ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

17.02.2023

Дело № А40-26525/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16.02.2023

Полный текст постановления изготовлен 17.02.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от ООО «Калужский ликеро-водочный завод Кристалл»: не явился, извещён; 

от ФАС России: ФИО1 по доверенности от 08.12.2022, удостоверению;

от АО «Сибирский ликеро-водочный завод»: ФИО2 по доверенности от 16.01.2023, паспорту;

от ООО «Парламент продакшн»: ФИО2 по доверенности от 16.01.2023, паспорту;

от АО «Ликеро-водочный завод «Топаз»: ФИО2 по доверенности от 16.01.2023, паспорту;

рассмотрев 16.02.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Калужский ликеро-водочный завод Кристалл»

на решение от 25 мая 2022 года Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 09 ноября 2022 года Девятого апелляционного арбитражного суда

по делу № А40-26525/2022

по иску ООО «Калужский ликеро-водочный завод Кристалл» 

к ФАС России,

третьи лица: АО «Сибирский ликеро-водочный завод», ООО «Парламент продакшн», АО «Ликеро-водочный завод «Топаз»

об оспаривании предписания и решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Калужский ликеро-водочный завод Кристалл» (далее - ООО «КЛВЗ КРИСТАЛЛ», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, служба) от 26.11.2021 по делу № 08/01/14.6-37/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Сибирский ликеро-водочный завод», ООО «Парламент продакшн», АО «Ликеро-водочный завод «Топаз».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2022 года, в удовлетворении требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам.

В судебном заседании представители службы и третьих лиц возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах (приобщены к материалам дела).

От общества поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствием его представителей. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, , что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установили арбитражные суды, 26 ноября 2021 года по результатам рассмотрения дела Федеральной антимонопольной службой принято решение по делу № 08/01/14.6-37/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому действия общества признаны нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Комиссией ФАС России, на основании имеющихся в деле доказательств было установлено следующее.

Водка «Талка» производства АО «Ликеро-водочный завод «Топаз», АО «Сибирский ликерно-водочный завод» и ООО «Парламент Продакшн» реализуется с 2011 года, а водка «Тейка» в спорном дизайне производится с 10.12.2018.

При этом актуальный дизайн водки «Тейка», являющийся предметом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, принципиально отличается от дизайна, в котором водка «Тейка» производилась до 2018 года.

Схожесть дизайна упаковок выражена в следующем: основная часть бутылки как водки «Талка», так и водки «Тейка», выполнена в форме параллелепипеда с резким сужением в зоне горлышка; одинаковая цветовая гамма: выполнены в сине-белых тонах, использование образов зимних пейзажей, укупорочные средства в белом цвете. Обе этикетки содержат напыление с серебряными блестками; форма этикеток, используемая на бутылках, является трехсторонней, этикетки одинаковой квадратной формы; шрифтовые и изобразительные элементы, используемые на этикетках сравниваемых образцов продукции, сходны.

Производители водки «Талка» являются правообладателями серии товарных знаков, в том числе в качестве товарного знака зарегистрирована форма бутылки «Талка».

Согласно данным, представленным Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка по запросу ФАС России, объемы реализации водки «Талка» в тысячу раз больше объемов реализации водки «Тейка», что подтверждает доводы производителей водки «Талка» о том, что водка «Талка» действительно популярна на рынке.

Водка «Талка» и водка «Тейка» находятся в одной ценовой категории (320-340 руб.); при выборе данной продукции потребитель не склонен затрачивать много времени и внимания.

АО «Ликеро-водочный завод «Топаз», АО «Сибирский ликерно-водочный завод» и ООО «Парламент Продакшн» были представлены доказательства проведения неоднократных рекламных кампаний, упоминаний в печатных изданиях, а также отзывы на различных интернет-сайтах.

В то же время факт продвижения обществом водки «Тейка» на товарном рынке материалами дела не подтвержден.

Комиссией ФАС России установлено наличие угрозы причинения убытков в результате смешения водки «Талка» и водки «Тейка» среди потребителей на основании имеющихся в деле доказательств, представленных сторонами, в том числе на основании Социологического опроса ВЦИОМ и Заключения по результатам социологического опроса Лаборатории социологической экспертизы института социологии РАН, представленных производителями водки «Талка», а также Исследования, проведенного Левада-центр, представленного обществом.

ФАС России было принято решение направить образцы продукции в НП «Объединение корпоративных юристов России» (далее - ОКЮР) для подготовки заключения.

Из заключения следует, что ОКЮР не установило имитацию между упаковками водки «Талка» и водки «Тейка».

Вместе с тем, заключение Комиссией ФАС России было оценено критически, поскольку ряд положений Методических рекомендаций по определению сходства элементов, индивидуализирующих товары, которыми руководствуется ОКЮР при подготовке заключений, не был применен,  заключение сделано на основе цветных фотоматериалов товаров, в то время как ФАС России были направлены непосредственно товары, подлежащие сравнительному анализу.

В связи с выявленными пороками проведения исследования заключение ОКЮР (не являющееся экспертным, вопреки мнению общества) не было признано Комиссией ФАС России надлежащим доказательством по делу.

Комиссией ФАС России было установлено, что обществом была предпринята попытка по регистрации этикетки водки «Тейка» как товарного знака, однако Федеральной службой по интеллектуальной собственности (далее - Роспатент) было отказано в регистрации 31.08.2021 в связи с тем, что Роспатентом установлено, что внешний вид этикетки водки «Тейка» совпадает до степени смешения с этикетками водки «Талка».

На основании вышеизложенного, Комиссией ФАС России было принято решение о признании действий ООО «Калужский ликеро-водочный завод Кристалл», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации водки «Тейка», имитирующей продукцию АО «Ликеро-водочный завод «Топаз», АО «Сибирский ликерно-водочный завод» и ООО «Парламент Продакшн»: водку «Талка», нарушающими пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». обществу выдано предписание о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство.

Данные обстоятельства послужили поводом для обращения с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", а именно осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Запрет ведения деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию, установлен в целях обеспечения хозяйствующим субъектам справедливых (равных) возможностей в осуществлении деятельности на соответствующих товарных рынках, а также в целях защиты потребителей от искажения их поведения в результате использования недобросовестных коммерческих практик со стороны хозяйствующих субъектов (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 26.04.2019 № 303-КГ18-23327 по делу № А04-1665/2018).

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъектаконкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектомконкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под имитацией внешнего вида товара понимается подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

Таким образом, все признаки недобросовестной конкуренции, содержащиеся в пункте 9 части 4 Закона о защите конкуренции, присутствуют в действиях общества.

Направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности выразилась в производстве и реализации водки «Тейка», имитирующей введенную в оборот ранее и ставшую известной водку «Талка». При этом установлено, что водка «Талка» реализуется на товарном рынке Российской Федерации с 2011 года, в то время как водка «Тейка» с 2018 года.

Указанное обстоятельство способно привести к смешению с товаром АО «Ликероводочный завод «Топаз», АО «Сибирский ликерно-водочный завод» и ООО «Парламент Продакшн», результатом чего может являться ошибочный выбор потребителем водки «Тейка» как новой линейки уже известной ему продукции производства АО «Ликероводочный завод «Топаз», АО «Сибирский ликерно-водочный завод» и ООО «Парламент Продакшн».

Тем самым производитель спорной продукции получает преимущество, связанное с отсутствием необходимости нести затраты на продвижение своей продукции, используя сложившуюся на российском рынке репутацию производителей водки «Талка» и высокую степень узнаваемости имитируемого дизайна товаров.

Противоречие законодательству выражается в нарушении статьи 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, запрещающей всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Указанные действия общества способны причинить убытки производителям водки «Талка», поскольку создание смешения на рынке влечет отток потребительского спроса от товаров конкурента к товарам общества, оформление которого имитирует элементы оформления водки «Талка», и, как следствие, уменьшение прибыли, на которую могли бы рассчитывать производители водки «Талка» при обычных условиях гражданского оборота.

Таким образом, общество способно получать необоснованные конкурентные преимущества на товарном рынке водки в сравнении с иными участниками рынка, не прибегающими к использованию в оформлении своей продукции решений, создающих впечатление о принадлежности указанного товара к линейке продукции производства АО «Ликеро-водочный завод «Топаз», АО «Сибирский ликерно-водочный завод» и ООО «Парламент Продакшн».

Наличие в действиях хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренции устанавливается Комиссией ФАС России при оценке имеющихся в материалах дела доказательств в совокупности, а не на основании отдельно взятого доказательства.

Оценив в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что наличие смешения потребителями водки «Талка» и водки «Тейка» подтверждено материалами дела, в связи с чем отказали в удовлетворении заявленного требования.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Доводы кассационной жалобы отклоняются, поскольку свидетельствуют о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств и направлены на их переоценку, что находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 ноября 2022 года по делу № А40-26525/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                           В.В. Кузнецов          

 

                                                                                                Е.Е. Шевченко