﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-2473/20 

Екатеринбург

18 мая 2020 г.

Дело № А71-19817/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2020 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Черкезова Е. О., Ященок Т. П.

при ведении протокола помощником судьи Полуяновой Е.Н. рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видео-конференц связи кассационную жалобу Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация» (далее – предприятие «Фармация», заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.09.2019 по делу № А71-19817/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

          В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Удмуртской Республики приняли участие представители:

предприятия «Фармация» – Князева Е.А. (доверенность от 31.12.2019);

Министерства здравоохранения Удмуртской Республики – Симолянкина Н.А. (доверенность от 30.01.2020).  

Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – Управление ФАС, антимонопольный орган) заявило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя. 

Ходатайство удовлетворено.

Предприятие «Фармация» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению ФАС с требованиями об оспаривании решения и предписания от 13.09.2018 по делу № ММ 06-06/2018- 10, об отмене постановления по делу об административном правонарушении от 11.01.2019 № ЕС06-07/2018-90А (с учетом объединения дел № А71-19817/2018 и № А71-720/2019 в одно производство для их совместного рассмотрения на основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница № 6 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики», Министерство здравоохранения Удмуртской Республики.  

Решением суда от 25.09.2019 заявление удовлетворено частично.

Суд отказал в удовлетворении заявленного требования о признании незаконными решения и предписания Управления ФАС от 13.09.2018 по делу № ММ 06-06/2018-10. 

Постановление Управления ФАС от 11.01.2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № ЕС06-07/2018-90А признал незаконным в части размера штрафа, назначив наказание в виде штрафа в сумме 300 000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2020  решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприятие «Фармация» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на отсутствие оснований считать его занимающим доминирующее положение на рынке обращения наркотических и психотропных лекарственных средств, поскольку только государство может устранить с указанного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднить им доступ на данный товарный рынок, что свидетельствует о неправильном выводе судебных инстанций о нарушение заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ); круг лиц – конечных получателей лекарственных средств не является неопределенным, что также свидетельствует о невозможности считать заявителя нарушившим данную норму.

Кроме того, суды не установили наличие у антимонопольного органа соответствующих полномочий для принятия оспариваемых ненормативных актов, поскольку компетенция антимонопольных органов не может распространяться на деятельность по распределению наркотических средств, которая  существует вне какой-либо конкуренции в силу осуществления такой деятельности государством.

Также заявитель считает, что отсутствуют признаки состава правонарушения вмененного ему в вину, поскольку в силу вышеизложенного он не может являться субъектом ответственности по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В отзыве на кассационную жалобу Управление ФАС просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

  Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, 12.01.2018 в Управление ФАС от Бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница № 6 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» (далее – больница № 6) поступила жалоба в отношении действий предприятия «Фармация» по понуждению к заключению договора на поставку наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров с формированием цены, включающей оптовую и розничную надбавку. 

В связи с наличием в действиях предприятия «Фармация» признаков нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ 03.04.2018  Управлением ФАС было возбуждено дело № ММ06-06/2018-10. 

Управлением ФАС был проведен анализ состояния конкурентной среды на рынках реализации и отпуску наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров (далее – НСПВ) в географических границах Удмуртской Республики (в разрезе городов и муниципальных районов) за 2017  год и установлено, что предприятие «Фармация» занимает доминирующее положение на рынке реализации НСПВ  в границах г. Ижевска с долей 100%. 

Предприятие  «Фармация» и государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики «Аптеки Удмуртии» составляют группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 1 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ, поскольку единоличным исполнительным органом обоих предприятий является одно и то же лицо. 

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу, что действия предприятия «Фармация», выразившиеся в одновременном применении оптовой и розничной надбавок при осуществлении оптовой поставки НСПВ, следует квалифицировать по пункту 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ. 

Решением Управления ФАС от 13.09.2018 по делу № ММ06- 06/2018-10 предприятие  «Фармация» признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ в части злоупотребления доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. 

Антимонопольным органом было выдано предписание от 13.09.2018 по делу № ММ06-06/2018-10, в соответствии с которым предприятию «Фармация» следует не допускать совершение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно не допускать применение розничной надбавки к фактической отпускной цене при оптовой поставке лекарственных средств, включенных в перечень жизненно-важных лекарственных препаратов (наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров) в отношении учреждений здравоохранения Удмуртской Республики. 

Постановлением Управления ФАС от 11.01.2019 № ЕС06- 07/2018-90А предприятие  «Фармация» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью  1 статьи 14.31 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 650 000 руб.

Не согласившись с вынесенными антимонопольным органом решением, предписанием и постановлением, предприятие «Фармация» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции при рассмотрении дела признал доказанным факт нарушения заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона  № 135-ФЗ и посчитал выводы Управления ФАС, изложенные в оспариваемом решении, правомерными, решение и вынесенное на его основании предписание законными; при проверке законности вынесенного антимонопольным органом постановления о привлечении к административной ответственности суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью  1 статьи 14.31 КоАП РФ, вместе с тем признал необоснованным размер назначенного штрафа, превышающий  минимальный размер санкции, установленный частью  1 статьи 14.31 КоАП РФ в сумме превышающей 300 000 руб. 

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены судебного акта.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из предмета настоящего спора антимонопольный орган должен доказать, что предприятие «Фармация» на соответствующем товарном рынке занимает доминирующее положение, оно совершило действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

В целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции на основании Федерального закона № 135-ФЗ приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке; по результатам проведения анализа составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа определенного товарного рынка.

Арбитражным судом установлено, что по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынках реализации и отпуску НСВП в географических границах Удмуртской Республики (в разрезе городов и муниципальных районов) за 2017 год предприятие «Фармация» занимает доминирующее положение на рынке реализации НСВП  в границах г. Ижевска с долей 100%. 

Результаты анализа данного рынка отражены в аналитическом отчете Управления ФАС от 15.03.2018.

Таким образом, предприятие «Фармация» является субъектом, на который распространяются запреты, установленные статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что он не является субъектом, занимающим доминирующее положение на данном рынке препаратов в силу государственной монополии, подлежат отклонению, поскольку  материалами дела подтверждено, что на соответствующем рынке заявитель присутствует как хозяйствующий субъект, самостоятельно реализующий НСВП по соответствующим ценам с определенными надбавками, то есть получающий материальную выгоду от предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-Ф3 «О наркотических средствах и психотропных веществах» реализация наркотических средств, психотропных веществ – действия по продаже, передаче наркотических средств, психотропных веществ одним юридическим лицом другому юридическому лицу для дальнейших производствах, изготовления, реализации, отпуска, распределения, использования в медицинских, ветеринарных, научных, учебных целях, в экспертной деятельности.

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закон № 61-ФЗ) под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В силу пункта 34 статьи 4 Федерального закона №61-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами – это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

Таким образом, реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.

Арбитражным судом установлено, что НСВП больница № 6 по договорам поставки приобретала у предприятия  «Фармация» НСВП для осуществления уставной деятельности – оказания услуг в сфере здравоохранения. 

Таким образом, поставка НСВП по заключенным между больницей № 6 и предприятием «Фармация» договорам должна осуществляться по оптовым надбавкам, без применения розничных надбавок.

При таких обстоятельствах  применение предприятием «Фармация» в договорах с больницей  № 6  одновременно оптовых и розничных  надбавок свидетельствует о допущенном злоупотреблении в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Данное злоупотребление приводят к ущемлению интересов неопределенного круга потребителей – конечных получателей лекарственных средств, что подтверждается следующим.

Исходя из сложившихся хозяйственных взаимоотношений, установленных судом, больница № 6 является посредником между предприятием «Фармация» и неопределенным кругом лиц – потребителями медицинской услуги.

Какая-либо адресность поставок предприятием «Фармация» НСВП определенному кругу лиц отсутствует, поэтому  Вследствие действий предприятия «Фармация» ущемляются интересы неопределенного круга потребителей – приобретателей спорных препаратов.

Таким образом,  является правильным вывод судов о том, заключение договора на предложенных предприятием «Фармация» условиях (в том числе, касающихся цены препаратов) носило вынужденный характер, так как  отказ больницы № 6  от заключения договоров поставки на предложенных предприятием «Фармация» условиях (в том числе, касающихся цены препаратов) мог привести к крайне неблагоприятным последствиям (отсутствие запаса лекарственных препаратов может привести к невозможности оказать больницей № 6 неотложную медицинскую помощь пациентам своевременно и в необходимом объеме, вплоть до смерти пациентов).

Следовательно,  в рассматриваемых обстоятельствах круг лиц, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями предприятия «Фармация», выразившимися в нарушении установленного порядка ценообразования при осуществлении оптовой поставки НСПВ, невозможно индивидуализировать, определить. 

Доводы в указанной части также подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства. 

В силу части 1 статьи 39 Федерального закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. 

Одной из функций антимонопольного органа в соответствии с пунктом 1 статьи 22 Федерального закона № 135-ФЗ является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, в рассматриваемом случае контроля за соблюдением предприятием «Фармация», занимающим доминирующее положение на рынке по реализации НСВП запретов, установленных  статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ. 

Таким образом,  при установленных судом обстоятельствах дела доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии у антимонопольного органа соответствующей компетенции подлежат отклонению.

Согласно части 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей. 

Учитывая подтвержденный материалами дела факт нарушения заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суды пришли к правильному к выводу о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ. 

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении вменяемого правонарушения антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении исследован, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Доказательств принятия заявителем всех зависящих от него мер для недопущения совершения нарушения антимонопольного законодательства, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения требований действующего законодательства материалы дела не содержат. 

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает правильным вывод судов о доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ 

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности апелляционным судом не установлено. 

Постановление принято в пределах установленного статьей  4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. 

С учетом фактических обстоятельств дела, на основании части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, принимая во внимание, что при рассмотрении дела об административном правонарушении смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств антимонопольным органом не установлено, суд первой инстанции признал необоснованным размер назначенного штрафа, превышающий минимальный размер санкции, установленный частью1 статьи 14.31 КоАП РФ в сумме, превышающей 300 000 руб. В остальной части оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении правомерно признано судом законным.

Нарушений норм процессуального права являющихся безусловным основанием для отмены судебных актов не установлено. 

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 25.09.2019 по делу № А71-19817/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.01.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу кассационную жалобу Государственного унитарного предприятия Удмуртской Республики «Фармация» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий							Ю.В. Вдовин 

Судьи							Е.О. Черкезов 

                                             					 	Т.П. Ященок