ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-6402/2017

город Ростов-на-Дону

14 сентября 2017 года

15АП-11972/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

в отсутствие участвующих в деле лиц, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2017 по делу № А32-6402/2017,

принятое судьей Меньшиковой О.И.,

по заявлению Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края 

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица Прокуратуры Карасунского административного округа города Краснодара

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее – департамент, административный орган) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" (далее - ООО "Дорстроймеханизация", общество) к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 06.07.2017 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 600 000 рублей. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Дорстроймеханизация" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило отменить решение. В обоснование апелляционной жалобы указывает следующее. Общество не является надлежащим субъектом правонарушения, поскольку строительство не осуществляет. Имеет место повторное привлечение за совершение того же правонарушения (постановление департамента от 09.03.2017). 

В отзыве на апелляционную жалобу департамент просил решение суда оставить без изменения, указав, что строительство инженерных сетей производилось вне земельного участка многоэтажного жилого дома, фактически объект является линейным объектом капитального строительства, что подтверждается схемой прокладки теплосети к точке подключения, фотоматериалами и ордером от 04.07.2016 N 682/К. Кроме того, указанная тепловая сеть не предусмотрена в проектной документации на строительство многоэтажного дома, к которому подводится. Необходимость получения разрешения на строительство теплосети подтверждается пунктом 33 постановления Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию". Правонарушение является длящимся. Выявление правонарушения органом, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении, прерывает длящееся правонарушение. Продолжая совершать действия (бездействие), образующее состав административного правонарушения после процессуального закрепления такого правонарушения, общество совершает однородное правонарушение. 

В дополнительном отзыве указывает, что 13.12.2016 в момент возбуждения дела об административном правонарушении генеральному директору общества была разъяснена незаконность продолжения ведения строительных работ. В ходе выезда 16.12.2016 и 19.12.2016 прокуратурой установлено, что строительные работы вновь ведутся.

В судебное заседание участвующие в деле лица представителей не направили, о месте и времени заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Департамент письменно заявил ходатайство о проведении судебного разбирательства в отсутствие своего представителя, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Карасунского округа города Краснодара в ноябре 2016 года в ходе проведения проверки законности строительства и ввода в эксплуатацию многоквартирных жилых домов, строящихся с привлечением средств участников долевого строительства, выявлен факт незаконного ввода в эксплуатацию объекта капитального строительства «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманской,153 в г. Краснодаре» 1 этап-литер 1, литер 4». Департаментом архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Краснодар выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 19.09.2016 № RU 23306000-3898-в-2016 в отношении вышеуказанных объектов в отсутствие подачи теплоносителя.

В ходе проверки 16.12.2016 установлено следующее.

Между АО «АТЭК» (Исполнитель) и ООО «Зенит» (заказчик) 29.06.2015 заключен договор о создании технической возможности подключения объекта «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманской,153 в г. Краснодаре» (далее – Объект) к тепловым сетям по ул. Таманская, 174.

Согласно п. 1.2 данного договора АО «АТЭК» обязуется выполнить действия по созданию технической возможности подключения Объекта к тепловым сетям котельной по ул. Таманская, 174, в соответствии с техническими условиями № 58 от 29.06.2015, являющимися неотъемлемой частью настоящего Договора (приложение № 1 к настоящему договору), а Заказчик обязуется выполнить действия по подготовке Объекта к подключению и произвести плату в соответствии с разделом 4 настоящего договора.

В соответствии с п. 3 технических условий № 58 от 29.06.2015, являющихся неотъемлемой частью вышеуказанного Договора, точка подключения должна быть принята при проектировании на границе земельного участка Объекта. В соответствии с п. 4 ООО «Зенит» необходимо запроектировать и построить тепловые сети от точки подключения до Объекта.

В рамках данного Договора АО «АТЭК» привлек ОАО «Энергоресурс» в качестве подрядчика по договору подряда № 22/16/163 от 26.04.2016 для выполнения работ по разработке проектной (технической) документации по объекту «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174, до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153, в г. Краснодаре» для нужд филиала ОАО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго».

Между ОАО «АТЭК» (заказчик) и ООО «Дорстроймеханизация» (подрядчик) 4 августа 2016 года был заключен договор строительного подряда № 22/16/404.

Согласно п.1.1. ООО «Дорстроймеханизация» обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174 до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре» для нужд филиала ОАО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго» в соответствии с условиями настоящего договора, заданием Заказчика, указанным в технической документации.

В соответствии с п.2.2.1 Подрядчик вправе привлекать для выполнения работ по настоящему договору субподрядчиков.

30.08.2016 между ООО «Дорстроймеханизация» и ООО «Трансдорком» заключен договор подряда по объекту: «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174 до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре».

Разрешение на строительство (реконструкцию) указанной теплотрассы АО «АТЭК», ООО «Зенит», ООО «Дорстроймеханизация» и ООО «Трансдорком» не получали.

ООО «ТрансДорКом» получило в департаменте строительства МО г. Краснодар ордер № 783/К от 13.10.2016 на «ремонт надземной тепловой сети по ул. Таманская, 174 (котельная) – ул. Таманская, 153».

В соответствии с ответом департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края на запрос прокуратуры округа установлено, что в соответствии с проектной документацией на строительство объекта капитального строительства «Жилой комплекс со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Красноаре», точка подключения инженерных сетей теплоснабжения предусмотрена в тепловой камере на границе участка по адресу: 

<

...>, строительство внеплощадочных инженерных сетей проектной документацией не предусмотрено.

По результатам проверки прокуратурой округа установлено, что ООО «Дорстроймеханизация», выступая подрядчиком по договору строительного подряда № 22/16/404 от 04.08.2016, на момент выезда 16 декабря 2016 года путем привлечения подрядной организации ООО «ТрансДорКом» осуществляло строительство линейного объекта «Тепловая сеть от котельной ул. Таманская, 174 до ЖК со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре» для нужд филиала АО «АТЭК» «Краснодартеплоэнерго» от котельной по ул. Таманская, 174 до жилого комплекса со встроенными помещениями и подземной парковкой по ул. Таманская, 153 в г. Краснодаре, без разрешения на строительство. 

Данные обстоятельства послужили основанием для вынесения прокурором Карасунского административного округа г. Краснодара в отношении ООО «Дорстроймеханизация» постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.01.2017 по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.56 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушения направлены для рассмотрения в Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края.

Материалы дела об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в арбитражный суд.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что строительство противоправно осуществлялось в отсутствие разрешения. 

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (части 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса).

К объектам капитального строительства относятся здания, строения, сооружения, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Исходя из положений пунктов 10, 11, 14.1 и 14.3 статьи 1, пунктов 2 и 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пунктов 2, 15 и 33 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, и совокупной оценки представленных участвующими в деле лицами документов, суды сделали обоснованный вывод о производстве обществом работ, не относящихся к капитальному ремонту, а также о том, что спорный объект представляет собой линейный объект, на строительство которого требуется разрешение на строительство.

В силу пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) под тепловой сетью понимается совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

При этом подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных Законом N 190-ФЗ и правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации. Подключение осуществляется на основании договора на подключение к системе теплоснабжения (часть 1 статьи 14 Закона N 190-ФЗ).

Статьей 17 Закона N 190-ФЗ определено, что передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

По указанному договору теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги. Существенным условием договора оказания услуг по передаче тепловой энергии в том числе являются обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета.

Аналогичные нормы содержатся в пункте 1 Правил определения технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), в силу которых под сетями инженерно-технического обеспечения понимается совокупность имущественных объектов, непосредственно используемых в процессе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения. Подключение объектов капитального строительства к сетям теплоснабжения носит однократный характер.

При этом под технологически связанными сетями понимаются принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения (пункт 2 Правил N 83).

Точкой подключения является место соединения сетей инженерно-технического обеспечения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к системам тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

Частью 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) отнесены земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В силу статьи 135 Гражданского кодекса Российской Федерации вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное.

Для отнесения объекта к категории недвижимости необходима его прочная связь с землей, перемещение которого без несоразмерного ущерба их назначения невозможно, поскольку использование конкретно определенного участка теплосетей вне всего объекта, состоящего из целого ряда технологически взаимосвязанных составных частей, без изоляции от внешних условий, эксплуатироваться не может.

Достижение путем совершения действий по демонтажу и перемещению этого оборудования из общей совокупности устройств, предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок, конечной цели предназначения тепловых сетей (оказание услуг теплоснабжения), без взаимодействия со всеми технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения, составляющими функциональный и технологически связанный имущественный комплекс, без причинения несоразмерного ущерба невозможно.

Таким образом, общество, являясь подрядчиком при осуществлении строительства объекта, до начала работ обязано было убедиться в наличии у заказчика разрешения на строительство и получить его, однако заключив договор подряда и фактически участвуя в реализации строительного проекта, общество не убедилось в легальности строительства.

Как предусмотрено частью 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Документы, подтверждающие соблюдение указанного порядка, в материалы дела не представлены.

Материалами дела об административном правонарушении, в том числе актом проверки, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении подтверждается, что обществом в нарушение приведенных положений законодательства строительство объекта капитального строительства осуществлялось без получения разрешения.

Однако, суд апелляционной инстанции, повторно изучив материалы дела, установил следующее.

Доводы общества о повторном привлечении к административной ответственности за совершение одного правонарушения апелляционная коллегия признает обоснованными.

Из материалов дела следует, что в отношении общества параллельно проводились две проверки, завершившиеся вынесением прокуратурой постановлений о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.01.2017. 

При этом хронология обеих проверок следующая.

Прокуратурой 16.12.2016 составлен рапорт по результатам проверки в отношении спорного объекта капитального строительства с приложением фотоматериала.

24.01.2017 по результатам проверки вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Определением стройнадзора от 31.01.2017 материал направлен в Арбитражный суд Краснодарского края (рассматривается в настоящем деле). 

Прокуратурой 19.12.2016 составлен рапорт по результатам проверки в отношении спорного объекта капитального строительства с приложением фотоматериала.

24.01.2017 по результатам проверки вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

09.03.2017 Департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края в отношении ООО "Дорстроймеханизация" вынесено постановление № 9-Ю-67к о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и назначен штраф в размере 500 000 руб. 

Указанное постановление обществом в судебном порядке не оспорено и вступило в законную силу. 

Исследовав материалы дела, суд установил, что проверяющими органами установлены идентичные обстоятельства, квалифицированные как объективная сторона правонарушения (незаконное строительство путем привлечения подрядной организации ООО «Трансдормком» (строительство без разрешения) линейного объекта).

В силу части 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

В соответствии с пунктом 7 части первой статьи 24.5 КоАП производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания.

Из принципа однократности привлечения лица к ответственности за совершение конкретного правонарушения следует, что производство по делу об административном правонарушении исключается, если по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется административное производство, имеется постановление о назначении административного наказания.

Довод о повторном привлечении к административной ответственности заявлялся суду первой инстанции, однако оценка ему не была дана. 

Департамент указывает, что вменяемое правонарушение является самостоятельным эпизодом, выявленным 16.12.2016, после возбуждения дела об административном правонарушении. 

Указанные доводы не соответствуют материалам дела и нормам материального права. 

Оба постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества (по проверкам 16.12.2016 и 19.12.2016) вынесены 24.01.2017. 

Длящееся правонарушение начинается с момента совершения противоправного действия или противоправного бездействия, сопряжено с длительным неисполнением лицом возложенной на него обязанности и прекращается вследствие действий самого лица, направленных к прекращению правонарушения, либо вследствие вмешательства государства в лице уполномоченных органов, направленного на пресечение правонарушения.

В данном случае оба рапорта составлены с небольшим перерывом и до вынесения властных правоприменительных актов (составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, вынесения постановления по делу об административном правонарушении). И рапорты, и фотоматериалы фиксируют идентичные нарушения. 

Таким образом, заявление о привлечении общества «Дорстроймеханизация» к административной ответственности в силу части 5 статьи 4.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит отменить, в удовлетворении заявления департамента – отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2017 по делу № А32-6402/2017 отменить. В удовлетворении заявления Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация"  к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании постановления прокурора Карасунского административного округа г. Краснодара от 24.01.2017 отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

 

Судьи                                                                                             Т.Г. Гуденица

 

О.Ю. Ефимова