ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-68690/2017

Дело №А40-134526/17

г.Москва

13 февраля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я. 

Судей: Гармаева Б.П.,  Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Декмос" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу № А40-134526/17 принятое судьей Пономаревой Т.В. (56-1058) по иску ООО «АТИТОКА» (ОГРН:1127746581214, ИНН:7726701915) к ОАО «ДекМос» (ОГРН:1037707024420, ИНН:7707325944) о взыскании денежных средств в размере 4386510, 93 руб.,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 05.02.2018,

от ответчика: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 09.11.2017 требования ООО «АТИТОКА» (далее – истец, подрядчик) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) о взыскании с ОАО «ДекМос» (далее – ответчик, заказчик) задолженности по оплате гарантийного удержания в размере 4.274.438,66 рублей, пени в размере 427.443,86 рублей – удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что мотивированно отказался от подписания акта о завершении гарантийного срока.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя истца, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.04.2013 между истцом в качестве подрядчика и ответчиком в качестве заказчика заключен договор подряда № 29/03/13 (далее -договор).

Предметом договора предусмотрено, что заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ "под ключ", включающих в себя, но не ограничиваясь: строительные и отделочные работы, работы по внутренней инженерии, монтаж оконечных устройств, поставку и монтаж встроенной мебели, кухонной техники и техники для санузлов, проведение всех пуско-наладочных работ и комплексного опробования по Резиденции № 1008 (№ 10-1), площадью 91,9 м2 в здании Многофункциональный комплекс "Гостиница "Москва" по адресу: 

<

...>", выполненные в объеме приложения № 1 (разбивка цены работ), приложение № 2 (перечень проектной документации, переданной заказчиком подрядчику для выполнения работ) и с учетом приложения № 5 (форма одобрения материалов).

Кроме того, сторонами были заключены дополнительные соглашения №1 от 03.06.2013 и № 2 от 12.07.2013 на выполнение дополнительных работ.

Согласно п. 3.1 договора цена работ предусмотренных договором, по Резиденции № 1008 (№ 10-1), площадью 91,9 м2 является твердой, определяется разбивкой цены работ (приложение № 1) и составляет 9 997 367 рублей 51 коп.

В соответствии с п. 4.3 договора, по окончании выполнения работ в полном объеме, предоставления исполнительной документации в соответствии с п.п. 6.1.17, 6.1.22, 6.1.23 договора, устранения подрядчиком всех возможных выявленных дефектов и недостатков выполнение подрядчиком п. 6.1.27 договора, оплата заказчиком последнего из принятых актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) согласно п. 4.2 договора, стороны подписывают акт сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию (приложение № 3). С даты подписания данного акта сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию начинает действовать срок гарантийной эксплуатации.

Сторонами были подписаны акты о приёмке выполненных работ формы КС-2, согласно которым ответчиком без претензий к объёму, качеству, срокам были приняты выполненные истцом работы по договору и дополнительным соглашениям. Стоимость выполненных работ также подтверждена ответчиком в связи с подписанием им справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3. Кроме того, 01.07.2017 сторонами подписан акт сдачи-приемки работ в гарантийную эксплуатацию.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено удержание заказчиком суммы гарантийного удержания денежных средств в размере 5 % от стоимости выполненных работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В рамках заключенного договора и дополнительных соглашений, стороны подписали дополнительное соглашение № 5 от 24.06.2014, согласно которому, стороны договорилась произвести частичный возврат 5% гарантийного удержания, а именно в части выполненных работ по резиденции № 1008 (№ 10-1) и по резиденции 1007 (№ 10-2) в общей сумме 1 189 782 рубля 46 коп.

Согласно представленным в материалы дела документам, в гарантийный период были выявлены дефекты (недостатки), о которых заказчик уведомил подрядчика письмом № 197/1 от 29.06.2016. Подрядчик, во исполнение п. 6.1.19 договора выразил готовность исполнить обязательства по устранению недостатков/дефектов, выявленных в гарантийный период, согласно письму № 91 от 08.09.2016 перечень недостатков/дефектов зафиксирован сторонами в акте выявленных дефектов (Дефектная ведомость), подписанном в ноябре 2016 года.

Как указывает истец, указанные в дефектной ведомости работы выполнены истцом, в соответствии с записями общего журнала производства работ, работы по устранению недостатков начаты подрядчиком 16.11.2016 и окончены 20.12.2016.

В соответствии с п. 4.5 договора, окончательный расчет в части гарантийного удержания заказчик осуществляет в течение 7 (семи) рабочих дней с даты подписания сторонами акта о завершении гарантийного срока на основании выставленного счета. В случае, если подрядчик не исполнял свои обязательства по устранению выявленных дефектов и недостатков заказчик имеет право удержать из суммы гарантийного удержания расходы, понесенные в связи с устранением дефектов и недостатков третьими лицами.

Как следует из материалов дела, подрядчик 21.12.2017 направил заказчику акт о завершении гарантийного срока, который получен заказчиком 11.01.2017, однако заказчиком не был подписан, и не был представлен мотивированный отказ от подписания указанного акта.

В связи с невыполнением ответчиком принятых на себя обязательств по возврату суммы гарантийного удержания в полном объеме, истец направил в адрес ответчика требование № 23 от 10.02.2017 и позднее претензию № 95 от 30.05.2017 о необходимости принять выполненные работы, подписать акт о завершении гарантийного срока и осуществить оплату последней части гарантийного удержания 4 365 770 рублей 10 коп., указанные документы получены ответчиком, однако оставлены без удовлетворения.

Не получив от ответчика подписанный с его стороны акт о завершении гарантийного срока или мотивированный отказ от приемки работ, истец на основании статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подписал указанный акт в одностороннем порядке.

На основании изложенного, истец обратился с настоящим исковым заявлением в суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65 , ч.2 ст.9 АПК РФ).

В гарантийный период были выявлены дефекты (недостатки), о которых Заказчик уведомил Подрядчика (письмо исх. №197/1 от 29.06.2016). Подрядчик выразил готовность исполнить обязательства по устранению недостатков/дефектов, выявленных в гарантийный период (письмо исх. №91 от 08.09.2016). Перечень недостатков/дефектов зафиксирован Сторонами в Акте выявленных дефектов (Дефектная ведомость), подписанном в ноябре 2016 года. Указанные недостатки устранены Истцом.

В соответствии с п.1.10. Договора после завершения срока Гарантийной эксплуатации Сторонами подписывается Акт о завершении гарантийного срока - документ, подписываемый Сторонами после завершения срока гарантийной эксплуатации и подтверждающий исполнение Подрядчиком своих обязательств в период действия срока гарантийной эксплуатации.

После устранения недостатков и завершения срока Гарантийной эксплуатации, и на основании п. 1.10. Договора Истец направил Ответчику 21.12.2016г. Акт о завершении гарантийного срока, который Заказчиком не был подписан, и не был представлен мотивированный отказ от подписания указанного акта, который получен Ответчиком 11.01.2017г., указанный акт был направлен от имени ООО «АТИТОКА», что подтверждается квитанцией, описью вложения ФГУП «Почта России», а также отчетом об отслеживании отправления.

10.02.2017 Подрядчиком направлено Заказчику письмо (исх. №23) о необходимости принять выполненные работы, подписать Акт о завершении гарантийного срока и осуществить оплату последней части гарантийного удержания в размере 4 365 770,10 рублей (Четыре миллиона триста шестьдесят пять тысяч семьсот семьдесят) рублей 10 копеек, в том числе НДС 18% - 665 964,93 рубля., которое получено Заказчиком 27.02.2017.

В ответ на указанное письмо (исх. № 23), 28.02.2016 Ответчиком направлено ответное письмо (исх. № 14) о том, что Подрядчиком не сданы в установленном порядке результаты работ, выполненных в рамках Гарантийной эксплуатации, гарантийные работы выполнены некачественно и, что акт подписан представителем иной компании.

Вышеназванное письмо не может быть признано мотивированным отказом от приемки гарантийных работ, так как не содержит обоснованных причин отказа, перечня недостатков, требующих исправления, а также следует обратить внимание на то, что Акт о завершении гарантийного срока направлен за подписью Генерального директора Истца.

Доводы Ответчика о том, что работы не переданы Заказчику в установленном Договором порядке, не представлены согласно п. 4.3. Договора Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 не соответствуют условиям Договора и являются ошибочными.

Пунктом 4.3. Договора определен порядок подписания Акта сдачи-приемки работ в Гарантийную эксплуатацию, который подписан Сторонами 01.07.2014, то есть данный пункт не регулирует порядок сдачи-приемки работ, выполненных в период гарантийной эксплуатации и не применим при возникновении вопросов о порядке сдаче-приемке работ, выполненных в период гарантийной эксплуатации.

Документом, который подписывается Сторонами после завершения срока гарантийной эксплуатации п.1.10 Договора определен Акт о завершении гарантийного срока.

Также, устранение дефектов/недостатков в период гарантийной эксплуатации не является выполнением работ, являющихся предметом Договора, а является обязательством Истца в гарантийный период.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, следует, что ответчик не представил документы, подтверждающие направление мотивированного отказа Истцу от приемки работ, выполненных в период гарантийной эксплуатации.

16 марта 2017 года представителями Заказчика и Подрядчика произведен окончательный осмотр и фотофиксация всех выполненных Подрядчиком работ по устранению дефектов, выявленных в период Гарантийной эксплуатации, в том числе выявленных в ноябре 2016 года и устраненных Подрядчиком, по результатам которых Сторонами выявлены незначительные недостатки, зафиксированные в акте выявленных дефектов (дефектная ведомость) от 16 марта 2017года. В указанном акте зафиксированы дефекты/недостатки, которые имелись на дату составления акта. Указанный акт подтверждает и констатирует отсутствие претензий со стороны Ответчика к выполненным работам по устранению недостатков, зафиксированных Сторонами в Акте выявленных дефектов (Дефектная ведомость), подписанном в ноябре 2016 года, так как иные дефекты/недостатки в данном акте не указаны.

По результатам указанного осмотра 27.03.2017 Подрядчиком направлен (исх. №53) на подписание акт выявленных дефектов (дефектная ведомость) от 16 марта 2017 года, Акт о завершении гарантийного срока с указанием суммы с учетом удержания стоимости работ по устранению выявленных дефектов, а именно 4 274 438,66 рублей (Четыре миллиона двести семьдесят четыре тысячи четыреста тридцать восемь) рублей 66 копеек, в том числе НДС 18% - 652 033,02 рубля, смета № 1 на выполнение работ по устранению недостатков/дефектов (письмо №53 от 27.03.2017г.), которые получены Заказчиком нарочно 29.03.2017 и по почте РФ 07.04.2017.

В соответствии со ст.ст.329 ГК РФ, 381.1, 381.2 гарантийное удержание является способом обеспечения исполнения обязательств. Гарантийный отложенный платеж по своей сути является обеспечительным платежом, подлежащим возврату после наступления определенного события (завершение срока гарантийной эксплуатации). Возвратность является основным признаком обеспечительного платежа. По общему правилу обеспечительный платеж подлежит возврату, если не наступили обстоятельства, при которых кредитор вправе удовлетворить за счет обеспечительного платежа свои требования к должнику. Поэтому при надлежащем исполнении должником своих обязательств по договору обеспечительный платеж должен быть возвращен в полном объеме. Если из суммы обеспечительного платежа кредитором была удержана только часть денежных средств в счет погашения обязательств должника, то возврату подлежит оставшаяся часть обеспечительного платежа.

В соответствии с п.4.5. Договора, окончательный расчет в части гарантийного удержания Заказчик осуществляет в течение 7 (семи) рабочих дней с даты подписания Сторонами Акта о завершении гарантийного срока на основании выставленного счета. В случае, если Подрядчик не исполнял свои обязательства по устранению выявленных дефектов и недостатков. Заказчик имеет право удержать из суммы гарантийного удержания расходы, понесенные Заказчиком в связи с устранением дефектов и недостатков третьими лицами.

Договором предусмотрена обязанность Заказчика осуществить оплату гарантийного удержания.

В связи с изложенным, подрядчик уменьшил сумму гарантийного удержания на стоимость работ по устранению недостатков/дефектов (что по сути означает исполнение Подрядчиком обязательств по устранению недостатков в гарантийный период) и в Акте о завершении гарантийного срока, и в связи с измененной стоимостью указано, что «Стороны констатируют, что дефекты (недостатки), указанные в Акте выявленных дефектов (Дефектная ведомость) устранены Подрядчиком в полном объеме и в согласованный Сторонами срок. Претензии по качеству устранения дефектов (недостатков) или сроку их устранения Заказчик к Подрядчику не имеет.».

Подрядчиком не получено подписанного со Стороны Заказчика Акта о завершении гарантийного срока, либо мотивированного отказа от подписания указанного акта, также Заказчиком не осуществлена оплата последней части гарантийного удержания в размере 4 274 438,66 рублей (Четыре миллиона двести семьдесят четыре тысячи четыреста тридцать восемь) рублей 66 копеек, в том числе НДС 18% - 652 033,02 рубля.

Таким образом, в нарушение условий Договора и требований действующего законодательства РФ, Заказчик уклонился от приемки и оплаты выполненных Подрядчиком работ в период гарантийной эксплуатации по Договору и дополнительным соглашениям к нему.

Поскольку, Истцом от Ответчика не получен подписанный Акт о завершении гарантийного срока и не получен мотивированный отказ от подписания указанного акта, Подрядчик составил односторонний Акт о завершении гарантийного срока в соответствии со ст. 753 ГК РФ, которой предусматривается возможность составления Подрядчиком одностороннего акта и направил с претензией 30.05.2017г. (исх. № 95). Ответа от Ответчика на указанную претензию не получено Истцом.

Названная норма направлена на защиту интересов Подрядчика, если Заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Во исполнение указанной нормы Подрядчиком сделана отметка об отказе Заказчика от подписания Акта о завершении гарантийного срока.

Таким образом, Ответчик, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил документов, подтверждающих выполнение работ Истцом в период гарантийной эксплуатации не в полном объеме, либо ненадлежащим образом.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017  по делу № А40-134526/17  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с ОАО "Декмос"в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:         В.Я. Гончаров 

Судьи:           Б.П. Гармаев 

 В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.