АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-25180/2022

Дело № А72-15769/2021

г. Казань

10 ноября 2022 года

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хайбулова А.А.,

судей Сабирова М.М., Савкиной М.А.,

при участии представителей:

общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» – ФИО1, доверенность от 07.11.2022,

акционерного общества «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» – ФИО2, доверенность от 08.06.2022 № 17,

общества с ограниченной ответственностью «СоюзСтрой» – ФИО3, доверенность от 16.10.2018,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» 

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.03.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022

по делу № А72-15769/2021

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 5 052 890 руб. 51 коп., с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Каплан», общества с ограниченной ответственностью «Элмонт», общества с ограниченной ответственностью «Промвентиляция», общества с ограниченной ответственностью «Инжиниринг», общества с ограниченной ответственностью «АС-Инвест», общества с ограниченной ответственностью «Первая строительная компания», общества с ограниченной ответственностью «СтройТехИнжиниринг», общества с ограниченной ответственностью «СтальАнтикор», общества с ограниченной ответственностью «СоюзСтрой», ФИО4,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЖБИ Строй» (далее – ООО «ЖБИ Строй», истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Портовая особая экономическая зона «Ульяновск» (далее – АО «ПОЭЗ «Ульяновск», ответчик) о взыскании 5 052 890,51 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.03.2022, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022, в иске отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права.

Арбитражный суд Поволжского округа, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит их подлежащими отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 26.07.2017 между АО «ПОЭЗ «Ульяновск» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СОЮЗСТРОЙ» (далее – ООО «СОЮЗСТРОЙ») (подрядчик) заключен договор № 02-ЕП-17, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта  индустриальный парк портовой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных договором, а также в счет стоимости работ по договору осуществить поставку материалов и оборудования, осуществить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы для комплектации и своевременного ввода объекта в эксплуатацию, а заказчик обязуется принять и оплатить работы в установленном договорам порядке.

Дата окончания выполнения подрядчиком работ  20.03.2018, с учетом дополнительного соглашения от 26.02.2018 № 6 к спорному договору.

Цена работ по настоящему договору в редакции дополнительного соглашения от 03.08.2018 № 8 составила 380 143 597,80 руб., которая является твердой (пункт 4.3 договора).

Из искового заявления следует, что истец свои обязательства выполнил, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 02.04.2018.

Ответчик произвел оплату выполненных работ с удержанием гарантийного удержания в размере 19 007 579,93 руб., предусмотренного пунктом 6.3 договора.

Согласно пункту 6.3 договора сумма, удерживаемая заказчиком в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязательств гарантийного периода, перечисляется подрядчику в следующем порядке: по истечении 24 месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при отсутствии дефектов в работах выплачивается 50% от удержанной суммы; по истечении 36 месяцев – оставшиеся 50% от удержанной суммы.

11 октября 2018 года между ООО «СОЮЗСТРОЙ» (первоначальный кредитор) и ООО «ЖБИ Строй» (новый кредитор) заключен договор цессии, по условиям которого первоначальный кредитор уступает, а новый кредитор принимает право требования первоначального кредитора к должнику АО «ПОЭЗ «Ульяновск» по договору от 26.06.2017 № 02-ЕП-17 и всем дополнительным соглашениям к нему в сумме 19 007 579,93 руб., а также права, обеспечивающие исполнение обязательства, и другие связанные с требованием права.

Истцом 17.04.2020 в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплаты задолженности в размере 19 007 579,93 руб.

АО «ПОЭЗ «Ульяновск» ответом на претензию сообщил, что на объекте присутствовали дефекты, допущенные при строительстве. Стоимость устранения дефектов составила 5 052 890,51 руб.

Денежные средства в размере 4 450 899,46 руб. были оплачены АО «ПОЭЗ «Ульяновск» истцу (ООО «ЖБИ СТРОЙ»).

Истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями о взыскании с ответчика оставшейся суммы гарантийного удержания в размере 5 052 890,51 руб.

Отказывая в иске, суды нижестоящих инстанций руководствовались условиями спорного договора, в частности пунктами 6.1 – 6.3, 7.7.1, 10.1, 10.2.3, 10.3, 10.5, 10.6, положениями статей 382, 388, 388.1, 702, 711, 722, 740, 746, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пунктами 8, 12, 13 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», выводами внесудебной экспертизы, представленной ответчиком, и исходили из недоказанности и необоснованности заявленных истцом требований. В обоснование своего вывода суды указали на следующее.

Из материалов дела усматривается, что 02.10.2018 ответчиком с участием директора ООО «СоюзСтрой» ФИО5 составлен рекламационный акт № 1, согласно которому на 01.10.2018 обнаружены следующие дефекты выполненных работ: деревья высохли в количестве 20 шт., необходимо досеять газонную траву 200 м2, унитазы, замена арматуры в количестве 5 шт., доводчик на КПП отсутствует в количестве 2 шт., протечка сплинкера в цехе № 1 в количестве 1 шт., неисправно реле РМ-1 (датчик объема) в количестве 1 шт., сигнализатор потока жидкости № 3 выдает неправильные показания, неисправны привода огнезадерживающих клапанов в количестве 12 шт., неисправна ФР-7Е (фото реле) наружное освещение «Заградительные огни» в количестве 1 шт., протекают окна в количестве 3 шт., протекают ворота от № 1 до № 15 (в количестве 15 шт.), протечка кровли в тамбуре лифтовой № 2, не работает диспетчеризация котельной, не убран строительный мусор возле ограждения индустриального парка.

В акте установлен срок для устранения дефектов – до 25.10.2018.

После получения уведомления о состоявшейся перемене лиц в обязательстве ответчик 15.11.2018 направил в адрес ООО «ЖБИ Строй» приглашение на составление рекламационного акта на 26.11.2018 на 10-00 часов.

26 ноября 2018 года в связи с неявкой представителей ООО «ЖБИ Строй» ответчиком составлен односторонний рекламационный акт № 2, согласно которому 15.11.2018 на объекте обнаружены следующие дефекты: протечка кровли в здании в осях А-Е/1-27, вода протекает по стыку профлистов, протечка кровли в здании в осях М-Т/1-27 по колоннам АБК.З, протечка в здании в осях М-Т/1-27, вода попадает в венткороб через некачественно загерметизированный стык жалюзийной решетки, трещины в полах на отметке 0.000 длиной от 1 м до 10.5 м, шириной от 0.5 мм до 1.5 мм, система приточно-вытяжной вентиляции (ПВ1, ПВ2, ПВЗ, ПВ4, ПВ5, ПВ6) не функционирует блок управления и кондиционирования тип АСУУСП1-ЗРЗН1Н25-2Н25-V, система приточной вентиляции (П7, П8, П9) не функционирует блок управления и кондиционирования тип АСУУ СН1-ЗН0, АСУ/ СР1-УУ-10, БШ СН1-УУ-1П0, неисправны клапана огнезадерживающих клапанов КПС-НО-МВ DLF 230 N49 в количестве 12 шт., неисправна диспетчеризация котельной, неисправно фотореле наружное освещение «Заградительные огни».

В адрес ООО «ЖБИ Строй» ответчиком направлено приглашение исх. № 128 на составление рекламационного акта, а также уведомление исх. № 129 о подтверждении наличия недостатков по акту экспертного заключения от 26.12.2018 по рекламационным актам №№ 1 и 2.

В связи с наличием выявленных недостатков по инициативе ответчика с извещением ООО «СоюзСтрой» была проведена экспертиза (акт экспертного исследования от 26.12.2018 № 167/12-18, выполненный ООО «Каплан») по результатам проведения которой экспертами составлена ведомость объемов работ с установлением причин образования дефектов на объекте строительства, являющихся строительными недостатками скрытого характера, определена стоимость ремонтно-восстановительных работ по рекламационным актам №№ 1 и 2.

08 февраля 2019 года представитель ООО «ЖБИ Строй» ФИО3 принял участие в осмотре объекта, составлении акта осмотра и рекламационного акта № 3, согласно которому 26.01.2019 на объекте обнаружено затопление вентиляционной камеры ПВ-3, второго этажа, первого этажа индустриального парка.

В связи с непринятием мер по устранению недостатков ООО «СОЮЗСТРОЙ» и ООО «ЖБИ Строй», ответчик в соответствии с пунктом 10.5 спорного договора, привлек к устранению недостатков третьих лиц (ООО «Промвентиляция» по договору от 27.11.2018 № 2711/П, ООО «Элмонт» по договору от 18.02.2019 № 8, ООО «Инжиниринг» по договору от 05.03.2019 № 05.03, «СтройТехИнжиниринг» по договору от 08.04.2019 № 08/02042019, ИП ФИО4 по договору от 28.05.2019 № 23, ООО «АС-Инвест» по договору от 22.03.2019 № 13, ООО «Первая строительная компания» по договору от 25.03.2019 № 14, ООО «СтальАнтикор» по договору № 28 от 04.07.2019). Работы по устранению недостатков на сумму равную стоимости гарантийного удержания, выполнены с участием привлеченных лиц, о чем ответчик уведомил истца.

С учетом оценки представленных в материалы доказательств, суды со ссылкой на положения статьи 381.1 ГК РФ пришли к выводу, что сумма гарантийного удержания является обеспечительным платежом, направленным на исполнение обязательств в будущем, поскольку обязанность подрядчиком по устранению недостатков не исполнена; ответчик, реализуя предоставленное ему право, использовал спорные денежные средства для тех целей, на которые они удерживались.

В этой связи, суды признали требование истца о выплате стоимости гарантийного удержания в отсутствие доказательств надлежащего выполнения работ необоснованным.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении названного ходатайства, сославшись на представленный ответчиком акт экспертного исследования от 26.12.2018 № 167/12-18, в котором по заявлению последнего была составлена ведомость объемов работ с установлением причин образования дефектов на объекте строительства, определена стоимость ремонтно-восстановительных работ по рекламационным актам №№ 1 и 2; в судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля один из экспертов, принимавший участие в экспертном исследовании в декабре 2018 года, который подтвердил результаты экспертных исследований и наличие дефектов в строительных работах, которые не могли быть связаны с неправильной эксплуатацией объекта – индустриального парка и предупрежденный судом об уголовной ответственности пояснил суду, что выявленные недостатки выполненных работ являются исключительно строительными недостатками скрытого характера, а не эксплуатационного.

Апелляционный суд согласился с данными выводами суда первой инстанции, признав доводы истца о незаконном отказе судом в ходатайстве о назначении экспертизы несостоятельными, по мотиву того, что сам факт проведения досудебной экспертизы основанием для назначении судебной экспертизы не является, отметив при этом, что проводивший экспертизу эксперт опрошен в судебном заседании, ответил на все вопросы суда; истец опровергающих выводы эксперта доказательства не представил.

Между тем, судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов обеих инстанций в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между сторонами в связи с исполнением спорного договора возник спор относительно качества выполненных ООО «СОЮЗСТРОЙ» работ и их стоимости.

Указанный спор разрешен судами без проведения по делу судебной экспертизы на предмет установления указанных выше обстоятельств, несмотря на то, что соответствующее ходатайство было заявлено истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции (с предложением вопросов для экспертизы, экспертных организаций  т. 4 л.д. 89).

В основу принятых по настоящему делу судебных актов судами положено экспертное исследование от 26.12.2018 № 167/12-18, выполненное по заказу ответчика во внесудебном порядке, которое оценено судами как допустимое и относимое доказательство, подтверждающее факт некачественного выполнения работ подрядчиком и стоимости устранения выявленных недостатков.

По смыслу норм статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, и данное право реализуется в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Однако полномочия суда, определенные указанной нормой процессуального закона, не подлежат произвольной реализации и не могут быть осуществлены в целях ограничения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, в том числе права на представление доказательств в обоснование своих доводов и возражений на доводы другой стороны в споре.

Отказывая в назначении судебной экспертизы по ходатайству истца, суд первой инстанции исходил из достаточности имеющихся в материалах дела доказательств для рассмотрения спора по существу.

При этом анализ внесудебного экспертного исследования от 26.12.2018 № 167/12-18 с учетом конкретных возражений, заявленных истцом относительно их объективности и достоверности (т. 4, л.д. 105), судом первой инстанции не был проведен, мотивы, по которым суд данному доказательству отдал предпочтение, указав на отсутствие необходимости в проведении судебной экспертизы, в решении не приведены.

Суд апелляционной инстанции не проверил доводы апелляционной жалобы истца о том, что у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для отказа в назначении по делу судебной экспертизы; не поставил вопрос о проведении судебной экспертизы на стадии апелляционного производства.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определениях от 28.09.2017 № 1898-О и 2040-О, предусмотренное статьей 82 АПК РФ полномочие арбитражного суда по назначению экспертизы вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия. Гарантией процессуальных прав лиц, участвующих в деле, выступают обязанность суда мотивировать отклонение ходатайства о назначении экспертизы, а также установленные данным кодексом процедуры проверки судебных постановлений вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2018 по делу № 305-КГ17-15833, от 07.02.2019 № 309-ЭС18-8960).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему, стоимости и качеству выполненных работ является заключение эксперта.

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ), что является необходимым для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, отказывая в иске, приняв позицию ответчика, основанную на внесудебном экспертном исследовании, не признаваемым истцом, суды при рассмотрении настоящего спора не обеспечили установления всех необходимых для правильного разрешения обстоятельств, представления доказательств по делу, которые могли бы повлиять на выводы относительно заявленных требований.

Фактически выводы судов сделаны лишь на основании доводов ответчика, возражения истца надлежащим образом не рассмотрены, что нарушает принцип состязательности арбитражного процесса.

Принимая во внимание изложенное, судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, суд округа считает, что решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (часть 3 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, всесторонне исследовать представленные доказательства, обсудить вопрос о назначении по делу судебной экспертизы, дать надлежащую правовую оценку доводам и доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, с учетом требований, установленных статьями 65, 71 АПК РФ, и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 14.03.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022 по делу № А72-15769/2021 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ульяновской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судьяА.А. Хайбулов

СудьиМ.М. Сабиров

М.А. Савкина