АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-271116/19-93-2176

14 февраля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 20 января 2020  года.

Решение в полном объеме изготовлено  14 февраля 2020 года.                                                                          

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего - судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания 

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело 

по исковому заявлению ООО "Ниармедик Плюс" (125252, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА АВИАКОНСТРУКТОРА МИКОЯНА, 12, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 21.08.2002, ИНН: 

<

***>) 

к 1) ООО "Астра-77" (109316, МОСКВА ГОРОД, ПРОЕЗД ОСТАПОВСКИЙ, ДОМ 5, СТРОЕНИЕ 12, ЭТАЖ 2 ОФИС № 204, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.12.2002, ИНН: 

<

***>), 

2) ГКУ г. МОСКВЫ "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы" (125284, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ПОЛИКАРПОВА, ДОМ 4, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.04.2015, ИНН: 

<

***>), 

3) Департамент г. Москвы по конкурентной политике (105062, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МАКАРЕНКО, 4, 1, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.03.2004, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании действия (бездействия) при организации и проведении аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738; оспаривании торгов в виде аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738; оспаривании государственного контракта №135/2019-КС, заключенного в результате торгов в виде аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738

при участии: 

от заявителя – ФИО2 дов. от 08.10.2019 (диплом); ФИО3.(диплом) 

от ответчиков:

ООО "Астра-77" – ФИО4 дов. от 17.01.2020 №45 

ГКУ г. МОСКВЫ "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы" –  ФИО5 дов от 13.01.2020 №12 (удв. №129, диплом) 

Департамент г. Москвы по конкурентной политике – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ниармедик Плюс" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО "Астра-77", ГКУ г. МОСКВЫ "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы", Департамент г. Москвы по конкурентной политике об оспаривании действия (бездействия) при организации и проведении аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738; оспаривании торгов в виде аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738; оспаривании государственного контракта №135/2019-КС, заключенного в результате торгов в виде аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738.

В обоснование заявленных требований, истец указывает, что техническое задание включает требования к объекту закупки, которые не содержатся в инструкции по эксплуатации медицинского изделия. При этом заявка истца полностью соответствовала инструкциям к медицинским изделиям. Заказчик нарушил права истца необоснованно отстранив его от участия в торгах, чем нарушил положения пункта 1 статьи 449 ГК РФ, что, по мнению истца, дает основания признать результаты торгов недействительными, а контракт заключенный по итогам торгов - ничтожным.

Ответчиками представлены представлен письменные отзывы на исковое заявление, согласно которым возражают против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на отсутствие существенных нарушений при проведении торгов. Сделка, заключенная по результатам проведения электронного аукциона является действительной.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика, ООО "Астра-77", в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика, ГКУ г. МОСКВЫ "Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы", в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Департамент г. Москвы по конкурентной политике, извещенный надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего представителя в суд не направил. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 3  ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы искового заявления и отзыва на него, суд признает заявление не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заказчиком проводился электронный аукцион (№ извещения 0173200001419000738). Предметом аукциона являются поставка расходных материалов (далее - реагенты, товар) для работы на анализаторе Abbott m2000rt со станцией автоматической пробоподготовки m2000sp производства компании Abbott Laboratories Эбботт Лэбораториз, США.

Среди расходных материалов (реагентов) заказчиком в частности закупается следующий товар:

-реагенты для проведения контроля качества во время количественного определения РНК вируса иммунодефицита человека 1 типа (HIV-1);

-реагенты для проведения контроля качества во время количественного определения РНК вируса гепатита С (НСУ);

-набор для выделения РНК (рибонуклеиновой кислоты) (позиция №16 технического задания. 

В соответствии с техническим заданием к закупаемому товару, указанному в пункте 1 настоящих письменных объяснений установлены следующие требования:

a)в позиции № 3 технического задания в пункте 3.4 «Основа контролей» указано, что заказчику требуется следующая характеристика: «плазма крови человека, не содержащая HBsAg, РНК HIV, РНК НСV, анти-HIV-1 /HIV-2, ДНК НВV( англ. hepatitis В virus - гепатит Б) (по-английски аббревиатура пишется как HBV DNA), анти-HCV»;

b)в позиции № 8 технического задания в пункте 8.4. «Основа контролей» указано, что заказчику требуется следующая характеристика: «плазма крови человека, не содержащая HBsAg, РНК HIV, РНК HCV, анти-HIV- 1/HFV-2, ДНК HBV, анти-HCV»;

c)в позиции №16 технического задания в пункте 16.5 «Выделение из биологических материалов» указано, что заказчику требуется следующая характеристика «цельная кровь и плазма».

Заказчиком в техническом задании установлены такие требования к закупаемому товару, которые не соответствуют технической документации производителя закупаемого товара, а именно:

a)установленная в позиции №3 технического задания характеристика ДНК HBV в инструкции к соответствующему медицинскому изделию не указана, а следовательно включение данной характеристики в техническое задание не обоснованно заказчиком как и необоснованно отклонение за отсутствие такой характеристики в заявке истца;

b)установленная в позиции №8 технического задания характеристика ДНК HBV в инструкции к соответствующему медицинскому изделию не указана, а следовательно включение данной характеристики в техническое задание не обосновано заказчиком как и не обоснованно отклонение за отсутствие такой характеристики в заявке;

c)установленная в позиции №16 технического задания характеристика к поставляемому товару «цельная кровь и плазма», в инструкции к соответствующему медицинскому изделию не указана, а следовательно включение данной характеристики в техническое задание не обосновано как и не обосновано заказчиком отклонение за ее отсутствие в заявке истца;

По мнению истца, указание в техническом задании характеристик, перечисленных в подпунктах а, b, с настоящего пункта является избыточным, не соответствует инструкциям производителя.

Вместе с тем, при составлении технического задания заказчику руководствовался информацией о закупаемом товаре, которая находится на сайте компании Abbot, расположенном по адресу https://www.molecular.abbott/ в частности:

a)по позиции №3 технического задания англоязычная инструкция расположена по адресу https://www.molecular.abbott/download-ifu?controlNumbers=51-602108R4. При изучении указанной инструкции в ней прямо указано, что характеристика ДНК HBV (HBV DNA) содержится в описании товара.

Аналогичная характеристика содержится в русскоязычной инструкции к товару. Русскоязычная инструкция предоставлена обществом с ограниченной ответственностью «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ» (далее - ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ») в ответ на запрос заказчика;

b)по позиции №8 технического задания англоязычная инструкция расположена по адресу https://www.molecular.abbott/download-ifu?controlNumbers=51-602121R4. При изучении указанной инструкции в ней прямо указано, что характеристика

ДНК HBV (HBV DNA) содержится в описании товара.

Аналогичная характеристика ДНК HBV (HBV DNA) содержится в русскоязычной инструкции к этому товару. Русскоязычная инструкция на данный товар расположена на сайте производителя по адресу https ://www.molecular.abbott/download-ifu?controlNumbers=G697Q5.

c)При описании позиции № 16 технического задания заказчик руководствовался рекомендацией, которая размещена на сайте Всемирной организации здравоохранения по адресу https://www.who.int/diagnostics laboratory/evaluations/pq-list/hiv-vrl/180423 amended final pqpr 0145 027 00 vll.pdf?ua=l

В указанном документе содержится информация о том, что в составе товара должна быть такая характеристика как «цельная кровь и плазма».

В соответствии с ответом ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ» на запрос заказчика у данного товара имеется характеристика «цельная кровь и плазма».

Русскоязычная инструкция на товар Abbot m Sample Preration Sistem RNA (каталожный номер 4J70-24) при регистрации в Росздравнадзор не подавалась так как указанный товар зарегистрирован в качестве расходного материала для товаров, указанных в позиции 3 и 8 технического задания. А, следовательно, не может быть представлена суду в виде отдельного файла.

Данный факт следует из ответа ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ» от 11.07.2019 №20190711-01 на запрос истца.

Комиссией заказчика с целью проверки достоверности показателей товара представленных в первой части заявки направлен запрос представителю производителя о подтверждении характеристик, которые содержатся в техническом задании документации производителя.

В соответствии с письмом ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ», которое является официальным представителем компании Abbott Laboratories на территории Российской Федерации в позициях 3 и 8 технического задания содержится такая характеристика как ДНК HBV, а в позиции 16 технического задания содержится такая характеристика как «цельная кровь и плазма».

То есть, утверждения истца о том, что заказчиком установлены такие требования к закупаемому товару, которые не соответствуют документации производителя не соответствуют действительности.

Заказчиком закупаются реагенты, которые совместимы только с продукцией компании Abbot. Таким образом, истец поставит фактически тот же товар, что и ответчик №2 и который не будет отличаться по своим характеристикам от уже закупленного товара.

Таким образом, заказчик при описании в техническом задании спорных позиций не устанавливал таких характеристик закупаемого товара, которые отсутствуют в документации производителя, а руководствовался информацией, которая размещена на официальном сайте производителя либо в других источниках и является общедоступной для неограниченного круга лиц. Никаких препятствий либо избыточных требований для участия в закупочной процедуре заказчиком установлено не было.

Тот факт что в документации на закупаемый товар , которая приложена истцом к исковому заявлению отсутствуют спорные характеристики сам по себе не может свидетельствовать о неправомерных действиях заказчика при рассмотрении заявки истца, поскольку закупаемые наборы реагентов могут изменятся производителем по своему усмотрению, а приложенная к иску документация указанных изменений может не содержать.

Именно с учетом возможного расхождения между русскоязычной и англоязычной инструкциями к товару заказчиком принято решение при описании товара ориентироваться на англоязычную инструкцию и информацию, которая содержится в англоязычных источниках.

Заключение специалиста, которое представлено истцом в судебном заседании от 25.11.2019 не может являться основанием для признания действий заказчика незаконными, поскольку противоречит материалам дела, в частности инструкциям к закупаемым реагентам и письму представителя производителя. Специалистом не было учтено, что между русскоязычной и англоязычной инструкциями может иметься разница, поскольку англоязычные инструкции обновляются быстрее, чем русскоязычные.

При анализе документации к позиции №3 технического задания специалист указывает, что термин «основа контролей» не применяется в документации к закупаемому товару (пункт 3 страница 4 заключения). Однако указанный термин обозначает не контрольный набор реагентов Abbot RealTime HIV-1 Control Kit, а термин «контрольный материал» (control material).

Под контрольным материалом понимают однородный материал человеческого или животного происхождения или искусственный материал, приближающийся, насколько это возможно, по своим наиболее существенным свойствам к исследуемому биологическому материалу пробы и предназначенный для оценки качества измерений в пробах пациентов, выполняемых в клинико-диагностических лабораториях медицинских организаций.

Указанное определение содержится в ГОСТ Р 53133.2-2008 «Технологии лабораторные клинические. Контроль качества клинических лабораторных исследований. Часть 2. Правила проведения внутрилабораторного контроля качества количественных методов клинических лабораторных исследований с использованием контрольных материалов». Использованный заказчиком термин широко употребляется в области клинических лабораторных исследований и не вызывает у профессиональных участников рынка никаких затруднений с интерпретацией.

На странице 5 в абзаце 1 заключения специалист не упоминает о наличии ДНК HBV в контрольном материале (закупаемых реагентах), что противоречит сведениям, которые содержатся в инструкциях, размещенных на сайте производителя, а также письму производителя.

В абзаце 3 на странице 5 специалист упоминает OSHA. OSHA это Управление по охране труда (Occupational Safety and Health Administration, OSHA) — подразделение в Министерстве труда США, которое занимается вопросами охраны труда и профилактики профзаболеваний. Данная организация устанавливает руководящие принципы и стандарты для рабочих мест, включая медицинские кабинеты. Однако данные стандарты не применяются на территории Российской Федерации. Работа с указанными реагентами проводится на основании ГОСТ Р 53133.2-2008 и иных российский нормативных актов, а не стандартов Министерства труда . США.

В абзаце 4 на странице 5 заключения специалист утверждает, что «все остальные компоненты на результаты теста не влияют». Однако в приведенных инструкциях производитель товара указывает на обязательное отсутствие в товаре указанных компонентов (спорных характеристик).

В противном случае если анализы пациента с ВИЧ будут исследоваться с помощью контрольного материала (реагентов) которые не содержат ВИЧ то заболевание к пациента выявлено не будет.

Кроме того, возможна и обратная ситуация если анализы здорового пациента исследовать при помощи контрольного материала, содержащего ВИЧ. Это может привести к ошибочной постановке диагноза.

При подобном методе диагностики происходит сравнение анализов пациента с контрольным материалом, а следовательно любое несоответствие контрольного материала документации производителя влечет за собой возможность неточной постановки диагноза.

Именно поэтому требование производителя к отсутствию в контрольном материала конкретного перечня возбудителей и их маркеров является необходимым и обоснованным.

В абзаце 8 (п. 3 на странице 8 заключения, том 2 л.д. 155) специалист делает вывод, что наличие параметра «цельная кровь и плазма» в позиции №16 технического задания не влияет на точность теста.

Однако, данный вывод специалиста противоречит материалам дела, а именно письму производителя, в котором указано об обязательном наличии подобных характеристик.

В исковом заявлении истец просит признать торги и заключенный по их итогам государственный контракт недействительным, а также применить последствия недействительности сделок на будущее и проведение полной двусторонней реституции т.е. возврата уже поставленного товара.

В ст. 12 ГК РФ среди способов защиты права признание недействительными торгов не упоминается. В то же время положения ст. 449 ГК РФ прямо признают возможность признания торгов ней действительными.

Основанием для признания проведенных торгов недействительными согласно положений ст. 449 ГК РФ является одновременное наличие двух фактов:

-нарушение норм закона при проведении торгов;

- нарушение прав и законных интересов лица, их оспаривающего;

Диспозиция ст. 449 ГК РФ прямо не указывает на то, что для признания торгов недействительными нарушения должны быть существенными.

Согласно п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 17 ноября 2015 г. № 50 «нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца».

Указанный подход применяется в том числе и к торгам, которые проводятся в рамках Закона о контрактной системе. В настоящем деле ответчик № 1 не совершил подобных нарушений, а доводы истца об обратном не подтверждаются материалами дела.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только лицами, указанными в ГК РФ (п. 2 ст. 166 ГК РФ).

Торги могут быть оспорены лишь по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). Какие-либо нарушения порядка проведения торгов не являются основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы этими нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенного по итогам торгов договора.

При этом тот факт, что истцом по иску об оспаривании торгов является участник торгов, сам по себе еще не означает, что результаты торгов каким-то образом нарушают интересы такого истца. Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. № 101).

Из материалов дела не следует, что права истца будут восстановлены при признании торгов недействительными. В случае проведения нового аукциона нет гарантии, что именно истец будет являться его победителем. Противное значило ба нарушение принципа конкретности закупок, установленного в Законе о контрактной системе.

Торги могут признаваться недействительными и по общим основаниям, указанным в ГК РФ в отношении недействительности сделок. Торги могут быть признаны недействительными, если они нарушают основы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), являются мнимыми или притворными (ст. 170 ГК РФ), проводятся под воздействием угроз, насилия, обмана (ст. 179 ГК РФ).

При этом если соответствующая норма закона, формирующая основание для недействительности сделки, говорит о ничтожности последней, то и торги должны признаваться ничтожными.

Основным последствием недействительности сделки является аннулирование правовых последствий сделки и возвращение сторон в первоначальное положение посредством реституции, при которой каждая из сторон обязана вернуть другой стороне полученное по сделке. Это последствие может применяться, когда одна или обе стороны полностью либо в части исполнили оспариваемую сделку.

Предметом закупки являются реагенты для анализатора Abbot m200rt. Указанные реагенты являются расходными материалами т.е утрачиваются в процессе их использования. Такие вещи в теории гражданского права называется потребляемыми.

По состоянию на 25.11.2019 контракт от 12.07.2019 № 135/2019-КС между ответчиками, заключенный по результатам торгов полностью исполнен, что подтверждается актами и товарными накладными.

В силу того, что объект закупки является потребляемой вещью за время исполнения контракта часть реагентов была израсходована. В таком случае применение реституции к указанным правоотношениям не представляется возможным.

Учитывая изложенное, в настоящем деле отсутствуют существенные нарушения при проведении торгов. Сделка, заключенная по результатам проведения электронного аукциона является действительной, оснований ее недействительности не имеется. Применение последствий реституции вследствие потребляемого характера объекта закупки не представляется возможным.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований – отказать в полном  объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков