ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-6738/2019

г. Киров

21 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - ФИО3, действующего на основании доверенности от 20.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания МАКС»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2019 

по делу №А29-6738/2019, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Компания МАКС»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Коми «Городская больница Эжвинского района г. Сыктывкара», закрытое акционерное общество «Сбербанк-автоматизированная система торгов», общество с ограниченной ответственностью «Технологии успеха»,

о признании незаконным решения, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Компания МАКС»  (далее – заявитель, ООО «Компания МАКС», Компания) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 11.03.2019 № 04-02/1764.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Коми «Городская больница Эжвинского района г. Сыктывкара» (далее – ГБУЗ РК «ГБЭР»), общество с ограниченной ответственностью «Технологии успеха» (далее – ООО «Технологии успеха»), закрытое акционерное общество «Сбербанк-АСТ» (далее – ЗАО «Сбербанк-АСТ»).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2019 в удовлетворении заявленных Компанией требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Компания МАКС» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, признав незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа.

В жалобе Компания настаивает на неправомерном установлении заказчиком в документации об электронном аукционе по определению исполнителя для оказания услуг по обслуживанию компьютерной техники требования к участнику закупки о наличии в лицензии ФСБ России права на осуществление монтажа, установки (инсталляции), наладки защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем (пункт 14). Указывает, что такие действия заказчика ограничивают конкуренцию. При этом указанное требование послужило единственным основанием для отклонения заявки заявителя. Податель жалобы со ссылкой на письмо ФСБ России от 26.08.2019 № Н-2566 поясняет, что условием для проведения работ по обновлению программного обеспечения VipNet coordinator HW 1000 до версии 4 является наличие в лицензии ФСБ России пункта 20 (работы по обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, предусмотренные технической и эксплуатационной документацией на эти средства). Названный пункт в лицензии Компании имеется. При этом заявитель отмечает, что оказание услуги по обновлению программного обеспечения VipNet coordinator HW 1000 до версии 4 не является самостоятельным объектом закупки, соответственно, заказчик установил излишнее требование к составу заявки о наличии в лицензии спорного права на проведение работ по пункту 14. Подробно позиция Компании со ссылками на нормы права, судебную практику и фактические обстоятельства дела изложена в апелляционной жалобе.

ООО «Технологии успеха» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергло доводы заявителя, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены. Также Общество на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) ходатайствует о приобщении к материалам дела копии письма ФСБ России от 08.10.2019 № 149/3/2/1-2278 в ответ на запрос ООО «Технологии успеха» от 09.09.2019 № 171.

Протокольным определением от 21.01.2020 апелляционный суд удовлетворил ходатайство третьего лица, приобщив к материалам дела указанное письмо. 

Иные третьи лица письменные отзывы на жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 18.12.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 19.12.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против удовлетворения требований жалобы. 

Заявитель и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 01.03.2019 в Управление поступила жалоба ООО «Компания МАКС» на действия аукционной комиссии ГБУЗ РК «ГБЭР» при проведении электронного аукциона по определению исполнителя для оказания услуг по обслуживанию компьютерной техники по извещению №0307200008719000001, размещенному на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок 29.01.2019 (т.2 л.д.1-2). В жалобе Компания указала на неправомерное принятие решения о признании второй части ее заявки не соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), документации об электронном аукционе.  

По итогам рассмотрения данного обращения комиссией УФАС принято решение от 11.03.2019 № 04-02/1764, которым жалоба Компании признана необоснованной (т.1 л.д.44-52).  

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО «Компания МАКС» обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, признал оспариваемое решение Управления законным и обоснованным и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Закона и инструкцию по ее заполнению (пункт 2). При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу части 3 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

Частью 2 статьи 69 Закона № 44-ФЗ установлено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей. 

В пунктах 1, 2 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ определено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 названного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 названной статьи, не допускается (часть 7 статьи 69 Закона № 44-ФЗ).

В рассматриваемом случае закупка проводилась в целях определения исполнителя для оказания услуг по обслуживанию компьютерной техники. Одним из  требований, предъявляемых к участникам закупки, являлось наличие действующей лицензии ФСБ России по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнение работ, оказание услуг в области шифрования информации, техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерации в соответствии с перечнем, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 № 313 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)» (далее – Положение о лицензировании), предусматривающей разрешение на осуществление видов работ, в том числе по пункту 14 Положения о лицензировании – монтаж, установка (инсталляция), наладка защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем (пункт 19 раздела II «Информационная карта» документации об электронном аукционе). Требование установлено на основании статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ).

В пункте 28 раздела II «Информационная карта» аукционной документации предусмотрено, что участники закупки в составе вторых частей заявок в целях подтверждения соответствия предъявляемым к ним требованиям должны представить, в том числе действующую лицензию ФСБ России на осуществление деятельности в отношении шифровальных (криптографических) средств, в составе которой предусмотрено разрешение на выполнение работ по  монтажу, установке (инсталляции), наладке защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем.

Конкретные виды работ, выполнить которые необходимо по заключенному государственному контракту, определены в части III «Наименование и описание объекта закупки (техническое задание)» документации об электронном аукционе.

Из материалов дела видно, что ООО «Компания МАКС» с целью подтверждения соответствия установленным документацией о закупке требованиям к участникам закупки представило в составе второй части заявки лицензию УФСБ России по Республике Коми от 20.11.2015 № ЛСЗ № 0005695 и договор от 01.01.2019 № КМ-КРФЦ 2019 возмездного оказания услуг по работе с криптографическими средствами защиты информации (т.1 л.д.83-84, 85-87).

 Признавая заявку Компании не соответствующей требованиям, установленным Законом № 44-ФЗ и документацией об аукционе, единая комиссия ГБУЗ РК «ГБЭР» исходила из того, что представленная заявителем лицензия от 20.11.2015 не содержит разрешения на производство работ по монтажу, установке (инсталляции), наладке защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем. 

Обжалуя действия единой комиссии заказчика в УФАС, ООО «Компания МАКС» указало, что им в составе второй части заявки представлены все необходимые документы, подтверждающие соответствие его предъявляемым к участникам закупки требованиям, оснований для отклонения заявки Компании у комиссии заказчика не имелось.

Отклоняя соответствующие аргументы Компании, антимонопольный орган и суд первой инстанции в рассматриваемом случае обоснованно приняли во внимание следующее.

 Действительно, представленная в составе второй части заявки лицензия заявителя от 20.11.2015 не содержит предусмотренных пунктом 14 Положения о лицензировании работ по монтажу, установке (инсталляции), наладке защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем, необходимость наличия которых была установлена пунктами 19, 28 раздела II документации об электронном аукционе.

Ссылка заявителя на то, что у него заключен договор от 01.01.2019 № КМ-КРФЦ 2019, контрагент по которому имеет необходимую лицензию и будет выполнять работы по монтажу, установке (инсталляции), наладке защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем по заявкам Компании, не основана на нормах действующего законодательства.

В данной ситуации Управление, руководствуясь положениями пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, правомерно указало, что содержащиеся в документации о закупке требования предъявляются непосредственно к участникам закупки, а не к соисполнителям, что призвано гарантировать заказчику исполнение контракта вне зависимости от воли третьих лиц. Обязанным по контракту лицом является участник закупки, выигравший торги.

Вместе с тем имеющийся в составе документации об электронном аукционе проект договора предусматривает выполнение работ (оказание услуг) исключительно исполнителем, возможность привлечения соисполнителя в заключаемом по итогам торгов договоре отсутствует.

В части доводов ООО «Компания МАКС» о неправомерных действиях комиссии заказчика по отмене протокола подведения итогов электронного аукциона от 12.02.2019 и составлению протокола от 15.02.2019 ответчик при рассмотрении обращения ГБУЗ РК «ГБЭР» от 18.02.2019 установил, что такие действия были вызваны самостоятельным установлением заказчиком факта принятия ошибочного решения о признании второй части заявки Компании соответствующей требованиям аукционной документации. 

При таких обстоятельствах комиссия УФАС, выводы которой поддержал арбитражный суд первой инстанции, обоснованно признала обжалуемые заявителем действия единой комиссии заказчика правомерными, соответствующими требованиям Закона № 44-ФЗ.

В данном случае позиция заявителя сводится к тому, что в аукционную документацию незаконно включено требование о предоставлении участником закупки лицензии ФСБ России, содержащей право на производство работ по монтажу, установке (инсталляции), наладке защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем. Такое требование, по мнению подателя жалобы, носит излишний характер, услуги, для оказания которых установлена необходимость представления спорной лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки.

Между тем направленная Компанией в антимонопольный орган жалоба не содержала указанных доводов, последним обжаловались исключительно действия единой комиссии заказчика по отклонению второй части заявки заявителя. По итогам рассмотрения заявленных в жалобе доводов комиссией УФАС принято оспариваемое в рамках настоящего дела решение.      

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона № 44-ФЗ жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах. По истечении указанного срока обжалование осуществляется только в судебном порядке. 

Правовым последствием подачи жалобы в антимонопольный орган по истечении установленного срока является возвращение жалобы подавшему ее лицу без рассмотрения (пункт 3 части 11 статьи 105 Закона № 44-ФЗ).

Из материалов дела следует, что дата окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе – 07.02.2019. Жалоба направлена заявителем в УФАС 01.03.2019, после окончания срока подачи заявок на участие в рассматриваемом электронном аукционе.

Доводы Компании о том, что при проверке обжалуемых участником закупки  действий единой комиссии заказчика по отклонению заявки, антимонопольный орган обязан был проверить правомерность установления заказчиком в документации о закупке предъявляемого к участникам закупки требования о наличии указанной лицензии, нивелируют определенные Законом № 44-ФЗ порядок и сроки обжалования.  Частью 4 статьи 105 названного Закона установлен запрет на оценку антимонопольным органом положений документации в силу обжалования их после срока окончания подачи заявок.

Полагая незаконным установление в документации о закупке спорного требования, ООО «Компания МАКС» объективно имело возможность обжаловать в административном порядке положения аукционной документации в установленный срок либо по истечении срока прибегнуть к судебному способу защиты. Вместо указанных действий Компания приняла самостоятельное решение участвовать в торгах на предложенных условиях.  

Ссылка заявителя на письмо ФСБ России от 26.08.2019 № Н-2566 в ответ на запрос Компании (т.2 л.д.121) судом рассмотрена. Однако данное письмо в совокупности и во взаимосвязи с иными имеющимися в материалах дела доказательствами и пояснениями участвующих в деле лиц безусловным образом не подтверждает правомерность позиции подателя жалобы по заявленному предмету спора.   

Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела при установленном правовом регулировании спорных правоотношений не усматривается.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, в том силе со ссылками на судебную практику, не опровергают вышеизложенные выводы применительно к установленным по настоящему делу конкретным обстоятельствам. 

Таким образом, решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2019 по делу № А29-6738/2019 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Компании – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей. На основании статьи 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

При обращении в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой Компания по платежному поручению от 07.11.2019 № 400 уплатила  государственную пошлину в размере 3000 рублей, в этой связи в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 08.10.2019 по делу №А29-6738/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Компания МАКС» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Компания МАКС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 07.11.2019 № 400.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО4

ФИО1