АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8,  г. Кемерово, 650000

http://www. kemerovo. arbitr. ru/

e-mail: info@kemerovo. arbitr. ru.

                                       ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-2686/2021

город  Кемерово

04 августа 2021  года

Резолютивная часть решения объявлена 29 июля 2021  года. 

Полный текст решения изготовлен 04 августа 2021  года.

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.  

при ведении  аудиозаписи и протокола  судебного заседания   помощником судьи Шумской А.О., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения  «Средняя общеобразовательная школа № 90", город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

об оспаривании решения № 08/10054 от 26.11.2020, предписания № 08/10055 от 26.11.2020,

третьи  лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора:

- Администрация города Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

- индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 319420500026237, ИНН  

<

***>);

- индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 307420533900015, ИНН 

<

***>);

- индивидуальный предприниматель ФИО3  (ОГРНИП 319420500030342, ИНН 

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия № 41" Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа № 68", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 33" имени Алексея Владимировича Бобкова Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово(ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>); 

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 40 имени Катасонова С.А.", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово  (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 65", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 80", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово  (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 97", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН  

<

***>, ИНН  

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 99", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 44 имени Михаила Яковлевича Вознесенского" г, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 69", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, (ОГРН 

<

***>,  ИНН  

<

***>);

- муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 84", Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>).

при участии: 

 от УФАС: ФИО4 – помощник руководителя  (доверенность от 01.04.2021 № 1, удостоверение);

                                                 у с т а н о в и л:

муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 90" (далее – заявитель, МБОУ «СОШ № 90») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области об оспаривании решения №08/10054 от 26.11.2020, предписания №08/10055 от 26.11.2020, вынесенных     Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России)

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Кемерово, Кемеровская область - Кузбасс,  индивидуальный предприниматель ФИО1,  индивидуальный предприниматель ФИО2, индивидуальный предприниматель ФИО3, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия № 41", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Основная общеобразовательная школа № 68",  муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 33" имени Алексея Владимировича Бобкова, муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 40 имени Катасонова С.А.",  муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа №65",  муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 80",  муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 97",  муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 99",  муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 44 имени Михаила Яковлевича Вознесенского", муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 69",   муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа № 84".

Определением от  22.04.2021  подготовка к судебному разбирательству  завершена, дело  назначено к судебному разбирательству в судебном заседании, которое дважды откладывалось по ходатайству заявителя. 

В судебное  заседание от 29.07.2021 заявитель, третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ явку представителей  не обеспечили. 

От МБОУ «СОШ № 90»   поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с невозможностью обеспечения явки в судебное заседание. 

Представитель антимонопольного органа против отложения возразил.

Рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания, суд не нашел правовых оснований для его удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 158  АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Вместе с  тем невозможность участия в судебном заседании конкретного  лица не  препятствует  заявителю воспользоваться  услугами  иного представителя, в том числе  помощью адвоката.  Основания  для отложения судебного  разбирательства отсутствуют. 

В соответствии с частью  5 статьи 156  АПК РФ дело  подлежит рассмотрению в отсутствие   не явившихся заявителя, третьих лиц.  

В обоснование  требований заявитель ссылается на то, что заказчиками при проведении открытого конкурса в электронной форме был определен код ОКПД- 81.29.19.000 «Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий». Указанный код  в  Перечне  товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утв. распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р (далее -  Перечень №471-р),  отсутствует.

Исходя из требований технического задания, не представлялось возможным выделить хотя бы одну из услуг, в отдельный вид работ и услуг. Поименованные в техническом задании работы и услуги подлежат комплексному выполнению исполнителем работ как внутри здания, так и на прилегающей территории.

Полагает,  что оспариваемыми актами     нарушены требования ч.1, 5 ст. 24, ч.2 ст. 59  Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ  "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  (далее -  Федеральный  закон №44-ФЗ), в соответствии с которыми заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Федерального закона №44-ФЗ. Тем самым нарушено право заказчика на заключение контракта с участником-победителем, имеющим опыт и соответствующую квалификацию.

Кроме того, предписание не соответствует ст. 12 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которой государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Указывает, что письмо ФАС России от 13.03.2019 № ИА/19176/19 не является нормативным правовым актом, обязательным для исполнения.  

Нарушение прав и законных интересов заявителей в сфере закупокпринятыми антимонопольным органом решениями и предписаниями выражается в том, что данные ненормативные правовые акты создают необоснованные препятствия для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и, соответственно, для удовлетворения потребностей заказчиков в части закупок товаров, работ и услуг.

Заказчиками был верно выбран способ определения поставщика в виде проведения открытого конкурса в электронной форме.

Таким образом, заказчик действовал в соответствии с требованиями закона, а решение и предписание антимонопольного органа является незаконным.  

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против требований заявителя возразил.  Поясняет, что поскольку при проведении открытого конкурса в электронной форме в предмет закупки объединены услуги (работы), которые включены и не включены (услуги по мытью окон,  услуги  по дезинфекции, дезинсекции и дератизации) в Перечень №471-р, заказчику необходимо было осуществить закупку в виде проведения электронного аукциона. Полагает, что поскольку заказчиком был выбран способ определения поставщика в виде проведения открытого конкурса в электронной форме, заказчиком нарушены требования   части 2 статьи 59 Закона № 44-ФЗ. Считает, что решение и предписание Кемеровского УФАС России являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов  заявителя. Подробно доводы изложены в отзыве на заявление. 

Третьи лица  (Администрация города Кемерово и образовательные учреждения)  направили письменные отзывы, в которых позиции  согласуются с позицией заявителя. Индивидуальные предприниматели отзывы на заявление не  представили. 

Изучив материалы дела, заслушав участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

23.10.2020 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Администрацией города Кемерово были размещены извещение о проведении совместного открытого конкурса в электронной форме № 0339300000120000865 «Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий» и конкурсная документация.

17.11.2020 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступила жалоба ИП ФИО1 на действия заказчиков, включая МБОУ «СОШ № 90» при проведении совместного открытого конкурса в электронной форме № 0339300000120000865.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки решением (исх. № 08/10054 от 26.11.2020) Комиссии Кемеровского УФАС России жалоба ИП ФИО1 была признана   обоснованной, МБОУ «СОШ № 90» признано нарушившим требования части 2 статьи 59 Федерального закона   №44-ФЗ.

Заказчикам  выдано предписание (исх. № 08/10055 от 26.11.2020)   об устранении нарушений законодательства о контрактной системе и    аннулировании  открытого конкурса   № 0339300000120000865 «Оказание услуг по комплексному  обслуживанию  здания и прилегающих в зданию дворовых территорий» в  соответствии с  требованиями  Федерального закона   №44-ФЗ  и с учетом решения  по делу №042/06/59-1885/2020 от 26.11.2020.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, заслушав и изучив доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал требования заявителя не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 24  Федерального закона №44-ФЗ заказчики приосуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков(подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика(подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ   заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно требованиям части 2 статьи 59 Федерального закона №44-ФЗ заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий:

1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объектазакупки;

2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную иденежную оценку.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 №471-рутвержден «Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которыхзаказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)».

В данный Перечень № 471-р  включены  услуги по кодам по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)  81.22.11 «Услуги по мытью окон», 81.29.11 «Услуги по дезинфекции, дезинсекции и дератизации».

Заказчиком при проведении открытого конкурса в электронной форме был определен код ОКПД - 81.29.19.000 «Оказание услуг по комплексному обслуживанию здания и прилегающих к зданию дворовых территорий».

Комиссией Кемеровского УФАС России была проанализирована конкурснаядокументация и установлено, что в разделе «Описание объекта закупки» указаны услугипо мойке окон, дезинфекция помещений туалетных комнат.

Согласно позиции ФАС России, отраженной в письме от 13.03.2019 № ИА/19176/19, в случае если в предмете закупки содержатся услуги (товары, работы), включенные и не включенные в Перечень №471-р, заказчик в соответствии с частью 2 статьи 59 Федерального  закона  №44-ФЗ осуществляет закупку путем проведения электронного аукциона.

Поскольку при проведении открытого конкурса в электронной форме в предметзакупки объединены услуги (работы), которые включены и не включены (услуги по мойке окон, дезинфекция помещений туалетных комнат) в Перечень №471-р,заказчику необходимо было осуществить закупку в виде проведения электронногоаукциона.

В связи с тем, что заказчиком был выбран способ определения поставщика в видепроведения открытого конкурса в электронной форме, заказчиком нарушены требованиячасти 2 статьи 59 Федерального  закона  № 44-ФЗ.

В силу пункта 1 статьи 8 Федерального  закона  №44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 8 Федерального  закона  №44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение поставщика без соблюдения процедур, установленных Федеральным законом №44-ФЗ, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Доводы заявителя об обратном рассмотрены и признаны судом несостоятельными, поскольку они основаны на неверном толковании фактических обстоятельств дела.

Также следует отметить, что вопреки доводам заявителя и третьих лиц Кемеровское УФАС России руководствовалось не только письмом ФАС России от 13.03.2019 №ИА/19176/1, но  нормами Федерального  закона  №44-ФЗ. 

Вместе с тем, несогласие с содержанием оспариваемого решения не свидетельствует о незаконности выводов, к которым пришел антимонопольный орган.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что Комиссией Кемеровского УФАС России правомерно и обоснованно установлено нарушение ч. 2 ст. 59 Федерального  закона  №44-ФЗ в действиях заказчика, в связи с чем у суда отсутствуют основания для признания решения Кемеровского УФАС России № 08/10054 от 26.11.2020 незаконным. 

В соответствии с частью 8 статьи 106  Федерального закона №44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В соответствии с 22 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе  выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Оспариваемое предписание по своей форме и своему содержанию соответствует требованиям действующего законодательства, характеру нарушения антимонопольного законодательства, направлено на устранение именно выявленного нарушения, а также вынесено на основании законного решения № 08/10054 от 26.11.2020.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемые  решение и предписание  Кемеровского УФАС России соответствуют Закону о контрактной системе, приняты в рамках предоставленных антимонопольному органу полномочий, и не нарушаеют права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.  

Судебные расходы в виде государственной пошлины в соответствии со статьей статьи 110 АПК РФ суд относит на  заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181,  201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении  требований отказать. 

Расходы от уплаты государственной пошлины отнести на заявителя.

Решение в течение месяца может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд.  Апелляционная жалоба  подается через  Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья Ю.Ю. Кормилина