ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21226/2020

Дело № А40-230635/2019

г. Москва

07 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.03.2020 

по делу №А40-230635/19, 

по иску Министерство обороны Российской Федерации (ИНН: 

<

***>) 

к ООО "ЛОТЕС ТМ" (ИНН: 

<

***>) 

о взыскании неустойки по контракту от 01.09.2016 в размере 234 442 280 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 22.10.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 31.01.2020,

У С Т А Н О В И Л:

Министерство обороны Российской Федерации (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Лотес ТМ» (далее – ответчик) о взыскании неустойки размере 234 442 280 руб. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2020 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что судом первой инстанции принято решение с нарушением норм процессуального права, а именно, в отсутствие Контракта в материалах дела.

Ссылается на то обстоятельство, что выводы о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по спорному контракту, сделаны при неполном выяснение обстоятельств дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями государственного контракта 01.09.2016 ответчик обязался выполнить ОКР для нужд заказчика в 2016 по 2018 годах. 

В обоснование заявленных требований истец указывает, что ответчиком было допущено нарушение сроков выполнения ОКР по этапу 1 на 250 дней и по этапу № 3 на 123 дня, в связи с чем, на основании п. 8.3 контракта была начислена неустойка в общей суммы в размере 234 442 280 рублей.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Контрактом установлены следующий порядок выполнения этапов ОКР (сроки выполнения этапов ОКР начало-окончание): 

1 этап - Разработка технического проекта; период проведения: с момента заключения Контракта - до 25.11.2016 г.; 

2 этап - Разработка рабочей конструкторской документации (РКД) для изготовления опытного образца; период проведения: 01.09.2016 г. - до 31.03.2017 г; 

3 этап - Изготовление опытных образцов и проведение предварительных испытаний; период проведения: 01.02.2017 г. - до 24.11.2017 г. 

Срок окончания выполнения ОКР не позднее 25.10.2018 г.

В соответствии с требованиями ТТЗ (п.3.2.2, 3.2.5.5, 3.2.5.7, 3.2.5.8, 3.5.3), Заказчик должен был передать Исполнителю исходные данные, на основании проработки которых должны были быть выработаны технические решения, реализующие требования ТТЗ. 

В соответствии с п.1.ст. 774 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), заказчик обязан передать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию.

Ответчик указал, что Исполнитель рассчитывал, что исходные данные будут предоставлены Заказчиком в разумные сроки после заключения Контракта. 

Однако исходные данные своевременно предоставлены не были (задержка предоставления по разным пунктам ТТЗ составила от 3 до 9 месяцев). 

Таким образом, минимально необходимый состав исходных данных был получен с задержкой в 9 месяцев. 

Поэтому выполнение работ по первому этапу Контракта не могло быть своевременно осуществлено Ответчиком по вине Заказчика. Письмом от 21.11.2016 г. (исх. №673/41/1106) начальником Ракетнокосмических войск Воздушно-космических сил(далее «РТВ ВКС») Ответчику направлен состав дополнительных (выносных) рабочих мест и состав средств связи, в котором по средствам связи содержится отсылка на п. 3.2.7.6, 3.2.7.7 ТТЗ, при этом сами исходные данные по средствам связи сопрягаемых систем, которые необходимы для выполнения работ в соответствии с ТТЗ, предоставлены не были. 

Указанным письмом было добавлено дополнительное требование, рассмотреть возможность сопряжения дополнительных рабочих мест по витой паре, (в п. 3.2.6.6 ТТЗ содержится требование их подключения только по оптическому кабелю).

Таким образом, требование отсутствующее в ТТЗ и требующее дополнительной проработки, было предъявлено Заказчиком за четыре календарных дня до окончания срока выполнения первого этапа. Задержка предоставления исходных данных по Пункту 3.2.2, примечание 4 ТТЗ составила около 3 месяцев. 

Согласно п. 3.2.5.5, примечание 14 ТТЗ: типы КСА взаимодействующие не по унифицированным протоколам ИТВ, определяются на этапе технического проекта в соответствии с исходными данными, выданными Исполнителю Заказчиком. 

Исходные данные должны включать протоколы ИТВ, определяющие порядок взаимодействия и логику обмена информации с существующими КСА. 

При этом п. 3.2.5.5 ТТЗ определено, что «прием и выдача должны быть организованы по протоколам функционального взаимодействия, реализованным в этих типах КСА, без проведения их доработки».

 Письмом от 14.03.2017 г. (исх. №673/41/208) начальником РТВ ВКС направлен перечень КСА, взаимодействующих не по унифицированным протоколам ИТВ. 

При этом, предусмотренные п.3.2.5.5, прим.14 ТТЗ, протоколы ИТВ, определяющие порядок взаимодействия и логику обмена информации с существующими КСА получены не были, рекомендовано обратиться в ДОГОЗ для разработки этих протоколов. 

Таким образом, по состоянию на 14.03.2017 г. (через пять с половиной месяцев после истечения срока выполнения первого этапа) указанные протоколы не были разработаны Заказчиком. 

Кроме того, в письме было дано указание проработку сопряжения с изделием 97Л6, разрабатываемым АО «Концерн «ВКО «АЛМАЗ-АНТЕИ» в рамках ОКР «Перспектива-АСУ», при этом необходимых для проработки сопряжения протоколов предоставлено не было. 

Ответчиком самостоятельно были направлены запросы (исх. №Т-70630/9 от 30.06.2017 г. в АО «Концерн ВКО «АЛМАЗ-АНТЕЙ», копия - Департамент обеспечения государственного оборонного заказа Министерства обороны Российской Федерации, №Т-70704/5 от 04.07.2017 г. в ДОГОЗ МО РФ, копия - АО «Концерн ВКО «АЛМАЗ-АНТЕЙ», ответ АО «Концерн ВКО «АЛМАЗ-АНТЕЙ» исх. №32-07-03/29651 от 28.11.2017. 

В результате было установлено, что необходима разработка нового протокола сопряжения, которая требует внесения дополнений в ТТЗ по проводимому для Министерства обороны Российской Федерации АО «Концерн ВКО «АЛМАЗ-АНТЕЙ» ОКР «Перспектива-АСУ». 

Таким образом, было установлено, что сопряжение разрабатываемого Ответчиком изделия с изделием созданным в рамках ОКР «Преспектива-АСУ» невозможно по обстоятельствам не зависящим от Ответчика.

Письмом от 26.06.2017 г. (исх. № 673/41/598) начальником РТВ ВКС в адрес Ответчика направлены дополнительные исходные данные по сопряжению с КСА «Бастион-ЗА», в ходе проработки которых (исх. № Т-70628/9 от 28.06.2017 г. в АО «Концерн «Системпром», копия - ДОГОЗ МО РФ, №Т-70802/2 от 02.08.2017г. в АО «Концерн «Системпром», ответ АО «Концерн «Системпром» исх. №1-3/57 от 06.09.2017г.) было установлено, что реализация сопряжения по представленным исходным данным невозможна. 

Таким образом, предоставление исходных по этому пункту началось с задержкой с 6 месяцев, общая задержка составила 9 месяцев. 

Письмом от 08.12.2016 г. (исх. №673/41/1217) от начальника РТВ ВКС получен перечень информационных признаков и соответствующих им индексов, классов и категорий воздушных объектов. 

Задержка предоставления исходных данных по п.3.2.5.7, прим 16 ТТЗ составила около 4 месяцев. 

Письмом от 23.03.2017 г.(исх.№673/41/241) начальником РТВ ВКС в адрес Ответчика направлены исходные данные по типам потребителей информации о воздушной обстановке и виды разграничений их полномочий доступа. 

Задержка предоставления исходных данных по п.3.2.5.7, прим. 17 ТТЗ составила около 4 месяцев. 

Письмом от 14.03.2017 г. (исх. № 673/41/267) начальником РТВ ВКС в адрес Ответчика направлены исходные данные по тактическим критериям отказа модулей программно-технических средств. 

Задержка предоставления исходных данных по п. 3.5.3 ТТЗ составила около 4 месяцев. 

Исполнитель неоднократно уведомлял Заказчика о необходимости предоставления исходных данных, пытался согласовать сроки, порядок и форму предоставления исходных данных. 

Исполнителем направлено:

- письмо исх. № Т-61026/6 от 26.10.2016 г. (вх. управления ДОГОЗ №2/16405 от 27.10.2016 г.) начальнику 2 Научно-исследовательского управления научно-исследовательского центра центрального научно-исследовательского института военно-воздушных сил Министерства обороны Российской Федерации (далее «2 НИУ НИЦ ЦНИИ ВВС МО РФ»), копия начальнику управления ДОГОЗ Минобороны РФ с просьбой предоставить в соответствии с требованиями ТТЗ следующие исходные данные: перечень комплексов средств автоматизации взаимодействующих ЦУ (ПУ) РВУ центров ЕС ОрВД, состав и типаж средств, перечень объектов, сопрягаемых с МПТС, перечень индексов воздушных объектов; 

- письмо №Т-61116/7 от 16.11.2016г. начальнику управления ДОГОЗ Минобороны РФ с просьбой организовать представление исходных данных, которые в соответствии с ТТЗ на ОКР «Контролер» должны быть предоставлены Заказчиком Исполнителю; 

- письмо исх. №Т-61117/1 от 17.11.2016 г. в адрес ДОГОЗ Минобороны РФ, копия - начальнику РТВ ВКС, копия начальнику 632 военной приемки Министерства обороны Российской Федерации (далее «632 ВП МО РФ») были направлены предложения по содержанию исходных данных, ответ на вышеуказанное письмо не получен; 

- письмо исх. № Т-61208/10 от 08.12.2016 г. (получено представителем отдела РТВ ВКС ФИО4) командующему войсками противовоздушной обороны и противоракетной обороны - заместителю Главнокомандующего воздушно-космических сил (далее «командующему войсками ПВО и ПРО - заместителю Главнокомандующего ВКС»), копия начальнику ДОГОЗ запрос на определение опытного участка для проведения экспериментальных проверок разрабатываемого изделия (п.9.1. ТТЗ); 

- письмо исх. №Т-70201/3 от 01.02.2017 г. которым ООО «ЛОТЕС ТМ» уведомил Заказчика о разработке технического проекта ОКР «Контролер», кроме того Исполнитель дополнительно указал на проблемные вопросы, возникшие при выполнении 1 этапа, включая не полученные согласования, письмо №Т-61208/9 от 08.12.2016 г. (получено 12.12.2016 г. Советником управления ДОГОЗ ФИО5) начальнику управления ДОГОЗ с просьбой предоставить, в соответствии с п.3.5.3. ТТЗ, тактические критерии отказа (представляются ЦНИИ ВВС Минобороны РФ).

Кроме того, вопрос несвоевременного предоставления исходных данных неоднократно поднимался Ответчиком в ходе проведения Истцом рабочих совещаний:

- 21.10.2016г. на совещании по вопросу военно-технического сопровождения ОКР «Контролер»; 

- 29.06.2017 г. на совещании по определению (уточнению) порядка обеспечения обмена метеорологической информацией изделия, разрабатываемого в опытноконструкторской работе «Контролер»; 

- 27.12.2017 г. на совещании по проблемным вопросам сопряжения, выявленным в ходе выполнения ОКР «Контролер» (протоколы указанных совещаний находятся в распоряжении Истца).

При этом выполнение первого этапа на основании имеющихся на момент начала работ данных, разработка технического проекта, произведено Исполнителем в установленные Контрактом сроки. 15.11.2016г. 

Технический проект представлен на рассмотрение научно-технического совета (НТС) с участием представителей Заказчика, что подтверждается протоколом заседания научно-технического совета от 15.11.2016г. (представители Заказчика: ДОГОЗ МО РФ ФИО5, 632 ВП МО РФ ФИО6, 632 ВП МО РФ ФИО7, НИЦ ЦНИИ ВВКО МО РФ ФИО8, ФИО9, АО ВНИИНС ФИО10.).

По итогам работы научно-технического совета, технический проект был рассмотрен и рекомендован для предъявления на комиссию Заказчика. 

В соответствии с п.п. 3.3.7, 3.11.25 ТТЗ обязательная научно-техническая экспертиза технического проекта ОКР, до его приемки, должна быть проведена ЦНИИ ВВС МО РФ и ЦНИИ ВВКО МО РФ. 

При этом, в соответствии с п. 13.12. ТТЗ военно-научное сопровождение ОКР осуществляется научно-исследовательским центром (г. Санкт-Петербург) ЦНИИ ВВС Минобороны РФ в соответствии с приказом Министерства обороны Российской Федерации «2150 дсп от 10.11.2011 г.». 

Несмотря на положительное заключение НТС, проведенное с участием представителей Заказчика, заключение ЦНИИ ВВС МО РФ на материалы технического проекта указывало на недостатки, связанные с непредставленными Истцом Ответчику исходными данными, а заключение ЦНИИ ВВКО МО РФ указывало на избыточность специальных требований, приведенных в ТТЗ. 

После проведенных совещаний ЦНИИ ВВС МО РФ 24.03.2017 г. дало положительное заключение (получено 01.06.2017 г.). 

Акт сдачи-приемки выполненного этапа ОКР по этапу № 1 «Разработка технического проекта» подписан сторонами 01.08.2017 г. 

Период переноса срока приемки первого этапа (8 месяцев) не превышает срока задержки предоставления Заказчиком исходных данных (3-9 месяцев). 

Таким образом, нарушение сроков выполнения первого этапа календарного плана произошло в отсутствие вины Исполнителя.

В связи с увеличением срока приемки 1 этапа Заказчиком, по независящим от Исполнителя обстоятельствам, выявлением в ТТЗ недостатков, требующих уточнения, Исполнителем был нарушен срок выполнения 3 этапа. 

Письмом исх. №Т-71114 от 14.11.2017 г. (до даты окончания выполнения 3 этапа) Исполнитель уведомил Заказчика о невозможности выполнения требований ТТЗ. 

В результате Заказчиком 11.07.2018 г. было принято решение о расторжении данного Контракта по соглашению стороне связи с невозможностью достижения результата ОКР. 

В настоящее время, согласно письму Министерства обороны Российской Федерации от 14.10.2019 г. № 235/2/7/14043, соглашение о расторжении Контракта подготовлено и проходит согласование с заинтересованными органами военного управления. 

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ. 

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. 

Так, из материалов дела следует, что просрочка выполнения работ ответчиком была вызвана ненадлежащим выполнение истцом встречных обязательств в части позднего предоставления разрешения на строительство, исходных данных для рабочей документации. 

Также, судом установлено, что технические условия на технологическое присоединение к сетям водоснабжения, теплоснабжения, водоотведения, электроснабжения заказчиком переданы несвоевременно. 

Следовательно, просрочка выполнения работ произошла не по вине ответчика. 

Ответчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного суда РФ 28.06.2017, при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. 

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. 

В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. 

При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика. 

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. 

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.12.2013 № 12945/13, положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами. 

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции принято решение с нарушением норм процессуального права, а именно, в отсутствие Контракта в материалах дела, не принимается судом апелляционной инстанции.

Часть 2 ст. 9, ч. 1 ст. 65, ч.1 ст. 156 АПК РФ предусматривают, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений, и несет риск непредставления доказательств.

Состязательность судопроизводства в арбитражном суде обусловлена противоположностью материально-правовых интересов сторон, необходимым признаком состязательного судопроизводства является наличие прав и обязанностей по доказыванию обстоятельств дела, представлению доказательств у процессуально равноправных сторон и других участвующих в деле лиц. 

Процессуальная обязанность представить Контракт, в соответствии со ст.65 АПК РФ лежала на истце и была им не исполнена.

В силу положений ч. 2 и 3 ст. 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Соответственно, получив возможность пользоваться процессуальными правами, сторона принимает на себя и процессуальные обязанности. Согласно ч.2 ст. 9. ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, при этом они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

При этом, учитывая тот факт, что условия Контракта приведены Истцом в исковом заявлении, спора в отношении содержания Контракта у сторон не имелось, условия государственного контракта ни Истцом ни Ответчиком не оспаривались, суд первой инстанции посчитал возможным рассмотреть спор в отсутствие текста Контракта.

При этом судом первой инстанции установлены и исследованы необходимые для рассмотрения спора обстоятельства.

Ссылка истца на то обстоятельство, что выводы о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по спорному контракту, сделаны при неполном выяснение обстоятельств дела, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно требованиям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Часть 2 ст.9. ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 156 АПК РФ предусматривают, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений, и несет риск непредставления доказательств.

Истец, заявляя о неполном исследовании судом первой инстанции всех фактических обстоятельств дела и при ненадлежащей оценке имеющихся в деле доказательств, не представил конкретных доказательств, подтверждающих, что судом первой инстанции сделаны неверные выводы или неполно исследованы фактические материалы дела.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2020 по делу №А40-230635/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 П.А. Порывкин 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.