АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«01» июня 2022 г.Дело № А53-37516/21

Резолютивная часть решения объявлена   «25» мая 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            «01» июня 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи  Паутовой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Альковой О.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

о признании незаконным решения от 18.08.2021 №061/01/11-2236/2020,

третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора ООО «Тацинское ДСУ», ГУП РО «РостовАвтоДор», ООО «Таганрогское ДСУ», Министерство транспорта Ростовской области

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 20.11.2021)

от заинтересованного лица:  представитель ФИО2 (доверенность от 10.01.2022)

от 3-х лиц: ООО «Тацинское ДСУ» - представитель ФИО1 (доверенность №12/11/2021 от 12.11.2021)

ООО «Таганрогское ДСУ» - представитель ФИО1 (доверенность не представлена)

ГУП РО «РостовАвтоДор»- представитель не явился 

Минтранс РО – представитель ФИО3 (доверенность от 30.12.2021)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» (далее – ООО «Ростовское ДСУ») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 18 августа 2021 года по делу № 061/01/11-2236/2021, которым признано, что между ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на согласование их действий (группового поведения), чем нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при участии в ряде аукционах.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (далее – ООО «Тацинское ДСУ»), общество с ограниченной ответственностью «Таганрогское ДСУ» (далее – ООО «Таганрогское ДСУ») и министерство транспорта Ростовской области (далее – Минтранс РО).

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме. 

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, а также в дополнениях к отзыву, считает оспариваемые решение законным и обоснованным.

Представитель ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» поддержал позицию заявителя. 

Представитель Минтранса РО в судебном заседании представил пояснения в письменном виде, сообщил о том, что все закупки состоялись, контракты исполнены надлежащим образом.

Третье лицо - ГУП РО «РостовАвтоДор» явки представителя не обеспечило, извещено надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ГУП РО «РостовАвтоДор».

Изучив представленные доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд установил следующее.

В Ростовское УФАС России поступила информация из ФАС России (вх. № 12762 от 08.07.2020) о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ряда хозяйствующих субъектов, в том числе: ГУП РО «Ростовавтодор» (ИНН 

<

***>), ООО «Тацинское ДСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «Ростовское ДСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «РСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «Дорстрой» (ИНН 

<

***>), АО «Донаэолдорстрой» (ИНН 

<

***>), АО «Октябрьское ДРСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «ДРСУ-Дон» (ИНН 

<

***>), ООО «Таганрогское ДСУ» (ИНН 

<

***>), АО «Зерноградское ДРСУ» (ИНН 

<

***>), ООО «Волгоградавтодорстрой» (ИНН 

<

***>), ООО «РостовАвтоДорСтрой» (ИНН 

<

***>), АО «Дороги Дона» (ИНН 

<

***>), ООО «Армила» (ИНН 

<

***>), ООО «ДРСУ» (ИНН 

<

***>) при участии в следующих закупочных процедурах: 0158200000518000112, 0158200000520000052, 0158200000520000053, 0158200000520000054, 0158200000520000055, 0158200000520000056, 0158200000520000057, 0158200000520000059, 0158200000520000060, проводимых Министерством транспорта Ростовской области в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Предметом аукционов выступили капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог регионального значения Ростовской области. 

По результатам вышеперечисленных аукционов победителями поочередно становились следующие хозяйственные субъекты: ГУП РО «Ростовавтодор» и группа ДСУ: ООО «Таганрогское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Тацинское ДСУ». При этом, ценовые предложения были минимальны - 0,5 процентов, подавались только одним субъектом, который и стал победителем. 

Ростовское УФАС России указывает на проведение аукционов по схеме пассивного участия всех участников, кроме одного, подающего предложение, определяющего победителя. Кроме того, ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Ростовское ДСУ» принимали участие в аукционах, выходя на торги с одного и того же IP-адреса - 83.221.207.83; ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» также принимали участие в аукционах, выходя на торги с одного и того же IP-адреса - 83.221.207.83.

 По результатам проверки Комиссией Ростовского УФАС принято Решение от 18 августа 2021 года по делу № 061/01/11-2236/2021, которым признано, что между ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на согласование их действий (группового поведения), чем нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 11 о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенными решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Ростовское ДСУ» обратилось в суд с заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом №44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона №44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссии, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.

Объектом настоящей закупки является выполнение работ по капитальному ремонту и ремонту автомобильных дорог на территории Ростовской области. 

Комиссия УФАС России по РО в оспариваемом решении пришла к выводу о наличии в действиях участников заранее оговоренного группового поведения, направленного на исключение конкурентной борьбы между хозяйственными субъектами - конкурентами. 

Суд признает выводы Комиссия УФАС России по РО, изложенные в оспариваемом решении, несостоятельными по следующим основаниям.

В пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. В пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Следовательно, по общему правилу на таких хозяйствующих субъектов распространяются запреты предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции и при наличии в их действиях нарушения антимонопольного законодательства, возможность их влияния на конкуренцию презюмируется.

При этом, согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, запреты, установленные статьёй 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В группу лиц юридического лица входят все юридические и физические лица, применительно к которым выполняется одно или несколько оснований, предусмотренных частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, то есть все лица, которые участвуют в данном юридическом лице и в которых участвует это юридическое лицо. 

В свою очередь, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции не установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается групповое поведение или соглашения между хозяйствующими субъектами. 

В абзаце 3 пункта 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» указано, что в таком случае на УФАС лежит бремя доказывания наличия конкуренции между хозяйственными субъектами, входящими в одну группу по иным основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона, но не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона. 

УФАС по РО не приведено доказательств того, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» являются конкурентами.

Судом установлено, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» образуют одну группу лиц по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона № 135-ФЗ:

- одни и те же учредители Куц Л.П. 50 %, ФИО4 50 %; 

- юридический адрес у ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» совпадает: 

<

...> б;

- ИП ФИО5 является Управляющим (единоличный исполнительный орган) в ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ»;

действуют как единый субъект и при исполнении работ и на торгах, что в силу положений подпунктов 7, 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ исключает наличие сговора между ними.

Заявителем также в материалы дела представлено Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 16.10.2020 по делу № 061/01/17-94/2020, где на стр. 19 также указано, что ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» в соответствии со статьей 9 Закона № 135 ФЗ входят в одну группу (выступают как единый хозяйствующий субъект). Антимонопольный орган не привел доказательств того, что указанные лица конкурировали между собой.

Кроме того, представитель заявителя ФИО1 подтвердила информацию, изложенную в отношении нее, и ее объяснений и представленных доказательств на стр. 16-17 оспариваемого Решения УФАС по РО, сообщила суду, что именно ею были поданы заявки и ценовые предложения разных ДСУ, входящих в одну группу, с одного компьютера, поэтому и с одного IP-адреса (находящегося по адресу двух ДСУ из трех: 

<

...>), а  также тот факт, что групповое поведение ДСУ действительно оговаривалось, поскольку лица входят в одну группу лиц и действуют в едином интересе к выгоде одних и тех же участников (Куц Л.П. и ФИО4), выступают как единый хозяйствующий субъект и при проведении работ и на торгах. Целью такого поведения (подача двух заявок от двух ДСУ) в ряде случаев выступало желание участника, чтобы торги были признаны состоявшимися, а также избежать процедуру согласования заключения договора с единственным поставщиком. 

Указанное поведение допустимо и законно. Так, в соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов (даже не входящих в одну группу), не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства наличия конкуренции между участниками одной группы и невозможность применения к ним исключений, предусмотренных положениями пунктов 7, 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 11.06.2021) «О защите конкуренции».

В данном случае антимонопольный орган не установил обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что собранные УФАС по РО доказательства (совпадения IP-адресов, ведение торгов одним лицом, согласование действий по поведению) являются доказательствами наличия противоправного поведения участников торгов. Указанные лица входят в одну группу лиц, действуют в едином интересе, преследуют одну цель - извлечение прибыли в интересах участников, что подтверждается представленными УФАС по РО доказательствами (одна инфраструктура в том числе для торгов). 

В соответствие с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что УФАС России по РО принято решение от 18 августа 2021 года по делу № 061/01/11-2236/2021, которым признано, что между ООО «Ростовское ДСУ», ООО «Тацинское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» заключено ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на согласование их действий (группового поведения), не соответствующее действующему законодательству, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы ООО «Ростовское ДСУ», в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При обращении с заявлением в суд ООО «Ростовское ДСУ» оплачена государственная пошлина в сумме 6 000 руб., что подтверждается платежным поручением №2599 от 05.10.2021. 

Согласно статье 333.21 НК РФ, при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными размер госпошлины для организаций составляет 3 000 руб.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» в ред. информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 № 139, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов.

При таких обстоятельствах, с антимонопольного органа в пользу заявителя подлежит взысканию госпошлина в размере 3 000 руб., излишне уплаченная сума госпошлины в размере 3 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета. 

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18.08.2021 №061/01/11-2236/2020 о признании ООО «Тацинское ДСУ», ООО «Ростовское ДСУ» и ООО «Таганрогское ДСУ» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения и реализации соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения) при участии в рассматриваемых аукционах.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Ростовское ДСУ» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> из федерального бюджета 3 000 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению №2599 от 05.10.2021.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЛ.Н. Паутова