ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-20865/2024 

№ 09АП-20866/2024

город  Москва 

28.06.2024

дело № А40-245067/23  

резолютивная часть постановления оглашена 10.06.2024

полный текст постановления изготовлен 28.06.2024

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Фарм – Инновации» и ООО «Метрикс»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2024 по делу № А40-245067/23 

по заявлению ООО «Фарм – Инновации», ООО «Метрикс» 

к УФАС России по Московской области 

третьи лица: ООО «ИТ-Мозаика» 

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителей – ФИО1 по доверенности от 02.10.2023, по доверенности от 05.12.2023;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 15.09.2023;

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2024 (с учетом определения в порядке ст. 179 АПК РФ) в удовлетворении заявленных ООО «Фарм – Инновации» и ООО «Метрикс» требований о признании незаконными и отмене решения и предписания УФАС России по Московской области от 03.10.2023 по делу  № 050/01/11-262/2023, отказано.

Заявители не согласились с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, просят решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «ИТ-Мозаика», представитель в судебное заседание не явился, информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа и третьего лица поступили отзывы на апелляционные жалобы, которые приобщены к материалам дела.

Представители обществ и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 3 Закона).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18).

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела № 050/01/11-262/2023 о нарушении антимонопольного законодательства послужило выявление антимонопольным органом в сведениях, представленных операторами электронных торговых площадок ООО «РТС-тендер», АО «ЕЭТП» и АО «Сбербанк-АСТ», признаков нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в ходе проведения электронных аукционов с реестровыми номерами 0163200000320008784, 0163200000321000424, 0163200000321001227, 0163200000322001322, 0363100015121000227, 32211401596, 32211456772, 0163200000322006873, 0163200000320000510, 0163200000320001196, 0163200000320002685, 0163200000320004999, 0163200000320005347, 0163200000321000270, 0163200000321000304, 32109930754, 32109913125, проведенных для нужд различных заказчиков (стр. 2-3 решения), в частности: подача заявок и ценовых предложений с одних IP-адресов: 94.25.118.158, 212.3.135.95 и 212.3.154.207; поведение ответчиков в рамках рассматриваемых аукционов, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом, в сравнении с торгами при участии ответчиков с третьими лицами. 

Согласно представленным торговыми площадками сведениям, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» являлись участниками аукционов. 

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения указанной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Согласно ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции под контролем в ст. ст. 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем              50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица. 

Таким образом, решая вопрос о наличии картельного соглашения, применению подлежит закрытый перечень признаков подконтрольности, установленный ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

Расширительное толкование критериев контроля, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, недопустимо в связи с наличием исчерпывающего и законченного перечня таких критериев допустимости антиконкурентных соглашений. 

Недопустимым является расширительное толкование положения ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов. 

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П, установление как запрета картеля на торгах, так и повышенной публичной ответственности за нарушение этого запрета преследует конституционно одобряемые цели и адекватно им, поскольку осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Реализация данного принципа непосредственно связана с предназначением и целями торгов, смысл которых при отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами утрачивается.

Согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.                        Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает ст. 11 Закона и определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов - конкурентов по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Из материалов дела следует, что согласно сведениям с официального сайта Федеральной налоговой службы https://nalog.ru и информации, имеющейся в материалах дела, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в период проведения аукционов не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным ч. ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

ООО «Фарм-Инновации» является юридическим лицом, осуществляющим деятельность на основании Устава, утвержденного решением единственного участника общества № 6 от 06.09.2019. 

Общество внесено в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) 22.09.2011 за основным государственным регистрационным номером 1116732014266 УФНС России по Смоленской области. 

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, место нахождения общества: Смоленск, улица Большая Советская, дом 28/16, к. 1. 

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности                     ООО «Фарм-Инновации» является производство лекарственных препаратов для медицинского применения и торговля оптовая фармацевтической продукцией. 

В период с 21.12.2017 генеральным директором ООО «Фарм-Инновации» является ФИО3 на основании решения № 4 единственного участника общества от 21.12.2017 и решения № 6 единственного участника общества от 19.12.2022. 

ООО «Метрикс» является юридическим лицом, осуществляющим деятельность на основании Устава, утвержденного протоколом общего собрания от 02.02.2018.

Общество внесено в ЕГРЮЛ 12.02.2018 за основным государственным регистрационным номером 1187746149766 Межрайонной ИФНС России № 46 по                    г. Москве. 

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, место нахождения общества: Москва, Севастопольский проспект, дом 56/40, стр. 1, этаж 4, помещение 1, комната 7. 

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности                         ООО «Метрикс» является торговля оптовая фармацевтической продукцией. 

В период с 02.07.2018 генеральным директором ООО «Метрикс» является ФИО4 на основании трудового договора от 02.07.2018, трудового договора № 1 от 29.01.2021 и протокола № 5 общего собрания участников ООО «Метрикс» от 29.01.2021. 

Информация о заказчиках, участниках, победителях и предметах аукционов отражена на стр. 4 - 12 решения. 

Согласно сведениям, представленным торговыми площадками, подача заявок и ценовых предложений ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» и подписание контрактов осуществлялись с одних IP-адресов: 84.53.238.197, 212.34.105.56, 212.3.135.95 (таблица № 1 на стр. 12 - 14 решения). 

Владельцем IP-адресов: 212.3.135.95, 94.25.118.158 и 212.3.154.207 по которым предоставлялись услуги доступа к сети Интернет, является ПАО «Ростелеком». 

IP-адрес 212.3.135.95, является статическим и предоставляется ООО «Фарм-Инновации» по адресу: 

<

...>; IP-адрес 212.3.154.207, является статическим и предоставляется                                   АО «Технологии и инновации» по адресу: Смоленск, улица Свердлова, дом 4, офис 1;  IP-адрес 94.25.118.158, является статическим и предоставляется ООО «Фармация-Рославль» по адресу: Смоленская область, Рославль, улица Ленина, дом 1. 

При этом, в период проведения аукционов, местом нахождения ООО «Фарм-Инновации» являлись адреса: Смоленск, улица Большая Советская, дом 28/16, к. 1; 214501, 

<

...>, ООО «Метрикс» являлись адреса: Москва, Севастопольский проспект,                   дом 56/40, стр. 1, этаж 4, пом. 1, ком. 7; Москва, улица Бутлерова, дом 17, этаж 5,             ком. 70. 

Таким образом, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в период проведения аукционов имели разные места нахождения, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий. 

Предоставление одного и того же IP - адреса по разным фактическим адресам, в том числе, одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (протокол динамической настройки узла) – сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP - адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP, не позволяют организовать повторяющуюся IP - адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP - адреса происходит блокировка отправлений с последующей блокировкой IP - адреса. 

Соответственно, ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» совершены юридически значимые действия, такие как: подача заявок, ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместную инфраструктуру для доступа к сети Интернет. 

В решении подробно приведен анализ свойств файлов, представленных торговой площадкой, согласно которому установлено совпадение учетных записей, на которых создавались файлы заявок (таблица № 2 стр. 15 - 21 решения). 

Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на электронные процедуры. 

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой,                       не действуют в интересах друг друга. 

В обоснование возражений обществами указано на то, что поскольку в договоре между ООО «Фарм-Инновации» и ООО «ИТ-Мозаика» отсутствовал запрет на оказание аналогичных услуг другим лицам, не конкретизирован сервер, IP-адрес, с которого должны осуществляться действия в сети Интернет, не установлен запрет на исключительность учетной записи, с которой создаются файлы заявок для участия в закупках, ООО «ИТ-Мозаика» могло использовать один сервер и учетную запись при оказании услуг разным субъектам, в том числе ООО «Метрикс». 

Вместе с тем, в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «ИТ-Мозаика» (ИНН: 

<

***>) адресом указанного юридического лица является: Смоленская область, Смоленск, Киевское 

<

...>. 

Тогда как IP-адреса, с которых совершены юридически значимые действия, находятся по иным адресам. 

Кроме того, ООО «Метрикс» не предоставлено доказательств наличия каких-либо гражданско-правовых отношений с ООО «ИТ-Мозаика». 

С учетом изложенного, оказание услуг с использованием инфраструктуры заказчика по договору между ООО «Фарм-Инновации» и ООО «ИТ-Мозайка»                      не объясняет совпадения IP-адресов у обществ, поскольку услуга по внедрению технологии подразумевает использование оборудования заказчика. 

Использование ООО «Метрикс» IP-адреса 212.3.135.95, который принадлежит ООО «Фарм-Инновации» для подачи отчетности в налоговый орган не может быть подтвержден договором оказания услуг ООО «ИТ-Мозайка». Использование совместной инфраструктуры, принадлежащей АО «Технологии и инновации» (ИНН 

<

***>, место нахождения: 214012, Смоленск, улица Свердлова, дом 4, офис 1), а именно IP-адреса 212.3.154.207 свидетельствует о совместной деятельности Ответчиков. 

Антимонопольным органом проведен сравнительный анализ поведения                   ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» при участии в иных электронных торгах с третьими лицами по аналогичным (схожим) предметам рассматриваемых аукционов и установлено, что в случае участия в электронных торгах с иными хозяйствующими субъектами поведение ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» отличается от их поведения в аукционах. 

Данные, приведенные в таблице № 3 решения (стр. 22 - 23) свидетельствуют об активном поведении ООО «Фарм-Инновации» и ООО «Метрикс» в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦК составляет от             21 % до 71 %, тогда как в аукционах снижение составляет от 0 % до 1,5 % от НМЦК. 

Межрайонной ИФНС № 5 по Смоленской обл. и ИФНС России № 28 по                       г. Москве выявлено совпадение в штатной расстановке, в период проведения электронных аукционов: ООО «Метрикс» производило налоговые отчисления за ФИО5 в 2020 – 2021; ООО «Фарм-Инновации» производило налоговые отчисления за ФИО5 в 2020 – 2022.

ФИО5 являлся заместителем генерального директора в ООО «Метрикс» в 2020 и заместителем генерального директора в ООО «Фарм-Инновации» в 2021. 

Следовательно, довод заявителей о том, что ФИО5 являлся работником ООО «Метрикс» с 29.07.2019 по 15.01.2020, а работником ООО «Фарм-Инновации» с 16.01.2020 по настоящее время, является необоснованным. 

Кроме того, на официальном сайте ООО «Фарм-Инновации» https://farminn.ru/ в разделе руководство, указано, что ФИО5 является начальником Департамента закупок. 

Выводы антимонопольного органа о том, что совокупность доказательств подтверждает, что между заявителями достигнута и реализована договоренность, результатом которой стало ограничение конкуренции на товарном рынке, являются мотивированными и обоснованными. 

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела № 050/01/11-262/2023 антимонопольным органом исключены электронные аукционы с реестровыми номерами 0163200000320000510, 0163200000320001196, 0163200000320002685, 0163200000320004999 и 0163200000320005347 в связи с истечением срока давности.

Общий доход по государственным контрактам, полученный по результатам рассматриваемых аукционов составил 122.379.823, 23 руб.

Довод заявителей о том, что антимонопольным органом при проведении сравнительного анализа не изучались и не принимались во внимание внутренние предпосылки снижения НМЦК, экономическая обоснованность предложений участников и другие имеющие значение факторы, отклоняются, как необоснованные.

В соответствии с п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в п. п. 1–5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. 

Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который осуществляется в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.

Наличие заключенного между хозяйствующими субъектами устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах и обеспечение победы в конкурсе на выгодных условиях, является недопустимым в силу положений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона         № 135-ФЗ.

Ссылка на постановление следователя о том, что следователем не установлено картельное соглашение, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку этот  документ в силу ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициального значения для суда не имеет.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2024 по делу № А40-245067/23  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиО.С. Сумина

                                                                                                          М.В. Кочешкова