АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1777/2018

г. Магадан

19 сентября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 17.09.2018

Решение в полном объёме изготовлено 19.09.2018

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи Липина В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: 

<

...>

дело по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения по делу № 04-30/89-2018 от 19.06.2018

при участии представителей:

от заявителя – ФИО2, главный специалист по правовой работе отдела по правовой и организационной работе, доверенность б\н от 09.01.2018;

от ответчика – ФИО3, заместитель начальника отдела контроля закупок и антимонопольного законодательства, доверенность № 01-10/2267 от 20.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее – Министерство, Заказчик), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – ответчик, а также УФАС по Магаданской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу № 04-30/89-2018 от 19.06.2018.

Названным решением УФАС по Магаданской области жалоба ООО «Стройцентр» на действия заказчика при проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8,5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области» (реестровый номер 0347200001018000019) признана обоснованной.

В действиях заказчика (Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области) признано нарушение части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). В действиях аукционной комиссии признано нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в связи с тем, что предписание по рассматриваемому аукциону выдано по делу № 04-30/88-2018, принято решение предписание по делу № 04-30/89-2018 не выдавать. В связи с тем, что материалы дела № 04-30/88-2018 переданы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, материалы дела № 04-30/89-2018 должностному лицу не передавать.

Посчитав данное решение незаконным и необоснованным, Министерство обратилось в арбитражный суд.

Информация о назначении судебного заседания по данному делу размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.

К судебному заседанию от заявителя в дело представлено дополнительное письменное пояснение № 10145 от 13.09.2018.

Ответчиком к судебному заседанию в дело также представлено письменное мнение № 01-10/2595 от 14.09.2018.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объёме, по основаниям, изложенным в заявлении № 1076 от 05.07.2018, дополнениях № 10121 от 21.08.2018, № 10145 от 13.09.2018, дал устные пояснения по существу заявленных требований, в частности подчеркнул, что, по мнению Министерства, при проведении электронного аукциона не было допущено нарушений положений Закона о контрактной системе, перечисленных в оспариваемом решении.

Также представитель ответчика указал на нарушение антимонопольным органом пункта 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Приказом ФАС России № 727/14 от 19.11.2014 (далее - Административный регламент).

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям, изложенным в отзыве № 01-10/2004 от 26.07.2018, дополнении № 01-10/2595 от 14.09.2018, при этом оспариваемое решение считает законным и обоснованным, дал устные пояснения по существу возражений, в частности пояснил, что как установлено, пунктом 3.37 Административного регламента резолютивная часть решения должна содержать, в том числе, выводы Комиссии о признании жалобы: обоснованной, обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе, или необоснованной.

В случае признания жалобы обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе, резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, какие именно доводы жалобы признаны обоснованными.

В рассматриваемом случае Комиссией вынесено решение о признании жалобы обоснованной, так как довод жалобы нашёл своё подтверждение при проведении внеплановой проверки действий заказчика, таким образом, необходимость указания какие именно доводы жалобы признаны обоснованными отсутствует.

Следовательно, представитель ответчика полагает, что доводы заявителя об отсутствии в резолютивной части решения вывода об обоснованности или необоснованности жалобы и указания какие именно доводы обоснованы, следует считать несоответствующими действительности.

Установив фактические обстоятельства дела, заслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив совокупность представленных в деле письменных доказательств, с учётом норм материального и процессуального права, суд пришёл к следующему.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий), если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение, действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, совершения оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия), что предписано положениями пунктом 5 статьи 200 АПК РФ.

Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него частью 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 24.05.2018 заказчиком, Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8,5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области» (реестровый номер 0347200001018000019).

Согласно извещению о проведении аукциона, дата и время окончания подачи заявок - 09.06.2018 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей аукционных заявок - 15.06.2018, дата проведения аукциона - 18.06.2018.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № 1-аэф-2018-05-5505 от 13.06.2018, всего на участие в электронном аукционе была подана 1 аукционная заявка. Аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в электронном аукционе и признании участником электронного аукциона участника закупки с порядковым номером 1 (Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания») (т. 2 л.д. 131- 133).

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации № 728 от 26.08.2013 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу пункта 1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом ФАС России № 649/15 от 23.07.2015, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с подпунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего,  контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку.

Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

13.06.2018 в УФАС по Магаданской области поступила жалоба от ООО «Стройцентр» на действия заказчика при проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8,5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области» (реестровый номер 0347200001018000019) (т. 1 л.д. 14-16).

Свой довод о том, что жалоба ООО «Стройцентр» была подана в УФАС по Магаданской области по истечении установленного законом срока, и следовательно должна была быть возвращена без рассмотрения, представитель заявителя в процессе судебного разбирательства не поддержал, более того, в письменном дополнении № 10121 от 21.08.2018 представитель заявителя отметил, что фактически жалоба была подана до окончания срока подачи заявок.

Первым рабочим днём с даты поступления жалобы являлся 13.06.2018, таким образом, с учётом принятия решения по ней 19.06.2018, жалоба была рассмотрена в пятидневный срок.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки, на основании представленных материалов и пояснений, 22.06.2018 Комиссией УФАС по Магаданской области принято решение (т. 1 л.д. 47-54), в соответствии с которым жалоба ООО «Стройцентр» на действия заказчика при проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25x8,5м с озонированием» по адресу: п. Ола, Ольского городского округа, Магаданской области» (реестровый номер 0347200001018000019) признана обоснованной.

В действиях заказчика признано нарушение части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 13 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В действиях аукционной комиссии признано нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В связи с тем, что предписание по рассматриваемому аукциону выдано по делу № 04-30/88-2018, предписание решено не выдавать.

В связи с тем, что материалы дела № 04-30/88-2018 переданы должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, материалы дела № 04-30/89-2018 должностному лицу решено не передавать.

В соответствии со статьёй 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик обязан осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства (далее – СМП), социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СОНО) в объёме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объёма закупок, рассчитанного с учётом части 1.1 статьи 30 настоящего закона.

В силу части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе, условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объёма такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 1466 от 23.12.2016 утверждены Типовые условия контрактов, предусматривающие привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

В соответствии с пунктом 6 названных Типовых условий в обязанности поставщика, в числе прочего входит, несение гражданско-правовой ответственности перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей, в том числе:

а) за представление документов, указанных в пунктах 2 - 4 настоящего раздела, содержащих недостоверные сведения, либо их непредставление или представление таких документов с нарушением установленных сроков;

б) за непривлечение субподрядчиков, соисполнителей в объёме, установленном в контракте.

В соответствии с пунктом 8 постановления Правительства Российской Федерации № 1042 от 30.08.2017 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063» (далее - постановление Правительства РФ № 1042), в случае если в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе контрактом предусмотрено условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа, штраф устанавливается в размере 5 процентов объёма такого привлечения, установленного контрактом.

В судебном заседании из материалов дела установлено, что в проекте контракта (т. 2 л.д. 18-42) Заказчиком не предусмотрено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков за неисполнение или ненадлежащее исполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов СМП и СОНО, а также не указан размер штрафа о гражданско-правовой ответственности.

Следовательно, антимонопольный орган пришёл к обоснованному выводу о допущенном Заказчиком при проведении закупки нарушении части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе.

При этом доводы представителя заявителя о публичности нормативно-правого акта, устанавливающего соответствующую ответственность, оцениваются судом критически.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Также частью 8 данной статьи предусмотрено, что размер штрафа должен быть установлен контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Поскольку указанные положения являются императивными нормами, то они не предполагают возможности для Заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на публичность и общедоступность постановления Правительства РФ № 1042.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приёмки поставленного товара, выполненной работы (её результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объёма требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приёмки; об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Из материалов дела установлено, что пунктом 2.21 проекта контракта документации об Аукционе установлено, что: «Государственный заказчик имеет право предоставить Застройщику аванс в размере 30% от цены контракта».

Данная формулировка с применением слова «вправе» недвусмысленно подтверждает отсутствие в проекте государственного контракта конкретного условия о возможности/невозможности выплаты аванса.

Поскольку условие о выплате аванса либо об его отсутствии относится к определению порядка оплаты работы, суд пришёл к выводу о том, что антимонопольный орган, выявив неопределённость в проекте государственного контракта относительно условия выплаты аванса, правомерно и обоснованно усмотрел в действиях заказчика нарушение части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-958/2017 от 12.04.2017.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по её заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Исследовав положения Информационной карты электронного аукциона (т. 1 л.д. 110-114), в частности пункты 9 и 12 Информационной карты, суд пришёл к выводу о невозможности надлежащего выполнения приведённых требований Информационной карты аукциона при заполнении заявки на участие в нём ввиду отсутствия в документации об аукционе сведений о товарах, имеющих конкретные товарные знаки, возможность использования которых должен подтвердить участник аукциона в заявке, а также отсутствия указания в названных пунктах Информационной карты аукциона на конкретные позиции сметной документации, содержащие информацию о товарах (работах, услугах) и конкретных показателях товара (работ, услуг).

Так, в пункте 9 Информационной карты аукциона «Описание объекта закупки» указано: «В соответствии с разделом 3 аукционной документации».

В пункте 12 Информационной карты аукциона «Условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг» указано: «В соответствии с техническим заданием, проектом государственного контракта и проектно-сметной документацией».

При этом в разделе 3 аукционной документации (т. 1 л.д. 115) описание объекта закупки с учётом требований статьи 33 Федерального закона ни как не указано.

Также из материалов дела следует, что согласно разделу 1 «Инструкция участника электронного аукциона» перечень документов и информации, которые должны содержаться в 1 и 2 частях заявки на участие в электронном аукционе, установлен в Разделе 5 аукционной документации.

Разделом 5 «Требования к содержанию и составу 1 и 2 частей заявки на участие в электронном аукционе» аукционной документации установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе в соответствии с подпунктом «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара в соответствии со сметной документацией.

При этом содержание соответствующих позиций должно быть ясным, чётким, непротиворечивым, исключать возможность неоднозначного их толкования и быть реально исполнимым, неопределённость, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об аукционе, в которых содержатся требования к содержанию и порядку заполнения заявки на участие в аукционе, создаёт препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нем.

Вместе с тем, как установлено судом, какого-либо документа, определяющего чёткий перечень применяемых товаров, с указанием единиц измерения, наименования показателей, технических, функциональных параметров, необходимых для предоставления в составе заявки, и в отношении которых заказчиком были бы определены минимальные и максимальные значения показателей и значения показателей, которые не могут изменяться, документация об аукционе не содержит.

Из буквального толкования содержания документации об электронном аукционе невозможно сделать вывод о том, в отношении каких именно товаров, указанных в проектно-сметной документации, участникам следует указать конкретные значения показателей, а также сведения о том какие значения являются изменяемыми, а какие значения таковыми не являются. 

В связи с чем, подобные требования к указанию (не указанию) участниками закупки показателей товаров могут привести к многочисленным ошибкам и не позволить участникам закупки сформировать заявку надлежащим образом.

Суд находит обоснованной правовую позицию ответчика, согласно которой из содержания документации об аукционе вовсе не представляется возможным установить, что понимает Заказчик под термином «товар» при проведении аукциона на выполнение подрядных строительных работ, следовательно, невозможно исполнить и соответствующие требования документации об аукционе, поскольку неясно, к чему именно они предъявлены. 

Исходя из изложенного, УФАС по Магаданской области обоснованно полагает, что данные обстоятельства в совокупности с отсутствием указания на конкретные позиции сметной документации, которые следует анализировать потенциальному участнику аукциона при определении используемых товаров и их показателей, а также с учётом значительного объёма сметной документации делают неисполнимыми соответствующие требования к содержанию и порядку заполнения заявки на участие в аукционе, поскольку лицо, желающее принять участие в нём, лишено реальной возможности исходя из содержания аукционной документации чётко, быстро и однозначно определить, какую информацию ему следует указать при заполнении первой части заявки на участие в аукционе, вследствие чего заявка на участие в аукционе ни при каких обстоятельствах не может соответствовать положениям документации об аукционе, поскольку при отсутствии указания в документации об аукционе на конкретные товарные знаки и неопределённости термина товар, используемого в документации об аукционе, невозможно ни согласиться с условием об использовании товара с товарным знаком, ни включить в текст первой части заявки конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак. 

При таких обстоятельствах, указанные выше требования к содержанию первой части заявки на участие в аукционе и к порядку её заполнения в части указания на товары, предлагаемые для использования при выполнении работ, были включены в документацию об аукционе формально, без каких-либо фактических оснований, являются неясными и неисполнимыми, что затрудняет реализацию права на участие в аукционе и препятствует допуску к участию в аукционе.

Таким образом, Комиссия УФАС по Магаданской области пришла к правомерному выводу о том, что аукционная документация не содержит конкретного перечня товаров с указанием единиц измерения, наименования показателей, технических, функциональных параметров необходимых для представления в составе заявки, что препятствует корректному заполнению первой части заявки. 

Инструкция участникам электронного аукциона не позволяет определить какие именно товары, указанные в сметной документации подлежат описанию участником закупки в составе первой части заявки.

Следовательно, вывод ответчика о том, что заказчиком допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе является обоснованным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального Арбитражного суда Уральского округа № Ф09-6651/13 от 12.08.2013.

При этом ответчик верно отметил, что вменённые Заказчику нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе образуют единое нарушение, выразившееся в установлении ненадлежащей инструкции по заполнению первых частей заявок, повлекшее за собой невозможность предоставления конкретных показателей используемого товара, которые требовал Заказчик в составе первых частей заявок.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Частью 2 статьи 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) установлено, что работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий (далее также - договоры подряда на выполнение инженерных изысканий), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьёй. Выполнение инженерных изысканий по таким договорам обеспечивается специалистами по организации инженерных изысканий (главными инженерами проектов). Работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

В соответствии с частью 2 статьи 52 ГрК РФ, работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьёй. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Иными словами, субподрядные организации могут осуществлять соответствующие работы в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без членства в саморегулируемых организациях.

Из материалов дела следует, что в пункте 9.2 проекта контракта Заказчиком установлено, что привлекаемые застройщиком субподрядные организации на время действия контракта должны иметь свидетельства саморегулируемой организации (далее – СРО) о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждённые действующим законодательством Российской Федерации.

При этом действующее законодательство при определённых условиях не предусматривает обязательного членства в СРО при выполнении работ по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительств. 

Следовательно, необоснованно устанавливая условие об обязательном членстве в СРО, Заказчик ограничивает участника закупки в выборе субподрядчиков и объёме передаваемых на субподряд работ.

Аналогичной позиции придерживается и Комитет Государственной Думы по транспорту и строительству в от 13.03.2017 № 3.13-22/128 в письме о разъяснении отдельных положений Федерального закона от 03.07.2016 № 372-Ф3 «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Следовательно, вывод ответчика о том, что установив в проекте контракта обязательность членства СРО для субподрядчиков, Заказчиком допущено нарушение пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе также является обоснованным, а правовая позиция заявителя несостоятельной.

Рассмотрев доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом при вынесении обжалуемого решения положений пункта 3.37 Административного регламента, судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 3.37 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

Описательная часть решения должна содержать краткое изложение доводов жалобы и возражений, объяснений, пояснений, заявлений, доказательств и ходатайств лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании установлено, что Заказчиком в установленном порядке в антимонопольный орган были представлены возражения на жалобу.

Из пояснений представителя ответчика следует, что возражения, поступившие от Заказчика были изучены Комиссией УФАС по Магаданской области при проведении внеплановой проверки.

По мнению представителя заявителя, в мотивировочной части оспариваемого решения отсутствует указание на то, какие именно обстоятельства были установлены при рассмотрении жалобы, а какие в ходе проведения антимонопольным органом внеплановой проверки.

Данная позиция заявителя признаётся судом необоснованной.

Согласно пункту 15 части 1 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 настоящей статьи. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с пунктом 3.30 Административного регламента Комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 3.33 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение.

Закон о контрактной системе и Административный регламент не предусматривает разграничение двух процессуальных процедур - рассмотрение жалобы и проведение внеплановой проверки.

Иными словами, процессуально не предусмотрена возможность рассмотрения Комиссией поступившей жалобы на действия заказчика без проведения внеплановой проверки таких действий, рассмотрение доводов жалобы является частью проведения внеплановой проверки закупки.

Суд признаёт обоснованной позицию ответчика, согласно которой в решении Комиссия антимонопольного органа отражает результат рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки. 

При этом Административный регламент не содержит указаний на обязательность разграничений природы обстоятельств, которые послужили тем или иным выводам Комиссии, так как указанное противоречит сути административной процедуры по рассмотрению жалобы, поскольку, рассмотрение доводов жалобы является частью проведения внеплановой проверки.

Как установлено, пунктом 3.37 Административного регламента, резолютивная часть решения должна содержать, в том числе, выводы Комиссии о признании жалобы:

- обоснованной;

- обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе;

- необоснованной.

В случае признания жалобы обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе, резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, какие именно доводы жалобы признаны обоснованными.

Комиссией УФАС по Магаданской области вынесено решение о признании жалобы ООО «Стройцентр» обоснованной, так как доводы жалобы нашли своё подтверждение в результате проведённой внеплановой проверки действий заказчика, в связи с чем, необходимость указания какие именно доводы жалобы признаны обоснованными, в данном случае отсутствует.

Следовательно, доводы Заявителя об отсутствии в резолютивной части решения вывода об обоснованности или необоснованности жалобы и указания какие именно доводы обоснованы, суд оценивает критически и признаёт несостоятельными.

Как установлено статьёй 71 АПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств и их влиянии на законность и обоснованность вынесенного решения.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав и оценив совокупность представленных в деле доказательств, суд пришёл к выводу, что оспариваемые решение УФАС по Магаданской области по делу № 04-30/89-2018 от 19.06.2018 является законным и обоснованным, в связи с чем, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

Иные доводы, представленные сторонами в обоснование своих правовых позиций, уточняют основные доводы сторон и признаются судом не имеющими существенного правового значения.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 180, 181, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Магаданской области

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требований Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) по делу № 04-30/89-2018 от 19.06.2018 отказать.

2. Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия, через Арбитражный суд Магаданской области.

Вступившее в законную силу решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного процессуального срока подачи апелляционной жалобы, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления настоящего решения в законную силу.

 

Судья                                                                                                                     Липин В. В.