Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва Дело № А40295316/24-92-2118

06.03.2025 года                                                     

Резолютивная часть решения объявлена 17.02.2025 года

Полный текст решения изготовлен 06.03.2025 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповой Ю.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества «Атомэнергопроект» (ИНН 

<

***>)

к ответчику Управлению ФАС России по г. Москве

третьи лица: 

1) ООО «Темп Инжиниринг» (ИНН 

<

***>),

2) ООО «АСТ ГОЗ» (ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения и предписания от 23.10.2024 года по делу №077/07/00-14012/2024,

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1, дов. от 24.12.2024 №77АД8306792, паспорт, диплом; 

от ответчика: ФИО2 дов. от 05.12.2024 №ЕС-25, удост., диплом;

от третьих лиц: 1) ФИО3, генеральный директор, решение №9 от 24.06.2024, паспорт; ФИО4, дов. от 09.01.2025 №б\н, паспорт, диплом;

2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Атомэнергопроект» (далее – заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению антимонопольной службы по городу Москве о признании незаконным и отмене решения и предписания от 23.10.2024 года по делу №077/07/00-14012/2024.

Заявитель настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

1 третье лицо озвучило позицию по спору.

2 третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ. Дело рассмотрено без его участия согласно ст. 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

 В адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «Темп Инжиниринг» (далее - Участник закупки) на действия Заказчика при проведении закрытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по теме: «Разработка рабочей документации на строительные конструкции насосных станций потребителей здания турбины для энергоблоков № 1-4 АЭС «Эль-Дабаа» (реестровые №№ 32413947325, 240006334500429 закупочная процедура опубликована на официальном сайте https://www.astgoz.ru/page/index, далее - Закупка), в том числе направленная письмами ФАС России от 14.10.2024 № 28/92878/24, от 16.10.2024 № 28/93801/24.

Согласно доводам жалобы нарушение со стороны Заказчика при проведении закупочной процедуры выразилось в нарушении порядка проведения Закупки.

В рамках рассмотрения дела № 077/07/00-14012/2024 о нарушении порядка проведения Закупки и неправомерном отклонении заявки Участника закупки жалоба была признана антимонопольным органом обоснованной, в действиях Заказчика в соответствии с Решением установлено нарушение пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон 223-ФЗ).

На этом основании Заказчику было выдано обязательное для исполнения Предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых Решении и Предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Оценка доказательств показала следующее.

 Заказчик указывает на наличие нарушений при вынесении Решения и Предписания, поскольку у Управления не было оснований для рассмотрения жалобы Участника закупки ввиду оспаривания им правил сравнения ценовых предложений, что указывает на обжалование положения закупочной документации после окончания срока подачи заявок, однако довод является несостоятельным ввиду следующего.

Участник закупки указывает, что в соответствии с пунктом 2.2.1 протокола заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов от 20.09.2024 № 759105-ЭД-24-ПР принято решение о допуске заявки Участника закупки и в соответствии с пунктом б) части 1.2 статьи 6.4 ЕОСЗ закупка признана несостоявшейся.

При этом 23.09.2024 были проведены преддоговорные переговоры между Участником закупки и Заказчиком, по результатам преддоговорных переговоров Участник закупки снизил цену своего предложения до 51 400 000,00 рублей (НДС не облагается).

Однако 10.10.2024 Заказчиком был опубликован протокол заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по закупке № 759105-ЭД-24-ПР2, согласно которому заявка Участника закупки была отклонена на основании: «подпункта е) пункта 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и подпункта е) пункта 8.3 Части 2 «Порядок проведения закупки» Тома 1 документации по запросу предложений: - несоответствие договорных условий, указанных в заявке на участие в закупке, требованиям документации, в том числе: наличие в такой заявке предложения о цене, превышающей НМЦ договора, НМЦ единицы товара, услуги, работы. Цена предложения участника (51 450 036,98 руб. НДС не облагается) превышает установленную закупочной документацией НМЦ договора в базисе сравнения без учета НДС (42 912 452,27руб. без учета НДС)». Поводом для направления Участником закупки жалобы в антимонопольный орган стал протокол заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по закупке № 759105-ЭД-24-ПР2 от 10.10.2024.

В свою очередь, действующее законодательство позволяет обжаловать действия Заказчика за пределами срока подачи заявок.

Таким образом, суд отмечает, что в рамках поданной жалобы Участник закупки оспаривает правомерность отклонения заявки Участника закупки за несоответствие ценового предложения единому базису цены, а не положения конкурсной документации.

При оценке правомерности и объективности действий Заказчика по отклонению заявки участника необходимо установить причинно-следственную связь между положениями документации, на основании которых заявка участника отклонена и непосредственно заявкой отклоненного участника, то есть оценка правомерности отклонения заявки в настоящем случае невозможна без исследования законности установления положений документации.

Таким образом, данные доводы Заявителя подлежат отклонению.

Отклонение заявки Участника закупки на этапе проведения преддоговорных переговоров не предусмотрено.

В соответствии с частью 1 статьи 9.3 «Единый отраслевой Стандарт закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее - ЕОСЗ) по поручению заказчика организатор конкурентной закупки обеспечивает организацию и проведение преддоговорных переговоров между заказчиком и лицом, с которым заключается договор, в отношении положений договора согласно части 2 настоящей статьи и условий заявки лица, с которым заключается договор. Преддоговорные переговоры проводятся в рамках законодательства, с учетом положений Стандарта, иных распорядительных документов Корпорации, в очной форме, в том числе с помощью средств аудио-, видеоконференцсвязи.

Частью 3 предусмотрено, что по результатам преддоговорных переговоров организатором закупки оформляется протокол преддоговорных переговоров, который подписывается заказчиком и лицом, с которым заключается договор, и размещается организатором закупки на официальном сайте не позднее одного рабочего дня, следующего после дня его подписания (с учетом положений части 3 статьи 6.2.1).

23.09.2024 были проведены преддоговорные переговоры между Заявителем и Участником закупки, по результатам преддоговорных переговоров Участник закупки снизил цену своего предложения до 51 400 000,00 рублей (НДС не облагается).

Конклюдентные действия Заказчика, а именно действия в части проведения преддоговорных переговоров в части предложения снижения цены договора, запрос документов и подготовка договора, блокирование денежных средств на ЭТП, выражают и подтверждают намерение заключить договор с Участником закупки с целью возникновении договорных обязательств в рамках проведенной Закупки.  

Однако 10.10.2024 Заказчиком был опубликован протокол заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по закупке № 759105-ЭД-24-ПР2, согласно которому заявка Заявителя была отклонена.

Управление, проанализировав положения закупочной документации, положения о закупке и Закона о закупках пришло к выводу о том, что подобный порядок действий Заказчика по отклонению заявки Заявителя на этапе проведения преддоговорных переговоров не предусмотрен.

Таким образом, действия Заказчика по отклонению заявки Заявителя на этапе преддоговорных переговоров неправомерны и противоречат положениям Закупочной документации, Положению о закупке и Закону о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках ввиду их неучета Управлением не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Из буквального толкования части 22 статьи 3.2, части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом, содержит или нет установленная цена НДС.

Информация о проведении Закупки опубликована Заказчиком на электронной торговой площадке АСТ ГОЗ (адрес в сети «Интернет» - https://www.astgoz.ru/).

Начальная (максимальная) цена договора: 51 494 942 (пятьдесят один миллион четыреста девяносто четыре тысячи девятьсот сорок два) рубля 72 копейки, включая НДС 20% Российской Федерации. 42 912 452 (сорок два миллиона девятьсот двенадцать тысяч четыреста пятьдесят два) рубля 27 копеек, без учета НДС.

Дата начала срока подачи заявок: 30.08.2024.

Дата и время окончания срока подачи заявок: 11.09.2024 в 11:00.

Отборочная стадия рассмотрения заявок на участие в закупке: не позднее 23.09.2024.

Оценочная стадия рассмотрения заявок на участие в закупке и подведение итогов закупки: не позднее 30.09.2024.

Предложение участника о цене договора не должно превышать начальную (максимальную) цену договора в базисе поданной участником закупки цены.

Согласно пункту 4.2.1 «Оценка по критерию «цена договора» раздела 4.2 «Методика оценки заявок» закупочной документации (том 1 «Общая и коммерческая части») указано: 4.2.1. Оценка по критерию «цена договора».

В случае предоставления приоритета согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925, оценка и сопоставление заявок на участие в закупке по критерию «цена договора» проводится с учетом пункта 2 данного Постановления.

В связи с тем, что в соответствии с законодательством РФ заказчик имеет право применить налоговый вычет НДС в отношении приобретаемых товаров (работ, услуг), единый базис сравнения ценовых предложений: без учета НДС.

Приведение ценовых предложений участников закупки к единому базису осуществляется путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС.

Таким образом, исходя из вышеизложенного положения закупочной документации Заказчик проводит оценку и сопоставление заявок участников путем вычета из ценовых предложений участников, применяющих общую систему налогообложения, суммы НДС путем приведения цен к единому базису. То есть, в случае участия в Закупке участника, применяющего упрощенную систему налогообложения при сопоставлении заявок будет учитываться предложенная участниками запроса предложений только цена договора без учета НДС.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

В свою очередь, приведение заказчиком ценовых предложений участников к единому налоговому базису фактически заставляет участников, находящихся на упрощенной системе налогообложения, занижать свои предложения.

При этом, если при оценке ценовых предложений участников, являющихся плательщиками НДС, размер НДС не будет учитываться, это фактически будет предоставлять им преимущество над лицами, не являющимися плательщиками указанного налога, так как последним, чтобы быть конкурентноспособными придется снижать свое предложение, как минимум, на размер НДС. Вместе с тем для лиц, не являющихся плательщиками НДС, установлена своя система налогообложения и предусмотренное законодательством право на освобождение от уплаты соответствующего налога, которого фактически лишает Заказчик путем установления такого порядка оценки.

Ни одна норма действующего законодательства не наделяет участников торгов, находящихся на упрощенной системе налогообложения, особым статусом, обязывающим их занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину налога на добавленную стоимость лишь в силу того, что они не являются плательщиками налога. Установление в Положении о закупках такого права не может свидетельствовать о правомерности проведения оспариваемой закупки, в том числе, в связи с тем, что указанная норма предоставляет Заказчику право на установление соответствующих положений, но не предписывает соответствующую обязанность.

При оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (статьи 346.11, 346.14 НК РФ) в размере 6 % от суммы полученного дохода (пункт 1 статьи 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже по сравнению с лицами, находящимися на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

При таких обстоятельствах, оценка ценовых предложений участников закупки без учета НДС могла бы иметь место в том случае, если цена договора не включала бы НДС (закупаемые товары, работы, услуги не подлежали налогообложению), поскольку в этом случае участники, как и в случае включения НДС в стоимость договора, были бы поставлены в одинаковое положение при формировании своих ценовых предложений и не должны были бы занижать свои предложения с целью получения возможности победить в закупочной процедуре и впоследствии исполнять условия договора в ущерб и убыток собственным интересам и возможностям.

Оценка заявок без НДС, в том числе, лица, являющегося плательщиком НДС, создает неравные условия для участников закупки, что противоречит положениям Закона о закупках. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

В рассматриваемом случае согласно заявке на участие в закупке (форма 1)

№ п/ п

Условия заявок на участие в закупке

Предложение участника

1.

Цена заявки, руб. с НДС

51 450 036,98

(пятьдесят один миллион четыреста пятьдесят тысяч тридцать шесть рублей, 98 копеек)

2.

Цена заявки, руб. без НДС

51 450 036,98

(пятьдесят один миллион четыреста пятьдесят тысяч тридцать шесть рублей, 98 копеек)

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к увеличению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению, что не может не ставить участника, применяющего упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком без корректировки в сторону увеличения.

Таким образом, преимущество в заключении договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках Заказчик при осуществлении закупочной процедуры должен руководствоваться принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд отмечает, что в настоящем случае Заказчик установил требование, согласно которому участники Закупки должны самостоятельно проводить налоговый вычет при заполнении формы коммерческого предложения что, в свою очередь, является неправомерным, так как приведение ценовых предложений участников Закупки к единому налоговому базису, создает неравные стартовые закупочные условия, ставит в значительное преимущественное положение участников закупки, применяющих общую систему налогообложения.

Относительно довода о том, что Управление не указало, каким именноположениям Закона о закупках противоречит спорный порядок оценки заявокучастников Закупки, суд отмечает следующее.

В оспариваемом Решении Управление указало, что действия Заказчика не соответствуют пункту 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона о закупках, что отражено как в мотивировочной, так и резолютивной части оспариваемого Решения.

Относительно довода о том, что Управление не указало, как должныоцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различныесистемы налогообложения, суд отмечает следующее.

Заявитель указывает, что антимонопольный орган не указал, как в целях соблюдения целей и принципов названного Закона о закупках должны оцениваться и сопоставляться заявки участников закупки, применяющих различные системы налогообложения.

Довод является несостоятельным, поскольку в оспариваемом решении приведены положения Закупочной документации Заказчика, которые являлись предметом оценки антимонопольного органа.

В пункте 2 оспариваемого Предписания Управление указало, что Заказчику необходимо внести изменения в закупочную документацию с учетом решения Комиссии от 23.10.2024 по делу № 077/07/00-14012/2024.

Суд отмечает, что ни действующим антимонопольным законодательством Российской Федерации, ни законодательством Российской Федерации о закупках на антимонопольный орган не возложена обязанность по четкому пошаговому перечислению последовательности всех необходимых к совершению обязанным лицом действий.

Статья 23 Закона о защите конкуренции содержит лишь общее описание требований, которые могут содержаться в предписаниях; антимонопольные органы вправе конкретизировать их применительно к обстоятельствам каждой рассматриваемой в соответствующем решении ситуации.

Вместе с тем, какими именно действиями будет осуществлено исполнение предписания, относится исключительно к усмотрению Заказчика. Из изложенного следует, что способ исполнения предписания выбирается Заказчиком самостоятельно с учетом требований законодательства Российской Федерации и на основании принятого антимонопольным органом решения.

Одновременно с этим суд отмечает, что письмом исх. № 02-01/85995 от 28.11.2024 (вх. № 76312-ЭП/24 от 28.11.2024) Заявителем было исполнено Предписание.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемый акт соответствует законодательству, при этом права и законные интересы заявителя не нарушены.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении требований по заявлению Акционерного общества «Атомэнергопроект» к Московскому УФАС России полностью.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Уточкин И.Н.