уведомлен о проведении лабораторных  испытаний спорного товара. Ответчик направлял и эксперту, и в АНО «Московский  областной центр судебных экспертиз» телеграмму, смс-сообщения, электронное  письмо с просьбой уведомить ответчика о дате, времени и месте проведения  лабораторного исследования спорного товара.  

Однако несмотря на это, ни эксперты, ни экспертная организация не  предоставили соответствующую информацию ответчику.  

Исходя из представленных ответчиком доводов, пояснений истца, содержания  акта осмотра товара от 25.08.2022 г. в рамках назначенной судом экспертизы, ответов  эксперта ФИО5, опрошенного в судебном заседании, суд определением от  17.04.2023 назначил по делу повторную судебную товароведческую экспертизу.  

Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Квадро Эксперт» ФИО6.  

Осмотр спорного товара, назначенный на 28.03.2023 г., не состоялся в связи с не  предоставлением истцом доступа к исследуемому товару.  

От эксперта в материалы дела поступило ходатайство об обязании истца  обеспечить доступ к спорному товару. Определением от 24.04.2023 г. суд обязал истца  обеспечить эксперту беспрепятственный доступ к объекту экспертизы и возможности  его исследования в период с 15 по 19 мая 2023 года.  

 Осмотр спорного товара, назначенный на 16.05.2023 г., также не состоялся в  связи с не предоставлением истцом доступа к исследуемому товару.  

От эксперта поступило заявление о невозможности проведения назначенной  экспертизы, в виду отсутствия доступа к объекту, а также о компенсации понесенных  

расходов в размере 30 000 руб. 24.04.2023 г. и 16.05.2023 г. от истца поступили  письменные пояснения, в которых он сообщил об утилизации спорного товара в январе  2023 г.  

Ввиду указанных обстоятельств, с учетом мнения ответчика о возможности  прекращения производства повторной судебной экспертизы, суд определением от  22.06.2023 г. прекратил производство по экспертизе.  

При этом, суд критически относится к доводам истца об утилизации товара в  январе 2023г. Согласно договору поставки № 140-10/18 от 22.10.2018 г. утилизация  происходит по следующим правилам: истец должен обеспечить сохранность  отбракованного товара, подлежащего возврату (п. 3.4.1 договора).  

По согласованию сторон бракованный товар может быть утилизирован на  территории истца в соответствии с разрешением на утилизацию, выданным  ответчиком.  

 Истец утилизирует товар в течение пяти рабочих дней с даты получения  разрешения на утилизацию от ответчика и направляет ответчику акт утилизации по  форме, указанной в приложении к договору. К акту утилизации должны быть  приложены фотографии утилизированного товара, позволяющие определить, что товар  действительно был утилизирован (п. 3.4.2 договора). Доказательств соблюдения истцом  порядка утилизации в материалы дела не представлено, равно как и самого факта  утилизации спорного товара, а также обоснованности проведения утилизации в период  рассмотрения судебного спора и назначении судебной экспертизы.  

Настаивая на обоснованности своих требований, истец утверждает, что спорный  товар невозможно подсчитать ввиду его большого количества, но об отсутствии  спорного товара на складе истца не сообщил, также истец указал на невозможность  утвердить дату осмотра спорного товара по причине того, что в любой момент его  может истребовать третье лицо – компания Maltesi Limited - согласно договору цессии  между ответчиком и указанной компанией.  

В своих письменных возражениях от 01.03.2023 г. среди всех доводов,  препятствующих проведению повторной судебной товароведческой экспертизы, истец  не указал, что в январе 2023 г. спорный товар был утилизирован.  

В свою очередь, утилизация спорного товара в ходе судебного рассмотрения  спора и назначения экспертизы, равно как и сообщение об утилизации при  несовершении таких действий, с учетом обстоятельств дела, является  недобросовестным процессуальным поведением истца (ст. 10 ГК РФ) и влечет  недоказанность истцом количества спорного товара ненадлежащего качества, за  которое истец требует возврата денежных средств от ответчика.  

Исходя из фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу, что истец  доказательств правомерности собственной правовой позиции в материалы дела не  представил, количество спорного товара ненадлежащего качества, за которое истец  заявляет иск о взыскании долга, истцом не доказано, в то время как количество  спорного товара ненадлежащего качества входит в предмет доказывания по  настоящему делу.  

Судебная практика, на которую ссылается истец в обоснование своей позиции,  судом признается не относимой к делу, поскольку обстоятельства, подлежащие  доказыванию в настоящем деле, отличны от обстоятельств, перечисленных в  приведенном истцом судебном акте.  

 Предметом рассмотрения другого дела не являлся товар, поставленный  ответчиком истцу по товарным накладным № 1594 от 26.10.2018 г., № 1609 от  06.11.2018 г., № 1612 от 07.11.2018 г. № 1695 от 03.12.2018 г. Такой судебный акт не  является преюдициальным для настоящего дела по смыслу ч. 2 ст. 69 АПК РФ.  

 Также, суд принимает во внимание, что заявляя о наличии недостатков товара и  возврате денежных средств оплаченных за него, истец не возвратил ответчику  

некачественный товар. Доказательств возврата товара ввиду ненадлежащего качества  покупателями истца, не имеется.  

При изложенных выше обстоятельствах, определить объем товара, подлежащий  возврату, не представляется возможным.  

В свою очередь, взыскание заявленной истцом стоимости товара, при отсутствии  относимых и допустимых доказательств некачественности товара, его объема, а также  его фактического наличия у истца, что свидетельствует о невозможности его возврата  ответчику, является неправомерным. При таких обстоятельствах, оснований для  удовлетворения заявленных требований у суда не имеется.  

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы  апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во  внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и  документального обоснования, и в связи с чем не могут являться основанием к отмене  судебного акта.  

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее – ГК РФ) по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий  предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или  сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в  предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным,  семейным, домашним и иным подобным использованием.  

Пунктом 1 статьи 487 ГК РФ установлено, что в случаях, когда договором  купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или  частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен  произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором  не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 ГК РФ.  

Согласно п. 1 ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар,  качество которого соответствует договору купли-продажи.  

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона  и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев,  предусмотренных законом.  

Согласно ст. 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар,  обладающий надлежащим качеством.  

Истец ссылается на то, что суд неу чел выводы, соержащиеся в заключении  судебной товароведческой экспертизы № 378/2022 от 23.09.2022 г.  

В то же время, на основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ  заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду  с другими доказательствами.  

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств.  

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом  достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что  содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство  подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие  доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.  

Проведение судебной экспертизы должно соответствовать требованиям ст.ст. 82,  83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта должны быть отражены все предусмотренные ч.  2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения,  

экспертное заключение должно быть основано на материалах дела, являться ясным и  полным.  

В определении от 02.03.2023 г. Арбитражный суд г. Москвы обосновал  назначение повторной экспертизы, также поставив на разрешение экспертам  дополнительный вопрос, который, как было установлено Судом, ранее в письменном  виде предлагался Ответчиком (ходатайство о назначении судебной экспертизы от  01.03.2022 г.), но без указания оснований не был включен в список вопросов перед  экспертами при назначении первой экспертизы.  

Истец ссылается на то, что суд первой инстанции не мотивировал определение о  назначении повторной судебной товароведческой экспертизы и незаконно поставил  перед экспертами дополнительный вопрос.  

Однако, довод об отсутствии мотивов не соответствует содержанию  определения от 02.03.2023 г.  

Дополнительный вопрос был заявлен в письменном виде ответчиком 01.03.2022  г. (в ходатайстве о назначении судебной экспертизы).  

 Судом перечислены основания, по которым у него возникли сомнения в  обоснованности Заключения судебной товароведческой экспертизы № 378/2022 от  23.09.2022 г. и по которым он счёл необходимым проведение повторной экспертизы.  

Следовательно, суд первой инстанции при вынесении решения принял во  внимание Заключение судебной товароведческой экспертизы № 378/2022 от 23.09.2022  г. и дал ему оценку, результаты которой отразил в Решении.  

В материалах дела отсутствуют представленные мстцом доказательства наличия  спорного товара в том размере, на который заявлен иск.  

Кроме того, Суд в абзацах 3-5 на странице 8 Решения указал, что оба осмотра  спорного товара в рамках проведения повторной судебной товароведческой экспертизы  не состоялись в связи с не предоставлением Истцом доступа к исследуемому товару.  

В абзаце 3 на странице 9 Решения Суд также учёл, что Истец не возвратил  Ответчику некачественный товар.  

Следовательно, в материалах дела действительно отсутствуют относимые и  допустимые доказательства объема спорного товара и его фактического наличия.  

Довод мстца, что количество товара, «находящегося на конкретном складе в  конкретный момент времени», не может являться предметом доказывания по  настоящему делу, основано на неверном толковании норм права.  

Так, имеется в виду количество не просто товара, находящегося у Истца, а  именно количество спорного товара ненадлежащего качества, на что указал Суд  (последний абзац на стр. 8 Решения).  

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Следовательно, заявляя иск о взыскании долга, рассчитанного исходя из  количества товара ненадлежащего качества, Истец должен доказать количество товара  ненадлежащего качества.  

Таким образом, выводы, изложенные в оспариваемом судебном акте,  соответствуют обстоятельствам дела. Решение основано на правильном применении  норм права.  

Истец ссылается на то, что постановление Девятого арбитражного  апелляционного суда от 26.05.2021 г. по делу № А40-42189/20 имеет преюдициальную  силу для настоящего дела  

Однако товар, исследованный в рамках дела № А40-42189/20, никак не  соотносится со спорным товаром в настоящем деле, что следует, в том числе, из  содержания просительной части исковых требований и спорных товарных накладных  ( № 1594 от 26.10.2018 г. - 882 шт. преформ, № 1609 от 06.11.2018 г.-30 912 шт.  

преформ, № 1612 от 07.11.2018 г.-30 912 шт. преформ, № 1695 от 03.12.2018 г. - 92 250  шт. фитингов).  

Истец ссылается на то, что не согласен с выводом Суда об отсутствии  доказательств  

утилизации спорного товара. 

Истец в тексте заявлений об утилизации спорного товара (представленных  Истцом в Суд 24.04.2023 г. и 16.05.2023 г.), а также в тексте апелляционной жалобы  даже не именует эти доказательства.  

На странице 8 Решения (абзацы 8-12) Суд привел мотивы, по которым  критически относится к пояснениям Истца об утилизации товара.  

Таким образом, выводы, изложенные в Решении, соответствуют  обстоятельствам дела.  

Суд указал на это обстоятельство, делая выводы об отсутствии доказательств  наличия спорного товара в размере, эквивалентном заявленным исковым требованиям  (абз. 2 стр. 9 Решения).  

То есть данное обстоятельство не было положено в основу Решения об отказе в  удовлетворении иска, а было учтено Судом наряду с другими обстоятельствами.  

При этом следует отметить, что и доказательств передачи спорного товара  третьему лицу Истцом не было представлено.  

Следовательно, имеет значение не столько факт невозврата спорного товара  Ответчику, а сам факт отсутствия доказательств наличия у кого бы то ни было  спорного товара.  

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный  апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам  материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу  фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм  процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у  арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения  решения Арбитражного суда г. Москвы.  

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,   

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2023 по делу № А40-241771/21  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья Е.Е. Мартынова 

Судьи: Б.С. Веклич 

 М.Е. Верстова