АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А25-1619/2021

г. Краснодар

26 мая 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2022 года.

Постановление в  полном объеме изготовлено 26 мая 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе                                председательствующего Драбо Т.Н., судей Гиданкиной А.В. и Черных Л.А.,                                    при участии в судебном заседании от заинтересованного лица – Управления                       Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике                             (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность                                          от 29.11.2021), в отсутствие заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Весна» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и третьего лица –                                       Управления жилищно-коммунального хозяйства мэрии муниципального образования                        г. Черкесска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенных                                     о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации                       на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной                       сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 29.11.2021 и                                  постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2022                                      по делу № А25-1619/2021, установил следующее.

ООО «Весна» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением                         о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее – управление) от 25.03.2021                     по делу № 009/06/106-82/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации                         о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса                       Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено                                  Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии муниципального образования                         г. Черкесска (далее – управление ЖКХ). 

Решением суда от 29.11.2021, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.02.2022, заявление удовлетворено, признано недействительным решение управления от 25.03.2021 по делу № 009/06/106-82/2021;                           с управления в пользу общества взыскано 3 тыс. рублей судебных расходов по                             уплате государственной пошлины. Судебные акты мотивированы тем, что                            установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок                       показатель о наличии у участника закупки опыта по выполнению работ, который определяется по общей стоимости исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии                            с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере                        закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ                                 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее –                           Закон № 223-ФЗ), не может быть признан объективным и правомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона № 44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами,                   которые такого опыта не имеют.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось управление с кассационной жалобой, просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявления. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной                        инстанции не учел, что установленные в конкурсной документации требования по нестоимостному критерию «общая стоимость исполненных контрактов (договоров)», определяемые по опыту участника закупки по исполненным контрактам (договорам), заключенным в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ, не противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ и Правилам оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным постановлением Правительства                                        Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (далее – Правила № 1085). В силу                          пункта 10 Правил № 1085 заказчик самостоятельно определяет показатели,                     раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых работ по нестоимостным критериям оценки. Участник закупки,  не набравший баллов по критерию «общая стоимость исполненных контрактов (договоров)», имеет возможность набрать большее количество баллов по показателю «Цена контракта» и стать победителем конкурса. Рассмотрев жалобу общества, управление не учло, что общество не участвовало в спорной закупке и обратилось в управление до окончания срока подачи заявок для участия в закупке.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебные акты                          без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса                                Российской Федерации управление ЖКХ не представило в суд отзыв на                              кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы                       кассационной  жалобы.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела,                      проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя управления, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20.02.2021 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее – ЕИС) в информационно-телекоммуникационной сети Интернет  размещено извещение о проведении закупки № 0179600001221000005  посредством открытого конкурса на право заключения контракта на ремонт автомобильной дороги по ул. К. Маркса (от ул. Лаара до ул. Гутякулова) г. Черкесска, в рамках регионального проекта «Дорожная сеть» национального проекта «Безопасные и качественные автомобильные дороги»;                        начальная (максимальная) цена контракта – 17 890 970 рублей.

Согласно пункту 4.1 конкурсной документации данного конкурса при оценке заявок по нестоимостному критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы,                               связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (значимость критерия оценки – 40%, коэффициент значимости критерия оценки – 0,4) определяется общая стоимость исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке                         контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ или                                 Законом № 223-ФЗ, на выполнение работ по строительству, реконструкции,                          капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного),                       по ремонту автомобильных дорог.

Считая незаконным установленный в документации о проведении                                 открытого конкурса в электронной форме № 0179600001221000005  порядок определения оценки по нестоимостному критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного                        с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», 18.03.2021 общество обратилось в управление                            с жалобой на действия заказчика при осуществлении закупки.

По результатам рассмотрения жалобы общества управление приняло решение от 25.03.2021 по делу № 009/06/106-82/2021 о признании жалобы общества необоснованной.

В соответствии со статьями 197 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество оспорило в арбитражном суде решение управления от 25.03.2021 по делу № 009/06/106-82/2021.

Суды установили все фактические обстоятельства по делу, полно и                             всесторонне их исследовали, оценили представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к установленным по делу обстоятельствам правильно применили положения статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 32, 54.3 Закона № 44-ФЗ, Правил № 1085 и                         мотивированно  удовлетворили  заявление  общества, исходя из следующего.

Как определено пунктом 4  Правил № 1085,  для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке стоимостные и нестоимостные критерии оценки. К числу нестоимостных критериев относится квалификация                    участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования                         и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или                            на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта,                               и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно пункту 10 Правил № 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели,                         раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В силу пункта 27 Правил № 1085 показателями нестоимостного критерия                        оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им                                        на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть следующие показатели:                        квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера                                      и объема; обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами                            в части  наличия у участника закупки собственных или арендованных                           производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;  деловая  репутация  участника  закупки.

Заказчик вправе в качестве критериев оценки заявок на участие в конкурсе определить, в том числе нестоимостной критерий (наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставляемого характера и объема). При этом                       участник закупки, не набравший баллы по спорным показателям, от участия в закупке                    не отстраняется и, может стать победителем конкурса, исходя из оценки по                          стоимостному  критерию.

Суды указали, что конкурсной документацией о проведении открытого конкурса                    в электронной форме № 0179600001221000005  установлен следующий порядок                            оценки заявок: 1) цена контракта – значимость критерия 60% (критерий № 1);  2) квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых                        ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования                                      и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта,                          и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня (далее – критерий № 2)  – значимость критерия 40%, коэффициент значимости критерия – 0,4. 

Суды установили, что оценка по критерию № 2 определяется по общей                               стоимости исполненных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в                            закупке контрактов (договоров), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе линейного), по ремонту автомобильных дорог. В рамках данного показателя заказчик оценивает общую                   стоимость (в рублях) исполненных контрактов (договоров), принятых к оценке. Документы, подтверждающие соответствие данному показателю: копии исполненных контрактов (договоров) (включая все приложения к ним, в т. ч. с приложением                              копий дополнительных соглашений и изменений к таким контрактам (договорам)                                 (при наличии)) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (в том числе,  линейного), по ремонту автомобильных дорог, сведения о которых содержатся в реестре контрактов,                        заключенных заказчиками в соответствии с Законом № 44-ФЗ, или в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ; копии акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011                                  № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик                            является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Таким образом, в конкурсной документации заказчик установил, что опыт выполнения работ подтверждается исполненными за последние 3 года до даты                           подачи заявки контрактами, заключенными в соответствии с Законом № 44-ФЗ или Законом № 223-ФЗ.

Суды правильно указали, что такой критерий оценки заявок показателя, как наличие у участника закупки опыта по выполнению работ исключительно по государственным (муниципальным) контрактам, нельзя рассматривать как                           объективный и правомерный, поскольку включение в документацию такого узкого критерия влечет нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам запроса предложений, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами,                   которые такого опыта не имеют, что нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона № 44-ФЗ.

Суды верно исходили из того, что ни объем, ни характер работ не зависят                                   от того,  в чьих интересах эти работы выполняются – публичных или частных. Предложенный заявителем  критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных или муниципальных  нужд (по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют). Применение такого критерия означает, что квалификацию участника, имеющего опыт успешного выполнения работ не для государственных                            или муниципальных нужд, конкурсная комиссия необоснованно оценит в 0 баллов. Следовательно, действия  заказчика  ограничивают  права  участников  закупки. 

Основанный на совокупной оценке представленных в материалы дела доказательств и доводов участвующих в деле лиц вывод судов согласуется с правовой позицией, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации                                от 01.12.2016 № 303-КГ16-12778  и  от 01.04.2022 № 308-ЭС21-27916.

Суды критически оценили доводы управления о том, что общество не являлось участником закупки, поэтому не вправе  обжаловать в управление действия заказчика. При этом суды указали, что в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ                                участник закупки – это любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, и в силу части 3 статьи 105 Закона № 44-ФЗ                       жалоба на положения документации о закупке может быть подана любым участником закупки  до  окончания установленного срока подачи заявок.

Как установили суды, общество подало жалобу на положения конкурсной документации до окончания срока подачи заявок. Таким образом, в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ  являясь потенциальным участником  закупки,  общество усмотрело нарушение его прав  установленным в документации                                           о проведении открытого конкурса в электронной форме № 0179600001221000005  порядком  определения оценки по нестоимостному критерию «Квалификация                      участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», и правомерно обжаловало его в управление.

Применительно к установленным по делу обстоятельствам и представленным                          в материалы дела доказательствам и доводам участвующих в деле лиц суды сделали мотивированный вывод о том, что решение управления от 25.03.2021                                     по делу № 009/06/106-82/2021 не соответствует положениям Закона № 44-ФЗ и                         нарушает права общества как потенциального участника закупки.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств,                         которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286, 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы управления отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от  29.11.2021                                   и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2022                         по делу № А25-1619/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу –                                       без  удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий     Т.Н. Драбо

Судьи     А.В. Гиданкина

     Л.А. Черных