ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-15012/2017

Дело № А40-240159/2016

г. Москва

23 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ КО «РУЗКС»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.02.2017 по делу А40-240159/2016, принятое судьей Кукиной С.М. (130-177)

по заявлению: Государственного казенного учреждения Калининградской области «Региональное управление заказчика капитального строительства» (ГКУ КО «РУЗКС»)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Конкурсное агентство Калининградской области; 2. ООО «РТС-тендер»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 12.09.2016

от третьих лиц:

1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2017, принятым по данному делу, в удовлетворении требований Государственного казенного учреждения Калининградской области «Региональное управление заказчика капитального строительства» (далее - ГКУ КО «РУЗКС», заявитель) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от  12.09.2016 по делу № К-1454/16, отказано.

Не согласившись с принятым решением, ГКУ КО «РУЗКС» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указывает на то, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела. 

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами заявителя не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что оспариваемым решением права и законные интересы заявителя не нарушены. 

Представители заявителя и третьих лиц - Конкурсное агентство Калининградской области и ООО «РТС-тендер», надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц. 

Апелляционный суд проверяет законность и обоснованность принятого по делу решения в полном объеме в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и возражения, суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем. 

Как усматривается из материалов дела, что ООО «Вира-Строй» обратилось в ФАС России с жалобой на положения документации о закупке, в связи с проведением электронного аукциона: по выбору генерального подрядчика на право заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта «Стадион чемпионата мира ФИФА в 

<

...>», Строительства берегоукрепительных сооружений о. Октябрьский в г. Калининграде, от моста Высокий до границ земельного участка стадиона (номер извещения: 0135200000516000856).

Рассмотрев указанную жалобу, ФАС России решением от 12.09.2016 (исх. № ГЗ/1583 от 15.09.2016 года) по делу № К-1454/16 признала жалобу ООО «Вира-Строй» обоснованной, а также признала в действиях ГКУ КО «РУЗКС» нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 и части 13 статьи 34 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Считая указанное решение ФАС России незаконным и нарушающим ее права и законные интересы, войсковая часть обратилась в суд с настоящим заявлением. 

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием. 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В пункте 3.2.3 документации об Аукционе установлена инструкция по заполнению заявки на участие в Аукционе.

В пункте 26 «Грунтовка» Приложения № 1 к Техническому заданию документации об Аукционе в том числе установлено: «Массовая доля нелетучих веществ не более 60 %; Стойкость пленки к статическому воздействию минерального масла при (20±2) °С не менее 48 ч.».

Также в пункте 27 «Эмаль» Приложения № 1 к Техническому заданию документации об Аукционе в том числе установлено: Массовая доля нелетучих веществ не более 70 %; Время высыхания до степени 3 при температуре + 20 не более 24 ч.».

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчик устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе, помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретных показателей технологических процессов изготовления указанных товаров, результатов испытаний, компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при оказании услуг, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, технологических процессов, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Действия Заказчика, не установившего в документации об Аукционе надлежащих требований к составу заявки, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, указанное нарушение Закона о контрактной системе не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), поскольку по указанному основанию заявки участников закупки не отклонялись.

Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в действиях Заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе не находит своего подтверждения.

Судом первой инстанции правомерно был отклонен довод Заявителя об отсутствии в действиях Аукционной комиссии Минобороны России нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 по следующим основаниям.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о Контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

При этом Комиссией установлено, что проект контракта, являющийся неотъемлемой частью документации об Аукционе, не содержит положений, предусматривающих условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, что не соответствует положениям Закона о контрактной системе.

Указанные действия Заказчика нарушают часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, в пункте 19 информационной карты документации об Аукционе в том числе установлено требование к участнику закупки о наличие копии действующего свидетельства о допуске к выполнению работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией по форме и в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, и Приказом Ростехнадзора от 05.07.2011 №356 «Об утверждении формы свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства», содержащего виды работ: Раздел III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, утвержденные приказом Министерства регионального развития Российской федерации, от 30.12.2009 года №624: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании контракта юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком): 33.12. Дамбы, плотины, каналы, берегоукрепительные сооружения, водохранилища (за исключением объектов гидроэнергетики).

Согласно пункту 1 статьи 55.6 Градостроительного кодекса Российской Федерации в члены саморегулируемой организации могут быть приняты юридическое лицо, в том числе иностранное юридическое лицо, и индивидуальный предприниматель, соответствующие требованиям к выдаче свидетельств о допуске к одному или нескольким видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и решение вопросов по выдаче свидетельства о допуске к которым отнесено общим собранием членов саморегулируемой организации к сфере деятельности саморегулируемой организации.

Следовательно, согласно пункту 6 статьи 55.6 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицу, принятому в члены саморегулируемой организации, выдается свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в срок не позднее чем в течение трех рабочих дней после дня принятия соответствующего решения, уплаты вступительного взноса и взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации.

Таким образом, государственный контракт по итогам Аукциона не может быть заключен с физическим лицом, который не является индивидуальным предпринимателем.

В связи с чем, указанное нарушение не повлияло, на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя) поскольку предметом Аукциона является заключение контракта на выполнение строительно-монтажных работ.

Апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку не содержит распоряжений и предписаний, обязательных для исполнения войсковой частью. 

Доводы заявителя о том, что оспариваемое решение ФАС России само по себе не налагая ответственности на заявителя, является элементом юридического фактического состава для последующего привлечения ГКУ КО «РУЗКС» и его должностных лиц к административной ответственности, что не соответствует законным интересам заявителя, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку порядок привлечения к административной ответственности регулируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, ст.26.1 которого установлен иной круг обстоятельств, подлежащих выяснению при ведении административного расследования. 

Принимая во внимание сказанное, утверждение подателя апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя является ошибочным, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. 

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного решения. 

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В рассматриваемом случае, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение ФАС России соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.02.2017 по делу А40-240159/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:       С.М. Мухин 

Судьи:       В.И. Попов 

     ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.