АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-11307/2024

г. Архангельск

09 января 2025 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 23 декабря 2024 года

Полный текст решения изготовлен 09 января 2025 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Тарасовой А.С.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шваревой И.В.,

рассмотрев в судебном заседании 19, 20 и 23 декабря 2024 года (с объявлением перерыва) с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» посредством системы веб-конференции дело

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная Торгово-Строительная Компания" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 450091, г.о. город Уфа, 

<

...>, этаж 3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>; адрес: 163000, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 20.08.2024 по делу № 029/05/18-416/2024,

третьи лица:

- общество с ограниченной ответственностью "Миател" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 197342, 

<

...> литер а, помещ. 28н,пом.10,оф.803-3);

- общество с ограниченной ответственностью "Манго телеком" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117420, 

<

...>, ком. 84);

- ФИО1 (место жительства: 164502, Архангельская область, г.Северодвинск),

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – посредством системы веб-конференции  ФИО2 (доверенность от   30.12.2023),

от ответчика – ФИО3  (доверенность от  05.09.2023)

третье лицо – посредством системы веб-конференции ФИО1 (паспорт),

от общества с ограниченной ответственностью "Миател" (в судебном заседании 20 и 23 декабря 2024 года) – посредством системы веб-конференции ФИО4 (доверенность от 14.10.2024),

от общества с ограниченной ответственностью "Манго телеком" – не явились, извещено,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная Торгово-Строительная Компания" (далее - заявитель, Общество, ООО "ИТСК") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным решения от 20.08.2024 по делу № 029/05/18-416/2024.

Представитель заявителя в судебном заседании предъявленные требования поддержал. Представитель ответчика с требованиями заявителя не согласился по доводам, изложенным в отзыве. ФИО1 (далее - ФИО1) поддержал позицию ответчика. Представитель общества с ограниченной ответственностью "Миател" (далее - ООО "Миател") в судебном заседании поддержал доводы представленного в материалы дела отзыва на заявление о принадлежности абонентского номера, с которого осуществлен спорный звонок, ООО "ИТСК". Общество с ограниченной ответственностью "Манго телеком" (далее - ООО "Манго телеком"), надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей не обеспечило, представило в материалы дела письменные пояснения, в которых со ссылкой на детализацию, сформированную посредством биллинговой системы оператора, указало на осуществление заявителем звонков в марте 2024 года, начислении абонентской платы по спорному номеру, в связи с чем полагает доводы ООО "ИТСК" о неоказании услуг несостоятельными и неподтвержденными; также сообщило о выделении телефонного номера только одному абоненту - стороне по договору.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие фактические обстоятельства. 

В Управление поступило обращение ФИО1 (том 1, л.д. 39-40), согласно которому 26.03.2024 в 17:20 на номер мобильного телефона +7-***-***-**-*5 (далее также номер ФИО1) поступил телефонный звонок с номера +7-***-***-**-*8 с информацией рекламного характера, содержащий следующую информацию: «Здравствуйте, вы просили набрать вас, если появятся заказы по кровельным и фасадным работам в вашем регионе. Нажмите 1, если еще актуально. Напомню, что мы работаем по договору» (аудиозапись звонка - СД-диск, том 1, л.д. 116).

По сообщению ФИО1, согласия на получение данной рекламной информации он не давал.

Как указано в оспариваемом решении, по данным https:/7www.niir.ru/ телефонный номер +7-***-***-**-*8, с которого поступил звонок ФИО1, выделен оператору ООО "Миател". 

Информация о выделении ресурса нумерации содержится также в "Реестре российской системы и плана нумерации", который ведется на сайте Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, с учетом преобразования Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации (пункт 5 Указа Президента Российской Федерации от 12.05.2008 № 724 "Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти") и переименования Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (пункт 5 Указа Президента Российской Федерации от 15.05.2018 № 215 "О структуре федеральных органов исполнительной власти") по адресу https://opendata.digital.gov.ru/ в соответствии с приказом Минкомсвязи РФ от 27.11.2008 № 100 "Об утверждении Административного регламента Федерального агентства связи по исполнению государственной функции по организации работ по учету ресурса нумерации, а также по формированию и ведению реестра российской системы и плана нумерации". 

Выделение телефонного номера +7-***-***-**-*8, с которого поступил звонок ФИО1, оператору ООО "Миател", подтверждается данными Реестра российской системы и плана нумерации, которые обозревались в судебном заседании 20.12.2024. 

В связи с этим у ООО "Миател" запрошены соответствующие пояснения и доказательства (запрос от 15.04.2024 № 2016/24 - том 1, л.д. 41). 

ООО "Миател" в ответ на запрос Управления от 15.04.2024 № 2016/24 (том 1, л.д. 41) направлены ответ исх. № 4599 от 16.04.2024, вх. № 3608-ЭП/24 от 22.04.2024 и приложенные к нему документы (том 1, л.д. 59-72). В ответе (том 1, л.д. 59) ООО "Миател" указало, что абонентский номер +7-***-***-**-*8 на момент совершения звонка от 26.03.2024 17:20 был предоставлен ООО "ИТСК", в соответствии с бланком-заказом от 07.02.2024 (том 1, л.д. 62) к договору об оказании услуг № М1#002233 (далее - договор № М1#002233, том 1, л.д. 60-61), заключенному от имени ООО "Миател" агентом ООО "Манго Телеком", действующим на основании агентского договора от 01.10.2019 № 019-024 (том 1, л.д. 67-70).

Из представленных ООО "Миател" документов следует, что договор № М1#002233 (том 1, л.д. 60-61) заключен путем подписания квалифицированной электронной подписью - 23.10.2023 ООО "Манго Телеком" и 24.10.2023 ООО "ИТСК". В преамбуле данного договора указано, что агент действовал на основании доверенности от 01.12.2022, то есть выданной после даты заключения договора, указанной в его реквизитах (09.08.2021). 

Управлением в адрес ООО "ИТСК" направлен запрос от 23.04.2024 № 2214/24 (том 1, л.д. 56), определением от 20.05.2024 № 2645/24 (том 1, л.д. 73-75) возбуждено производство по делу № 029/05/18-416/2024 по признакам нарушения частей 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) в отношении лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения указанного Закона - ООО "ИТСК" по заявления ФИО1, которое откладывалось определениями от 19.05.2024 (том 1, л.д. 86-87), от 17.07.2024 (том 1, л.д. 99-100), от 14.08.2024 (том 1. л.д. 110-112). 

В ответе исх. № 139 от 06.05.2024 (том 1, л.д. 76) на запрос Управления от 23.04.2024 № 2214/24 Общество пояснило, что не обладает номером +7-***-***-**-*8. Также в письменных пояснениях исх. № 227 от 15.07.2024 (том 1, л.д. 96-97) Обществом указано, что спорное сообщение не является рекламой, а нажатие адресатом после его прослушивания цифры 1 равносильно согласию на получение рекламы. В письменных пояснениях от 19.08.2024 (том 1, л.д. 128) ООО "ИТСК" указало, что не может подтвердить или опровергнуть факт заключения договора № М1#002233; в дополнительных письменных пояснениях (том 1, л.д. 129-130) указало, что в отсутствие доказательств оплаты по договору № М1#002233 до даты совершения спорного звонка имеются сомнения в представленных документах, а также сообщило о том, что номер +7-***-***-**-*5 (номер ФИО1) указан в общедоступных сведениях в качестве контактных данных минимум трех юридических лиц. 

По факту расхождений в дате договора ООО «Миател» пояснило (ответ исх. № 4783 от 08.07.2024 - том 1, л.д. 90), что в договоре содержится техническая ошибка, в действительности все права и обязанности по договору между сторонами возникли 24.10.2023 (дата подписания договора второй стороной). Бланк-заказ от 07.02.2024 (том 1, л.д. 62) к договору № МГ#002233 на предоставление абонентского номера +7-***-***-**-*8 между ООО «ИТСК» и ООО «Миател», от имени которого действовало ООО «Манго Телеком», был заключён путём подписания ЭЦП (квалифицированной электронной подписью) через оператора ЭДО АО «ПФ «СКБ Контур» (том 1, л.д. 62, оборот).

ООО «Манго Телеком» (агент) также пояснило (ответ на запрос от 08.08.2024 № 1628 - том 1, л.д. 115), что доводы ООО «ИСТК» о том, что во время совершения звонка от 26.03.2024 в 17:20 спорный номер не был предоставлен ООО «ИТСК», не соответствуют фактическим обстоятельствам, а именно: договор об оказании услуг от 09.08.2021 № М1#002233 между сторонами был заключён посредством подписания квалифицированной электронной подписью через оператора ЭДО АО «ПФ «СКБ Контур». В договоре содержится техническая ошибка относительно даты договора - 09.08.2021, в действительности все права и обязанности между сторонами возникли с 24.10.2023, что также следует из отметок на Договоре № МГ#002233. Бланк-заказ от 07.02.2024 к Договору № М1#002233 на предоставление абонентского номера +7-***-***-**-*8 между ООО «ИТСК» и ООО «Манго Телеком» был также подписан посредством квалифицированной электронной подписи. 

ООО «Манго Телеком» предоставило протоколы проверки квалифицированной электронной подписи системы ЭДО АО «ПФ «СКБ Контур» (том 1, л.д. 122-123, 125).

Из представленных протоколов Управлением установлено, что со стороны ООО «Манго Телеком» подписание договора осуществил ФИО5, финансовый директор. Документ с его стороны подписан 23.10.2023 в 16:34:50 GMT +03:00, установлен серийный номер квалифицированной электронной подписи. Со стороны ООО «ИТСК» подписание договора осуществил директор Общества ФИО6 24.10.2023 в 07:20:57 GMT +03:00, установлен серийный номер квалифицированной электронной подписи.

Предметом договора № МГ#002233 является регулирование отношений исполнителя в лице агента и заказчика при предоставлении услуг связи и других услуг заказчику в соответствии с настоящим договором, действующими «Условиями оказания услуг», текущая версия которых располагается на сайте исполнителя. «Условия оказания Услуг», а также все дополнительные соглашения и приложения к договору являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Кроме того, Управлением установлено, что ООО «ИТСК» и агентом ООО «Манго Телеком» 07.02.2024 подписан бланк-заказ от 07.02.2024. Данный бланк-заказ подписан в целях оказания услуг телефонии ООО «Миател», в том числе услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации при наборе Абонентом «7» и «710», «8» и «810» (является подтверждением выбора Абонентом заказываемой им услуги передачи данных) с отказом от возможности доступа к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи. Согласно бланку заказа ООО «ИТСК» был представлен абонентский (телефонный) номер: +7-***-***-**-*8, с которого осуществлен спорный звонок.

Управление пришло к выводу, что полученная ФИО1 информация является рекламой и распространена ООО "ИТСК" по сетям электросвязи (посредством телефонного звонка), без получения предварительного согласия абонента, а также в распространенной информации содержатся признаки распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера. 

В связи с изложенным решением от 20.08.2024 по делу № 029/05/18-416/2024 реклама услуги по подбору заказов или клиентов для кровельных и фасадных работ, направленная 26.03.2024 в 17:20 на номер мобильного телефона +7-***-***-**-*5 (номер ФИО1) с номера + 7-***-***-**-*8 (номер, выделенный ООО "ИТСК" по договору № МГ#002233, бланку-заказу от 07.02.2024), признана ненадлежащий как нарушающая требования частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе, а Общество - рекламораспространителем, нарушившим указанные требования. 

Также согласно решению от 20.08.2024 по делу № 029/05/18-416/2024 Обществу надлежит выдать предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе, а материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении лица, в действиях которого присутствует состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным, поскольку полагает, что спорный текст не является рекламой. 

Ответчик в представленном в материалы дела отзыве с заявленными требованиями не согласился, указал на внимательное изучение всех доводов Общества и проведение детального анализа содержания сообщения, что позволило сделать окончательный вывод о наличии объекта рекламирования. 

В возражениях на отзыв исх. № 416 от 26.11.2024, исх. № 460 от 20.12.2024 заявитель указал на недоказанность совершения вменяемого нарушения Обществом, поскольку не подтвержден факт оплаты услуг связи с расчетного счета заявителя до совершения спорного звонка. Также заявитель полагает, что целью звонка могло быть не привлечение внимания к возможности получения новых заказов, а получение согласия от лица, которому адресовано сообщение, на направление в его адрес рекламы. Кроме того, Общество указывает на отсутствие информации о спорном звонке в представленной ООО "Манго Телеком" в материалы дела детализацией, ввиду чего ставит под сомнение факт совершения такого звонка. 

ООО "Манго Телеком" представило пояснения по делу, в которых указало, что осуществление заявителем звонков в марте 2024 года, начисление абонентской платы по спорному номеру, подтверждаются детализацией, сформированной посредством биллинговой системы оператора, в связи с чем полагало доводы ООО "ИТСК" о неоказании услуг несостоятельными и неподтвержденными; также сообщило о выделении телефонного номера только одному абоненту - стороне по договору. 

ООО "Миател" в представленном в материалы дела отзыве изложило позицию о принадлежности спорного номера +7-***-***-**-*8 заявителю на момент совершения звонка, что подтверждается договором № М1#002233, бланком-заказом от 07.02.2024, сертификатами проверки электронных подписей и файлов о подписании данных документов по ЭДО. Третье лицо сообщает о фиксации на технических средствах учета и детализации трафика соединение от 26.03.2024 17:20:12 длительностью 34 секунды с абонентского номера +7-***-***-**-*8 (выделенного ООО "ИТСК" по договору № МГ#002233, бланку-заказу от 07.02.2024) на абонентский номер телефона +7-***-***-**-*5 (номер ФИО1). 

Заявитель в письменных пояснениях исх. № 463 от 23.12.2024 указывает на противоречия принадлежности телефонного номера ФИО1 тому или иному оператору связи с учетом данных "Реестра российской системы и плана нумерации" и данных, отраженных в представленной ФИО1 детализации; полагает, что представленная ООО "Миател" детализация не соответствует принципам относимости и допустимости доказательств; указывает на противоречия сведений о начале, продолжительности звонка, операторе связи по детализации ФИО1 и ООО "Миател", в связи с чем ставит по сомнение факт его совершения. 

Изучив доводы заявителя, ответчика и третьих лиц, а также представленные в их обоснование доказательства, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям, операторам рекламных систем обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно частям 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, заявлениям физических или юридических лиц, а также по результатам проведения антимонопольным органом контрольных (надзорных) мероприятий возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 3 и 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее – Правила № 1922), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признак нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 7 Правил № 1922 Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Из материалов дела следует, что заявление гражданина ФИО1 о нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе поступило на электронную почту Управления, являющегося территориальным органом ФАС России, от отправителя «ФАС России» (адрес электронной почты: delo2@fas.gov.ru). Таким образом, данное заявление подлежало рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленный законом срок.

С учетом изложенного оспариваемые решение вынесено уполномоченным органом.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные  на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно Международному кодексу рекламной практики, под потребителем рекламы понимается любое лицо, которому адресована реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Из определения рекламы, содержащегося в статье 3 Закона о рекламе, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

- быть распространенной любым способом, в любой форме;

- быть адресованной неопределенному кругу лиц;

- быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (пункт 15 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Рассматриваемая информация распространена посредством подвижной радиотелефонной связи путем телефонного звонка на абонентский номер ФИО1, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – услуги по подбору заказов или клиентов для кровельных и фасадных работ, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Так, сообщение начинается с фразы "вы просили набрать вас, если появятся заказы по кровельным и фасадным работам", что свидетельствует о предложении услуг по предоставлению или организации заказов для других компаний или частных лиц, занимающихся этими работами, а основная цель звонка - привлечь внимание получателя рекламы к возможности получения новых заказов, что предполагает продвижение услуги по подбору заказов.

Также в сообщении указано: "Нажмите 1, если еще актуально," - то есть содержится призыв к действию, направленный на то, чтобы получатель воспользовался данной услугой, призывает к совершению действий, влекущих возможность для получателя рекламы воспользоваться предлагаемой услугой. 

При квалификации спорного сообщения в качестве рекламы Управлением обоснованно приняты во внимание разъяснения, данные в "Руководстве по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы", утвержденном приказом ФАС России от 14.11.2023 № 821/23, согласно которым распространяемая посредством телефонных звонков информация, которая содержит указание на профиль деятельности организации, оказывающей какие-либо услуги, а также номер, набираемый в тоновом режиме, или иные сведения, позволяющие получателю такой информации воспользоваться услугами, оказываемыми конкретной организацией, может относиться к рекламе, поскольку указанные сведения индивидуализируют данную организацию и направлены на привлечение внимания к деятельности такой организации.

Данные разъяснения согласуются с приведенными ранее нормативным определением рекламы, позицией Конституционного Суда Российской Федерации, руководящими разъяснениями Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, определяющими признаки рекламы. 

Само по себе отсутствие в тексте сообщения информации, указывающей на организацию, оказывающую предлагаемые получателю сообщения услуги по подбору клиентов, ее номера телефона, адреса сайта, вопреки позиции Общества об обратном, не указывает на отсутствие признаков рекламы. В данном случае объект рекламирования индивидуализирован - услуги по подбору заказов или клиентов для кровельных и фасадных работ; при этом в спорном сообщении лицу, его получившему, предлагается "нажать 1", если данная услуга для него "актуальна". Таким образом, из буквального смысла направленного абоненту сообщения усматривается наличие возможности связаться с организацией, оказывающей услуги, либо с лицом, которое предоставит сведения о такой организации, путем нажатия клавиши "1", то есть  информация о заказах по кровельным и фасадным работам абоненту будет предоставлена (услуга по подбору заказов и клиентов будет оказана), и (или) информация, позволяющая воспользоваться данной услугой, будет получена после нажатия указанной цифры. 

В связи с изложенным также отклоняются доводы заявителя о том, что целью звонка являлось получение согласия абонента на получение рекламы, поскольку сообщение, полученное ФИО1 посредством рассматриваемого звонка, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуге по подбору заказов и клиентов по кровельным и фасадным работам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Указанная информация отвечает и такому характерному признаку рекламы, как ее адресная направленность неопределенному кругу лиц. При этом суд учитывает правовую позицию, изложенную Верховным Судом Российской Федерации в определениях от 24.04.2017 № 305-КГ17-3406, от 27.07.2016 № 305-КГ16-9806 о том, что направленная посредством смс-сообщения информация, хоть и носит адресный характер отправления, не свидетельствуют о том, что она предназначена исключительно для конкретного абонента. Поскольку механизмы распространения смс-сообщений и аудиосообщений по телефонному номеру идентичны, указанная правовая позиция применима при рассмотрении данного дела. 

Суд отклоняет доводы заявителя на различное указание Управлением объекта рекламирования при возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе (кровельные и фасадные работы) и при вынесении оспариваемого решения (услуга по подбору заказов и клиентов по кровельным и фасадным работам). 

Согласно подпункту "б" пункта 18 Правил № 1922 при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган, в том числе, устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению.

На основании подпункта "а" пункта 20, пункта 24 Правил № 1922 по результатам рассмотрения заявления о нарушении законодательства, при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела и выносит определение о назначении дела к рассмотрению.

В соответствии с пунктом 42, 43 Правил № 1922 по результатам рассмотрения дела при установлении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение по делу, которое состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Требования к содержанию решения установлены пунктами 44-47 Правил № 1922, в том числе в мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе. В резолютивной части должны содержаться, в том числе, выводы о признании рекламы ненадлежащей, указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела.

Таким образом, определение о возбуждении дела выносится по признакам возможного нарушения, а решение по результатам рассмотрения дела основывается на фактах, установленных в ходе такого рассмотрения, с учетом анализа полученных в ходе рассмотрения доказательств. Соответственно, окончательный вывод об объекте рекламирования делается антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела, при вынесении решения.

С учетом изложенного, конкретизация и уточнение Управлением объекта рекламирования при вынесении решения в сравнении с указанным в определении о возбуждении дела не является основанием для отмены решения.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 № 176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы).

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

В связи с этим инициированный рекламораспространителем звонок, целью которого является доведение до абонента информации рекламного характера, не может рассматриваться как способ получения согласия на получение рекламы. Лицо, распространяющее рекламу по сетям связи, может инициировать взаимодействие с абонентом (адресатом) только при наличии у него предварительного согласия абонента (адресата), о чем прямо указано в части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

Суд отклоняет доводы Общества о том, что размещение телефонного номера в открытых источниках как контактного номера юридических лиц свидетельствует о наличии согласия на получение рекламы. Запрет, установленный частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространяется на все виды рекламных звонков, вне зависимости от источников получения информации о контактном номере. Размещение информации о номере телефона, в том числе как контактном номере телефона организации, в открытых источниках (на сайте компании, в справочниках, публичных реестрах и т.п.) не свидетельствует о наличии автоматического согласия на получение рекламных предложений. Как обоснованно указано в отзыве ответчиком, публичность номера свидетельствует о его доступности для связи, а не о согласии на получение рекламы. 

Согласно пояснениям ФИО1, данным в ходе рассмотрения дела в Управлении и в суде, согласия на получение рассматриваемой рекламы им не давалось. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют. 

Следовательно, рассматриваемая реклама распространена в отсутствие предварительного согласия абонента на получение указанной рекламы.

При таких обстоятельствах Управление пришло к обоснованному выводу, что рассматриваемая реклама распространена с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

В силу части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Запись телефонного разговора, предоставленная ФИО1 антимонопольному органу, содержит воспроизведенный абоненту аудиофрагмент, представляющий собой речь человека (абоненту транслируется запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека.

С учетом изложенного, суд находит обоснованным вывод Управления, что рассматриваемый звонок осуществлен посредством автоматического воспроизведения заранее записанного аудио-фрагмента с предложением абоненту выбора ответа "нажмите 1" и свидетельствует о нарушении рекламораспространителем требований части 2 статьи 18 Закона о рекламе. 

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, звонок на номер ФИО1 произведен с телефонного номера +7-***-***-**-*8, выделенного ООО "ИТСК" по договору № МГ#002233, бланку-заказу от 07.02.2024. При этом Управлением установлено и подтверждается материалами дела, что данный договор и бланк-заказ подписаны со стороны ООО "Манго Телеком", действующего в качестве агента оператора, которому выделен номер (ООО "Миател"), и со стороны ООО "ИТСК" квалифицированными электронными подписями.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ "Об электронной подписи" информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что факт заключения договора № М1#002233 подтвержден. Данные обстоятельства Обществом не опровергнуты, о фальсификации представленных в материалы дела договора, бланка-заказа к нему не заявлено. 

Общество, ссылаясь на отсутствие доказательств внесения абонентской платы с расчетного счета ООО "ИТСК", указывает на отсутствие доказательства оказания заявителю услуг по договору № М1#002233 в день направления спорного сообщения посредством звонка.

Доводы Общества о неоказании услуг отклоняются судом как не соответствующие материалам дела.

Так, факт оказания услуг связи по договору № М1#002233 подтверждается оператором связи ООО "Миател", которому выделен спорный номер согласно данным Реестра российской системы и плана нумерации, которые обозревались в судебном заседании 20.12.2024.

Факт оказания услуг связи по договору № М1#002233 подтверждается также агентом ООО "Манго Телеком", действующим на основании агентского договора № 019-024 от 01.10.2019, в соответствии с пунктом 2.1 которого принципал (ООО "Миател") поручает, а агент обязуется от имени и за счет принципала совершать юридические и иные действия, содействующие оказанию принципалом услуг связи абонентам, в том числе заключать с абонентами договоры оказания услуг связи, предоставлять возможность доступа абонентов к услугам связи.

Суд отмечает, что при доказанности факта заключения договора № М1#002233 и выделении ООО "ИТСК" на основании бланка-заказа от 07.02.2024 спорного телефонного номера +7-***-***-**-*8 сам факт поступления телефонного звонка с данного номера на телефонный номер ФИО1 подтверждает, что услуги абоненту по договору № М1#002233 оказывались. Данное обстоятельство может быть опровергнуто представлением доказательств расторжения договора, подписания соглашения об исключении спорного номера из предоставленных абоненту. Вместе с тем, таких доказательств Обществом не предоставлено.

На основании изложенного Управление пришло к обоснованному выводу о доказанности факта заключения договора № МГ#002233 и передачи номера +7-***-***-**-*8 на момент совершения звонка 26.03.2024 в 17:20 в пользование ООО «ИТСК».

Кроме того, по информации ООО "Манго Телеком" в марте 2024 года по спорному номеру +7-***-***-**-*8 принимались звонки и начислялась абонентская плата, о чем указано в пояснениях по делу (поступило через сервис "Мой Арбитр" 19.12.2024).

Ссылки заявителя на недоказанность факта звонка в связи с отсутствием информации о нем в приложенной к данным пояснениям детализации не принимаются судом. ООО "Манго Телеком" сведения об исходящих звонках со спорного номера не представлены, пояснения такой информации также не содержат.

Вместе с тем, факт осуществления спорного звонка с абонентская номера +7-***-***-**-*8, предоставленного ООО "ИТСК" на основании договора № МГ#002233 и бланка-заказа от 07.02.2024, на телефонный номер ФИО1 установлен Управлением на основании жалобы ФИО1, сведений оператора ООО "Миател" и его агента ООО "Манго Телеком", аудиозаписи телефонного звонка.

В ходе рассмотрения дела в суде в связи с возражениями Общества ФИО1 дополнительно в подтверждение поступления спорного звонка 20.12.2024 через сервис "Мой Арбитр" при сопроводительном письме от 20.12.2024 представлена детализация счета, из которой следует что спорный входящих звонок поступил абоненту 26.03.2024 в 17:20:11 и имел продолжительность 24 секунды.

Ссылки заявителя на противоречивые сведения об операторе, предоставившем ФИО1 телефонный номер +7-***-***-**-*5, по данным Реестра российской системы и плана нумерации и по данным детализации счета, отклоняются.

Из пояснений ФИО1 и ответчика следует, что абонентом изменен оператор с сохранением номера.

В соответствии с пунктом 1 распоряжения Правительства Российской Федерации от 19.08.2022 № 2333-р оператором базы данных перенесенных абонентских номеров в соответствии с пунктом 9 статьи 26 Федерального закона "О связи" определено федеральное государственное бюджетное учреждение "Ордена Трудового Красного Знамени Российский научно-исследовательский институт радио имени М.И. Кривошеева".

Факт принадлежности номера ФИО1 +7-***-***-**-*5 оператору связи, логотип которого указан в представленной 20.12.2024 через сервис "Мой Арбитр" при сопроводительном письме от 20.12.2024 детализации счета, подтверждается общедоступными сведениями с сайта НИИ «Радио» (https://www.niir.ru/) в сервисе проверки номера (https://www.niir.ru/bdpn/bdpn-proverka-nomera/), которые обозревались судом в судебном заседании 23.12.2024.

Кроме того, факт осуществления спорного звонка подтвержден оператором связи, которому выделен спорный номер +7-***-***-**-*8, предоставленный ООО "ИТСК" на основании договора № МГ#002233 и бланка-заказа от 07.02.2024, - ООО "Миател". Так, представитель ООО "Миател" в судебном заседании 20.12.2024 сообщил, что согласно детализации вызовов 26.03.2024 осуществлен звонок с номера телефона +7-***-***-**-*8 на номер телефона +7-***-***-**-*5 в 17:20:12 продолжительностью 23 секунды. Аналогичные сведения указаны в отзыве на заявление ООО "Миател" (представлен через сервис "Мой Арбитр" 23.12.2024). В подтверждение данных обстоятельств третьим лицом представлена детализация спорного звонка (приложение № 2 к указанному отзыву).

Судом не принимаются ссылки заявителя на противоречия сведений о начале, продолжительности звонка, по детализации ФИО1 и ООО "Миател". Расхождения крайне незначительно, составляет одну секунду при указании начала и, соответственно, продолжительности соединения, может быть обусловлено скоростью получения сигнала операторами входящего и исходящего вызова. Из пояснений представителя ООО "Миател", данных в судебном заседании 23.12.2024, следует, что указанный в графе "Направление звонка" оператор является оператором ближайшей к абоненту сети связи, в которую направлен вызов, а не оператором одного из абонентов, в связи с чем какие-либо противоречия в указанной части из детализации ООО "Миател" судом не установлены.

Кроме того, согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" операторы связи обязаны хранить на территории Российской Федерации информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений пользователей услугами связи - в течение трех лет с момента окончания осуществления таких действий.

В связи с этим доводы Общества о недопустимости представленной ООО "Миател" детализации спорного звонка как доказательства по делу судом отклоняются.

Суд учитывает, что ООО "ИТСК", как абонент по договору № МГ#002233, для проверки факта спорного звонка имело возможность получить и представить в Управление, а также в суд детализацию вызовов по предоставленному ему номеру, однако этого не сделало; на фальсификацию представленных третьими лицами детализаций не ссылалось.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, суд находит подтвержденным факт распространения ООО "ИТСК" посредством телефонного звонка с номера +7-***-***-**-*8, предоставленного ООО "ИТСК" на основании договора № МГ#002233 и бланка-заказа от 07.02.2024, на телефонный номер абонента ФИО1 +7-***-***-**-*5, рекламного сообщения 26 марта 2024 года в 17 часов 20 минут.

С учетом изложенного, применительно к положениям Закона о рекламе, в рассматриваемом случае Общество следует признать рекламораспространителем спорного рекламного предложения.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение Управления от 20.08.2024 по делу № 029/05/18-416/2024 соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, на основании чего суд отказывает в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления о признании недействительным проверенного на соответствие нормам Федерального закона от 13.06.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» решения от 20.08.2024 по делу № 029/05/18-416/2024, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в отношении публичного акционерного общества «Инвестиционная Торгово-Строительная Компания».

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

А.С. Тарасова