ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело №А55-21976/2018

г. Самара

27 октября  2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября  2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено   27 октября 2020 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Ануфриевой А.Э.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Самаранефтегазстрой" - конкурсный управляющий ФИО2, определение Арбитражного суда Самарской области от 06.08.2020 по делу №А55-2698/2017 (после перерыва),

от общества с ограниченной ответственностью "Сакрет Руссланд" - ФИО3, доверенность №7 от 09.01.2019, диплом №4038 от 03.07.2001 (до перерыва), 

от общества с ограниченной ответственностью "Трейд инжиниринг" - ФИО4, доверенность №31 от 13.08.2018, диплом №02886 от 03.07.2003,

от акционерного общества "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод", общества с ограниченной ответственностью "Проектный институт "Нефтегаз", общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление - Поиск", Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, общества с ограниченной ответственностью "Самарская строительно-монтажная компания " представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Самаранефтегазстрой"   на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2020 года по делу № А55-21976/2018 (судья Хмелев С.П.) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Самаранефтегазстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Трейд инжиниринг" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третьи лица: акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод", общество с ограниченной ответственностью "Проектный институт "Нефтегаз", общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление - Поиск", Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, общество с ограниченной ответственностью "Сакрет Руссланд", общество с ограниченной ответственностью "Самарская строительно-монтажная компания 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Самаранефтегазстрой" (далее - истец, ООО "Самаранефтегазстрой") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Трейд Инжиниринг" (далее - ответчик, ООО "Трейд Инжиниринг") о взыскании 23 238 957,56 руб., в том числе 22 248 882,30 руб. задолженности по договору от 25.12.2015 №1-ДСП-15-09/145/15 и 990 075,26 руб.  пени.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод", общество с ограниченной ответственностью "Проектный институт "Нефтегаз", общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление - Поиск", Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, общество с ограниченной ответственностью "Сакрет Руссланд", общество с ограниченной ответственностью "Самарская строительно-монтажная компания ".

Решением Арбитражного суда Самарской области от 03.04.2019, оставленным  без изменения  постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2019,  исковые требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 03.09.2019 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При этом суд кассационной инстанции указал, что  судами не дана правовая оценка следующим обстоятельствам, имеющим существенное значение для разрешения заявленных по иску требований.

Правоотношения между заказчиком, АО "НК НПЗ", и должником, ООО "Трейд Инжиниринг", сложились на основании договора подряда от 16.06.2014 №  281414/0876Д, согласно которому подлежали выполнению согласованные сторонами работы  собственными силами подрядчика и силами привлеченных субподрядных организаций(пункты 1.1; 1.2 договора).

Согласно пунктам 16.1,  16.2 договора подрядчик в течение срока действия договора обязан согласовывать с заказчиком все субподрядные организации, поставщиков  оборудования и материалов, привлекаемых для выполнения работ по настоящему договору, а также организации, являющиеся непосредственными производителями работ на объектах заказчика.

В приложении № 9 указаны одобренные заказчиком организации, в отношении  которых не требовались никакие дополнительные согласования.

В перечне субподрядных организаций, содержащемся в названном приложении,  истец не значится.

В соответствии с пунктами 5.1.14, 5.1.29, 5.1.52,  5.1.57 договора подрядчик принял обязательства по письменному согласованию с заказчиком привлечение субподрядных организаций в порядке, предусмотренном разделом 16 договора, а также представлять список работников, выполняющих работы по договорам подряда и субподряда на территории заказчика, обеспечивать учет персонала и обеспечивать каждого своего работника или работника субподрядной организации на период проведения работ на объекте заказчика документом(пропуском-паспортом), обосновывающим нахождение их на производственном объекте заказчика.

Пунктами 5.1.4,  5.1.12,  5.1.17,  5.1.60 и разделом 9 договора предусмотрены условия по обеспечению подрядчиком материалами и оборудованием подлежащих выполнению работ на  объекте заказчика, а также по осуществлению содержания и уборки мест проведения названных работ.

Согласно пункту 5.1.5 договора ответчик принял обязательства по выполнению всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями.

В материалы дела представлен договор подряда от 25.12.2015 № 1-ДСП-15-9/145/15, согласно которому истец принял перед ответчиком обязательства по устранению дефектов по объекту.

Из письма ответчика от 15.12.2015 следует, что между подрядчиком и субподрядчиком был заключен договор субподряда от 01.10.2015 № С3281414/0876Д (т.6, л.84).

         В материалы дела представлен акт приемки выполненных работ по названному договору (т.6,  л. 32).

         В адрес ответчика истцом был направлен технический отчет по объекту АО   " НК НПЗ" ( т.6, л.85). Технический отчет от 15.12.2015 представлен в материалы дела (т.6,  л.88). 

         Согласно протоколу от 15.12.2015 № 181/15, утвержденному представителями истца, ответчика, третьего лица, принято решение об осуществлении контроля за устранением дефектов со стороны заказчика – АО   "НК НПЗ", о мобилизации рабочей силы и об устранении дефектов, о мероприятиях по поставке материалов и ликвидации строительного мусора – со стороны подрядчика и субподрядчика (т.6, л.86-87). 

         О необходимости устранения в срок до 31.03.2016 нарушений на объекте третьего лица указывает также предписание от 29.02.2016 № 1170, выданное заказчиком ответчику по делу (т.5, л.144).

         Выводы суда основаны на том, что работы по устранению дефектов по указанному предписанию, адресованному ответчику по делу, были выполнены силами иной подрядной организацией  ООО  "Самарская СМК", в рамках договора от 10.03.2017 № 3281417/0280Д со ссылкой на отсутствие у ответчика необходимых ресурсов, в том числе работников.

         Заказчиком по делу представлены акты освидетельствования необходимости  выполнения дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией, составленных с участием представителей АО "НК НПЗ" и представителя,  осуществляющего генеральное проектирование, а также представителя, осуществляющего строительство  ООО  "Самарская СМК" (т.7, л.8).

         Доказательства о том, что ответчиком работы по устранению дефектов не были  выполнены в срок, установленный вышеуказанным предписанием и объект не был введен в эксплуатацию, не представлены.

         По делу № А55-20661/2017 ответчиком взыскана с третьего лица, АО "НК НПЗ",  общая сумма основной задолженности по оплате работ, выполненных и сданных им в августе, сентябре, октябре 2016 по договору строительного подряда от 16.06.2014 № 3281414/0876Д.

         Участником процесса в ходе рассмотрения дела было заявлено ходатайство об истребовании у истца доказательств: исполнительной документации на объекте заказчика по договору от 25.12.2015, заключенному с ответчиком по делу. Указанное ходатайство оставлено без удовлетворения (т.6, л.128-131).

         В материалы дела приобщены две служебные записки ( т.6, л.7, 133).

         Согласно первой следует, что истцу, как субподрядной организации, в период с 11.01.2016 по 30.09.2016, не оформлялись и не выдавались пропуска для сотрудников в рамках договора подряда от 16.06.2014 № 3281414/0876Д, заключенного между  ответчиком и АО "НК НПЗ".

Согласно второй следует, что силами истца выполнялись работы и вся  исполнительная документация передана на хранение.

Судом не исследованы названные доказательства, не установлено было ли получено ответчиком согласование с заказчиком, в порядке определенном условиями договора подряда от 16.06.2014, на выполнение субподрядных работ истцом, был ли заключен ответчиком с истцом договор от 01.10.2015 № С3281414/0876Д, каким образом был обеспечен доступ ему на объект заказчика, приостанавливалось ли выполнение работ по названному договору.

         Судом не установлены основания участия истца в совещании от 15.12.2015, принятия решений, согласно которым на него возлагались определенные обязательства (протокол № 181/15).

Судом не исследовались условия договоров от 01.10.2015 № С3281414/0876Д, от 10.03.2017 № 3281417/О280Д.

         Суд не дал оценку условиям договора от 16.06.2014, определяющим обязательства ответчика по обеспечению материалами и оборудованием работ выполняемых на объекте заказчика, а также по осуществлению содержания и уборки мест работ, по учету привлекаемых им работников, находящихся на объекте заказчика, и обеспечению их соответствующими документами.

При наличии ходатайства об истребовании исполнительной документации по  работам, выполненным истцом в рамках договора от 25.12.2015, и наличии данных о передаче исполнительной документации на хранение, суд не обосновал отказ в удовлетворении названного ходатайства.

         Кроме того, суд не установил, когда были завершены работы ответчиком по  договору от 16.06.14, определены ли были по ним гарантийные сроки и обращался ли заказчик к подрядчику по устранению дефектов, выявленных в его работах в названные сроки.

Решением от 19.03.2020 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции  норм материального и процессуального права, просит решение  отменить,   принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования  удовлетворить. 

В обоснование  апелляционной жалобы  заявитель указал, что   судом сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, не дана  оценка возражениям истца относительно представленных в материалы дела третьими лицами доказательств,  без основания отвергнуты доказательства, представленные в материалы дела истцом и ответчиком, не выполнены указания  суда кассационной инстанции. Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе,  и поддержаны его представителем в судебном заседании

Представитель ответчика  отклонил доводы жалобы  как необоснованные,  кроме этого просил снизить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ).

Представитель третьего лица  ООО "Сакрет Руссланд" отклонил доводы  жалобы  как необоснованные, представил отзыв,  который приобщен к материалам дела.

Остальные третьи лица надлежащим образом извещенные  о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей  не обеспечили,  акционерное общество "Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод" представило  отзыв, в котором отклонило доводы жалобы как необоснованные. 

Дело рассмотрено в отсутствие  представителей третьих лиц  в соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ).

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с представленными отзывами,   выслушав представителей сторон, третьего лица  ООО "Сакрет Руссланд",  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  признает  доводы, изложенные  в апелляционной жалобе  обоснованными, а решение подлежащим отмене, по следующим основаниям. 

При новом рассмотрении суд первой  инстанции установил, что   25.12.2015 между  истцом и ответчиком  был заключен договор подряда № 1-ДСП-15-09/145/15 на выполнение строительно-монтажных работ по устранению дефектов по объекту "Мембранный блок доочистки очистных сооружений: машинный зал, ж/б резервуары. ОЗХ. Комплекс гидрокрекинга Блок доочистки на существующих очистных сооружениях (цех № 40) согласно мероприятию "Строительно-монтажные работы. ОЗХ. Комплекс гидрокрекинга. Блок доочистки сточных вод. Цех № 40" для АО "НК НПЗ" (далее - договор).

Работы, предусмотренные договором, истцом выполнены, что подтверждено справкой  о стоимости выполненных работ и затрат № ФЗ-1 от 30.09.2016, актами  о приемке выполненных работ №№ 03-15-1, 03-15-2. 06-15-1, 06-15-2, 07-15-1, 07-15-2, 09-15-1, 09-15-2.

Согласно пункту 6.1 договора заказчик  осуществляет расчет через 60 дней, но не позднее чем через 90 календарных дней с момента подписания актов сдачи-приемки работ, путем оплаты  подрядчику  стоимости фактически выполненных работ на основании предоставленных оригиналов первичных документов (форма КС-2, КС-3).

Ответчик  выполненные истцом работы  не оплатил, претензию истца оставил без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском.  

Пунктом 10.1 договора установлена ответственность ООО "Трейд Инжиниринг" за просрочку оплаты выполненных работ: за задержку расчетов за выполненные работы на срок не свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате -неустойку (пеню) в размере 0,01% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, а после 30 дней - 0,01% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно не оплаченной суммы.

Решением Арбитражного суда Самарской области суда от 17.08.2018 по делу № А55-5514/2016  ООО "Трейд Инжиниринг" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО5.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.03.2019  по делу А55-2698/2017 ООО "Самаранефтегазстрой" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства.

Из пояснений  сторон следует, что основанием для заключения  спорного договора подряда является предписание заказчика ответчика (АО "НК НПЗ") об устранении нарушений №1170 от 29.02.2016.

В предписании АО "НК НПЗ" в качестве предлагаемых мер предложило  в частности по первому пункту нарушений провести осмотр, ревизию опоры, разработать мероприятия для восстановления герметичности сооружения. По второму пункту нарушений согласовать устройство швов с проектной организацией, разработать мероприятия для обеспечения герметичности сооружения; по четвертому пункту устранить дефекты и подготовить стены к нанесению накрывного слоя.

Третьи лица кредиторы  ответчика, в том числе АО "НК НПЗ"  считают, что договор от 25.12.2015 является мнимой сделкой, направленной на создание фиктивной текущей задолженности ответчика-банкрота перед одним из его кредиторов, поскольку работы, задолженность по оплате которых заявлена в рассматриваемом иске, фактически были выполнены ответчиком и сданы заказчику задолго до заключения договора между истцом и ответчиком.

Из материалов дела следует, что между АО "НК НПЗ" и ООО "Трейд Инжиниринг" был подписан договор подряда №3281414/0876Д от 16.06.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "ОЗХ. Комплекс гидрокрекинга. Блок доочистки на существующих очистных сооружениях (цех№40)" согласно мероприятию "Строительно-монтажные работы ОЗХ. Комплекс гидрокрекинга. Блок доочистки сточных вод. Цех №40".

Согласно пунктам 16.1,  16.2 договора подрядчик в течение срока действия договора обязан согласовывать с заказчиком все субподрядные организации, поставщиков оборудования и материалов, привлекаемых для выполнения работ по настоящему договору, а также организации, являющиеся непосредственными производителями работ на объектах заказчика.

В соответствии с пунктами 5.1.14,  5.1.29,  5.1.52, 5.1.57 договора подрядчик принял обязательства по письменному согласованию с заказчиком привлечение субподрядных организаций в порядке, предусмотренном разделом 16 договора, а также представлять список работников, выполняющих работы по договорам подряда и субподряда на территории заказчика, обеспечивать учет персонала и обеспечивать каждого своего работника или работника субподрядной организации на период проведения работ на объекте заказчика документом (пропуском-паспортом), обосновывающим нахождение их на производственном объекте заказчика. 

Пунктами 5.1.4, 5.1.12, 5.1.17,  5.1.60 и разделом 9 договора предусмотрены условия по обеспечению подрядчика материалами и оборудованием подлежащих выполнению работ на о объекте заказчика, а также по осуществлению содержания и уборки мест проведения названных работ.

Заказчик и ООО "Трейд Инжиниринг" заключили дополнительное соглашение к договору от 15.03.2016. Данным соглашением был установлен новый график выполнения работ.

АО "НК НПЗ" указало, что работы в рамках данного договора не были выполнены в полном объеме. Определением  суда по делу №А55-5514/2016 от 07.09.2017 АО "НК НПЗ" было включено в реестр  требований кредиторов должника. В ходе выполнения работ должником была допущена недостача давальческого материала в размере 5 966 660,42 руб.

Также, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2017 по делу № А55-20661/2017 по иску ООО "Трейд Инжиниринг" к АО "НК НПЗ" установлено, что сторонами был заключен договор строительного подряда № 3281414/0876Д от 16.06.2014.

Согласно пункту  1.1 договора ООО "Трейд Инжиниринг" (подрядчик) обязалось выполнить строительно-монтажные работы по объекту "ОЗХ. Комплекс гидрокрекинга. Блок доочистки на существующих очистных сооружениях (цех 40)" согласно мероприятию "Строительно-монтажные работы ОЗХ. Комплекс Гидрокрекинга. Блок доочистки сточных вод. Цех № 40", а АО "НК НПЗ" (заказчик) обязался принять выполненные результат работ и оплатить его.

Судом в деле № А55-20661/2017 установлено, что ООО "Трейд Инжиниринг" выполнило работы, предусмотренные договором, что подтверждено документами,  подписанными АО "НК НПЗ" без возражений и замечаний: справкам о стоимости выполненных работ ( форма КС-3) и  актами сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2).

Общая сумма основной задолженности АО "НК НПЗ" перед ООО "Трейд Инжиниринг" по договору строительного подряда  № 3281414/0876Д от 16.06.2014  составила 21 965 590, 26 руб., которая   и была взыскана указанным решением суда.

Оценив  предписание об устранении нарушений №1170 от 29.02.2016, направленное АО "НК НПЗ" в адрес ООО "Трейд Инжиниринг" суд  первой инстанции  пришел к выводу о том,  что  оно было  выдано спустя более двух месяцев после заключения договора между истцом и ответчиком и не содержит в себе требования произвести работы, указанные истцом в обоснование своих требований.

ООО "Трейд Инжиниринг" вместо того чтобы выполнять те работы, которые нужно было выполнять в соответствии с графиком производства работ по собственной инициативе заключило договор с ООО "Самаранефтегазстрой"  на устранение дефектов. 

Действия  истца и ответчика по подписанию  спорного договора и актов  о приемке выполненных работ со стороны ООО "Трейд Инжиниринг" суд   признал  противоречащими принципу разумности. 

Суд также отметил, что даты актов ООО "Трейд Инжиниринг" как первоначального исполнителя по договору строительного подряда № 3281414/0876Д от 16.06.2014 и даты актов ООО "Самаранефтегазстрой" тоже как подрядчика на том же объекте (указывающего, что им был сломан ранее построенный ООО "Трейд Инжиниринг" и затем построен заново) практически совпадают:

31.08.2016 на сумму 11 542 245,52 руб. работы сданы заказчику ООО "Трейд Инжиниринг";

30.09.2016 на сумму 6 913 249,48 руб. работы сданы заказчику ООО "Трейд Инжиниринг". В этот же период истец заявил, что сдал все работы ООО "Трейд Инжиниринг" по слому, вывозу строительного мусора и строительству данного же объекта на сумму 22 248 882,30 руб.;

 31.10.2016 на сумму 3 510 095,26 руб.  работы сданы заказчику опять ООО "Трейд Инжиниринг".

Кроме того, исходя из спорных актов выполненных работ,  суд первой инстанции установил, что  объект  был разрушен истцом и построен заново, без какого либо ведома и задания заказчика, и который контролировал процесс строительства.

Также  на основании представленных   третьим лицом АО "НК НПЗ" доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу о том,  что  устранение дефектов по предписанию №1170 от 29.02.2016, выданному ООО "Трейд Инжиниринг" было выполнено силами иной подрядной организации ООО "Самарская строительно-монтажная компания" (ООО "Самарская СМК") в рамках договора №3281417/0280Д от 10.03.2017 ввиду отсутствия у подрядной организации ООО "Трейд Инжиниринг" необходимых ресурсов, в том числе работников.

Работы по устранению недостатков сданы 15.12.2017. При этом АО "НК НПЗ" был представлены акт о приемке выполненных работ с данной подрядной организаций, цена работ составила лишь 2 906 646,80 руб.

Также  суд учел довод третьего лица   АО "НК НПЗ" о том,  что  все его объекты являются опасными производственными объектами, ввоз и вывоз материальных объектов на территорию завода, проход персонала третьих лиц возможно лишь путем подачи и согласования заявок.

Ввиду отсутствия заявок на ввоз и вывоз материалов, указанных в спорных актах, можно сделать вывод о невозможности выполнения какого-либо объема работ, который указан в данных актах.

Установление обстоятельств о невозможности выполнения такого объема работ в данном случае не требует каких-либо специальных познаний.

При новом рассмотрении дела  истцом  и ответчиком были представлены дополнительные доказательства, с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Копии журналов производства работ, акты  скрытых работ, паспорта  качества использованных строительных материалов, переданных 25.12.2015 ООО "Самаранефтегазстрой" в адрес ООО "Трейд Инжиниринг"  судом  первой  инстанции признаны  ненадлежащими  доказательствами, в связи с   недобросовестным поведением сторон. 

Сертификаты качества на бетон, арматуру, с учетом проведения истцом аналогичных строительных  работ на иных объектах АО "НК НПЗ"  суд также не принял  в качестве  надлежащих доказательств,  указав,  что они   не подтверждают использование этих материалов на спорном объекте.

Также суд учел, что  ООО "Трейд Инжиниринг" использовало при строительстве мембранного блока доочистки очистных сооружений давальческое сырье заказчика о чем свидетельствует определение суда по делу №А55-5514/2016 от 07.09.2017 о включении требований АО "НК НПЗ" в реестр требований кредиторов ООО "Трейд Инжиниринг".

Суд указал,  что  ситуация  когда   ООО "Трейд Инжиниринг" с использованием сырья АО "НК НПЗ" возводило  объект капитального строительства под контролем АО "НК НПЗ", одновременно, в этот же период другое лицо ООО "Самаранефтегазстрой" втайне от АО "НК НПЗ" разрушало этот объект капитального строительства и возводило  его вновь, действуя продолжительное время по заданию заказчика-банкрота,  не подлежит оценке с точки зрения разумности действий субъекта предпринимательской деятельности, свидетельствует о заведомо недобросовестном осуществлении гражданских прав (злоупотреблении правом).

Оценив  представленный  истцом протокол совещания от 15.12.2015 № 181/15, с участием представителей истца, ответчика, третьего лица, которым принято решение об осуществлении контроля за устранением дефектов со стороны заказчика - АО "НК НПЗ", о мобилизации рабочей силы и об устранении дефектов, о мероприятиях по поставке материалов и ликвидации строительного мусора - со стороны подрядчика и субподрядчика, суд первой инстанции  также не признал  надлежащим доказательством согласования заказчиком возложения на истца работ по устранению дефектов на объекте представленный истцом, поскольку АО "НК НПЗ" отрицал проведение данного совещания, указывая как на то что такие совещания проводятся на территории АО "НК НПЗ", а не его подрядчиков, а также представив объяснения якобы участвовавших в данном совещании работников АО "НК НПЗ", отрицающих свое участие в данном совещании.

Признав  действия истца и ответчика недобросовестными, требование  истца недоказанными, суд первой инстанции   оставил заявленные  требования  без удовлетворения.

Повторно  рассмотрев  дело, суд  апелляционной инстанции  приходит  к выводу, что указанные выводы суда первой инстанции  не соответствуют  обстоятельствам дела.

Первичные документы, представленные  истцом ответчиком и третьими лицами не  оспорены.

Судом первой инстанции не установлена недействительность (ничтожность) либо мнимость договора подряда № 1-ДСП-15-09/145/15 от 25.12.2015. 

Вывод суда  о  том,  что спорные работы выполнены третьим лицом  ООО "Самарская строительно-монтажная компания" в рамках договора № 3281417/0280Д от 10.03.2017,  достаточными  и надлежащими   доказательствами  не подтвержден.                     Акты на устранение недостатков работ, представленные АО "НК НПЗ" не относятся к работам, устранение недостатков на которых требовалось.

Так, в акте № 104 от 15.12.2017  указаны работы, которые выполнялись в помещении дозирования лимонной кислоты, помещении гидрохлорита натрия. Между тем, истец указал на устранение недостатков на мембранном блоке доочистки очистных сооружений: машинный зал, ж/б резервуары.

Такие работы как: разборка грунта в траншеях и котлованах, разборка грунтов вручную, уплотнение грунта, засыпка траншеи, планировка площадок механизированным способом, штукатурка внутренних поверхностей, окраска металлических поверхностей, монтаж ограждений резервуара, облицовка ворот, футеровка плитками, устройство пароизоляции, монтаж оборудования в помещении, монтаж опорных конструкций и пр., вообще не относятся к работам по устранению дефектов.

Часть актов датирована ранее даты договора подряда, представленного АО "НК НПЗ" в материалы дела, а именно: от 29.02.2016 по работам за период с 01.11.2015 по 29.02.2016,  от 30.09.2016 по работам за период с 11.01.2016 по 30.09.2016. В указанных актах имеется ссылка на иной договор подряда, который в материалах дела отсутствует.

Акты освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, представленные как подтверждающие выполнение работ силами ООО "Самарская СМК" не подтверждают фактическое выполнение указанных в данных актах работ.

Кроме того, представленные документы также содержат противоречивые сведения.                   Так, согласование необходимости выполнения работ направлено 08.12.2017, а акты освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ датированы29.09.2017, то есть,  акты составлены ранее получения согласования.

Третье лицо  АО "НК НПЗ" не отрицало, что недостатки имели место и требовали устранения, в том числе, Предписанием №1170 от 29.02.2016, направленным АО "НК НПЗ" в адрес ООО "Трейд Инжиниринг".

Вместе с тем,  при таких обстоятельствах, суд первой  инстанции при первоначальном рассмотрении  дела,  оставил      без удовлетворения ходатайство  истца о назначении по делу судебной экспертизы  для определения  состава  работ, выполненных  истцом  и  ООО "Самарская  строительно- монтажная компания" ( т.7, л.52).

Кроме того, решением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2017  по делу № А55-20661/2017 установлено, что ООО "Трейд Инжиниринг" выполнило работы предусмотренные договором строительного подряда № 3281414/0876Д от 16.06.2014, что подтверждено  документами, подписанными АО "НК НПЗ" без возражений и замечаний.

При рассмотрении судебного спора по делу № А55-20661/20017 АО "НК НПЗ" возражений на наличие указанной задолженности не представило.

В настоящем споре АО "НК НПЗ"   указало на устранение недостатков  в работах привлеченным третьим лицом по договору от 10.03.2017, в соответствии с представленными актами, окончены работы по устранению недостатков в декабре 2017 года. 

Вместе  с тем, АО "НК НПЗ" не предъявило возражений, претензий, доказательств (договор от 10.03.2017 , иные документы, представленные в материалы настоящего дела) по качеству выполненных работ при рассмотрении спора по делу № А55-20661/2017.

При  новом рассмотрении  дела  ответчик  представил исполнительную  документацию, переданную 25.12.2015 ООО "Самаранефтегазстрой" .

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Условия договора истцом соблюдены, о передаче исполнительной документации были представлены письменные доказательства, а именно - реестр передачи исполнительной документации, вывод суда о том,  что  документация  была передана "со слов сторон" не соответствуют материалам дела.

Не признавая надлежащими  доказательствами  по делу сертификаты качества на материалы, суд указал, что  материалы могли быть давальческими материалами АО "НК НПЗ", между тем указанный вывод  носит предположительный характер, поскольку  в случае  принадлежности материалов АО " НК НПЗ",  сертификаты на товар хранились бы в АО "НК НПЗ"

 АО  "НК НПЗ"  не заявило о том, что  именно данный товар приобретался им и передавался в качестве давальческого ответчику, а равно как и не представил доказательства, в подтверждение такого довода. 

Из материалов дела следует, что иных копий, не тождественных представленным ответчиком документам, иными лицами не представлялось, о фальсификации доказательств  лицами, участвующими в деле  не заявлялось. 

Из  обстоятельств дела следует, что   по условиям договора, истец обязался устранить недостатки в работах, которые ранее были выполнены ответчиком. Основанием устранения недостатков являлись условия договора подряда, заключенного между ответчиком и АО "НК НПЗ". Объем, перечень недостатков, требующих устранения, был установлен отчетом ООО "Артикул"  от 15.12.2015, согласно которому   Объект контроля "Мембранный блок доочистки очистных сооружений: машинный зал, ж/б резервуары 2 шт." не в полной мере соответствуют проекту №1548-91-АС от ООО "НПФ "ЭКОС" и требованиям нормативных документов. А именно не соответствуют следующие участки: машинный зал: стена по оси "В" от оси "1" до оси "7"; стена по оси "1" от оси "В" до оси "Д", стена по оси "7" от оси "В" до "Е".  Резервуары: стены в осях "И"- "К" от оси "2" до оси "7". Днище в осях "И" - "К2 - "2" -"7".

Рекомендации: для доведения обследованных строительных конструкций до требований проекта и нормативных документов необходимо устранить, выше обозначенные несоответствия.

Так как проведение локального ремонта на несущих строительных конструкциях в таких объемах не возможно, рекомендуется полностью заменить конструкции, несоответствующие проекту и НТД, путем демонтажа и возведение новых (т.6, л.98-127).

Указанный технический отчет  ответчиком  и третьими лицами не опровергнуты,  а с учетом  имеющегося в  материалах  дела  протокола  совместного совещания   истца, ответчика  и третьего лица  АО "НК НПЗ"  от 15.12. 2015  (т. 6, л.86-87) и предписания АО "НК НПЗ" в адрес ответчика,  вывод суда о том,  что  истец  втайне от АО "НК НПЗ" разрушал  спорный  объект капитального строительства и возводил  его вновь, является несостоятельным.

Вывод суда о том, что   указанного совещания вообще не состоялось,  является необоснованным, поскольку в материалы дела представлено предписание от 29.02.2016 № 1170 о необходимости устранения в срок до 31.03.2016 нарушений на объекте третьего лица, выданное  заказчику,  ответчику  (т.5, л. 144).

Суд оставил без внимания  и оценки доводы истца об отсутствии необходимости отдельного оформления заявок на вывоз мусора. 

В материалы дела не было представлено доказательств  о том, что истец не имел возможности вывозить строительный мусор в целях личного использования на территорию своей строительной базы, на свои нужды.

Третьим лицом были представлены недействующие инструкции по въезду/ выезду автотранспорта, из которых не следует, что ООО "Самаранефтегазстрой" не имело возможности осуществлять въезд/выезд. Напротив, в связи с тем, что работы по устранению недостатков в работах, выполненных ООО "Трейд Инжиниринг" выполнялись одновременно с иными работами на объекте на территории АО "НК НПЗ", пояснения ООО "Самаранефтегазстрой" соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, работы по устранению недостатков ООО "Самаранефтегазстрой" выполнялись включительно до 30.09.2016.

 Истец  указал, что  в указанный период доступ к месту выполнения строительно-монтажных работ на объекте "Мембранный блок блока доочистки очистных сооружений: машинный зал, ж/б резервуары 2 шт. цех40" был свободным, то есть  без осуществления пропускной системы. Обратных доказательств лицами,  участвующими в деле, не представлено. 

Вывод суда о том,  что даты сдачи работ  ответчиком заказчику совпадают с датами сдачи работ истцом ответчику, а также  о совпадении объемов работ, выполненных истцом по сравнению с объемами работ, выполненных ответчиком и переданных в адрес АО "НК НПЗ",  являются необоснованным, поскольку  из материалов дела следует, что  согласно заключенным  договорам подряда, ООО "Самаранефтегазстрой" являлся подрядчиком ООО "Трейд Инжиниринг". В свою очередь ООО "Трейд Инжиниринг" являлся подрядчиком АО "Новокуйбышевский НПЗ". Состав и перечень работ по договорам подряда между ООО "Самаранефтегазстрой", ООО "Трейд Инжиниринг" АО "НК НПЗ" является  одинаковым.

 ООО "Трейд Инжиниринг" поручило выполнение работ, предусмотренных договором с АО "НК НПЗ" своему подрядчику.

При таких обстоятельствах является логичной  одновременная сдача работ как между субподрядчиком и подрядчиком, так и между подрядчиком и заказчиком. 

Подрядчик вправе, тем более при наличии претензии, принять решение об устранении недостатков в выполненных работах. Несмотря на то, что работы были сданы, на них распространялись нормы закона и договора о гарантийных обязательствах, а также о выявлении дефектов в процессе эксплуатации.

В связи с тем, что часть работ выполнялась заново, состав и объемы работ в актах об устранении недостатков могут совпадать с составом и объемами работ, указанными в первоначальных актах о сдаче/ приемке работ.

В суде апелляционной инстанции  истец заявил ходатайство  о  проведении    судебной экспертизы, которое  мотивировано тем, что  для разрешения спора необходимо исследование технической документации, подтверждающей выполнение работ как ООО "Самаранефтегазстрой" так и ООО "Самарская строительно-монтажная компания", а также сравнения выполненных работ.

Указанное ходатайство было заявлено   в суде первой инстанции  и было оставлено без удовлетворения.     

Учитывая выводы суда кассационной инстанции, который указал на неполное исследование обстоятельств дела судами первой и апелляционной инстанций, несоответствие выводов представленным сторонами доказательствам, суд апелляционной инстанции удовлетворил  заявленное  ходатайство, назначил по делу судебную экспертизу, поставив перед экспертами  вопросы:

1. Определить соответствуют ли работы, выполненные и сданные по актам КС-2, КС-3 от 30.09.2016, подписанным между ООО "Самаранефтегазстрой" и ООО "Трейд Инжиниринг" Техническому отчету от 15.12.2015, подготовленному ООО "Артикул", предписанию №1170 от 29.02.2016, выданному АО "НК НПЗ", договору подряда №1-ДСП-15-09/145/15 от 25.12.2015, заключенному между ООО "Самаранефтегазстрой" и ООО "Трейд Инжиниринг".

2. Определить соответствуют ли работы, указанные в актах: №19 от 16.06.2017, №20 от 23.04.2017, №24 от 29.08.2017, №32 от 08.09.2017, №33 от 25.09.2017, №35 от 26.09.2017, №37 от 26.09.2017, подписанных между АО "НК НПЗ" и ООО "Самарская СМК", Техническому отчету от 15.12.2015, подготовленному ООО "Артикул", предписанию №1170 от 29.02.2016, выданному АО "НК НПЗ".

3. Определить соответствуют ли работы, указанные в актах: №19 от 16.06.2017, №20 от 23.04.2017, №24 от 29.08.2017, №32 от 08.09.2017, №33 от 25.09.2017, №35 от 26.09.2017, №37 от 26.09.2017, подписанных между АО "НК НПЗ" и ООО "Самарская СМК" составу работ предусмотренных договором и №3281417/0280Д от 10.03.2017, заключенному между АО "НК НПЗ" и ООО "Самарская СМК".

4. Определить исходя из документов, содержащихся в материалах дела, состав работ, который был необходим для устранения дефектов, указанных в предписании №1170 от 29.02.2016, выданное АО "НК НПЗ".

5. Определить, выполнены ли фактические работы, указанные в вышеуказанных актах КС-2, КС, предъявленных ООО "Самаранефтегазстрой". Если работы выполнены, определить кем ООО "Самаранефтегазстрой" или иным лицом и в каком объеме выполнены работы.

6. Определить стоимость фактически выполненных ООО "Самаранефтегазстрой" работ в обоснование своих требований.

Согласно заключению  экспертов  №89/20 ООО "ЭкспертизаПроектирование Оценка эксперты  пришли к следующим выводам: 

по первому вопросу:  работы, указанные в актах КС-2, КСЗ от 30.09.2016, подписанные между ООО "Самаранефтегазстрой" и ООО "Трейд Инжиниринг" соответствуют Техническому отчету от 15.12.2015, подготовленному ООО "Артикул", предписанию №1170 от 29.02.2016, выданному АО "НК НПЗ", договору подряда №1- ДСП-15-09/145/15 от 25.12.2015, заключенному между ООО "Самаранефтегазстрой" и ООО "Трейд Инжиниринг". 

По второму вопросу: работы, указанные в актах: №19 от 16.06.2017, №20 от 23.04.2017, №24 от 29.08.2017, №32 от 08.09.2017, №33 от 25.09.2017, №35 от 26.09.2017, №37 от 26.09.2017, подписанные между АО "НК НПЗ" и ООО "Самарская СМК", не соответствуют техническому отчету от 15.12.2015,подготовленному ООО "Артикул",   предписанию   №1170   от 29.02.2016, выданному АО "НК НПЗ".

По третьему вопросу: работы, указанные в актах: №19 от 16.06.2017,№20 от 23.04. 2017, №24 от 29.08.2017, №32 от 08.09.2017, №33 от 25.09.2017, №35 от 26.09.2017, №37 от 26.09.2017, подписанные между АО "НК НПЗ" и ООО "Самарская СМК" не соответствуют составу работ предусмотреных договором №3281417/0280Д от 10.03.2017, заключенному между АО "НК НПЗ" и ООО "Самарская СМК".

По четвертому вопросу:  состав работ, необходимый для устранения дефектов,указанных в предписании №1170 от 29.02.2016, выданного  АО "НК НПЗ": демонтаж дефектных ж/б конструкций; монтаж новых ж/б конструкций в соответствии с проектом и нормативно-технической базой; сопутствующие работы по устройству  отверстий , штроб, изоляции конструкций, герметизации  конструкций, вывозу строительного мусора. 

По пятому вопросу:  работы, указанные в актах от 30.09.2016 предъявленные ООО "Самаранефтегазстрой" выполнены в полном объеме на общую сумму 22 248 882,30 руб.

По шестому вопросу: стоимость фактически выполненных работ  ООО "Самарнефтегазстрой" составляет 22 248 882, 30 руб.   

Оценив  заключение  экспертов,   суд апелляционной инстанции признает его  надлежащим доказательством по делу, поскольку оно является полным, мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.    

Кроме того, экспертное  заключение  представителями сторон и третьих лиц не оспорено,  ходатайство о проведении повторной или дополнительной  экспертиз не заявлено.

Оценив экспертное  заключение в совокупности с представленными доказательствами  суд  апелляционной инстанции приходит к выводу  о том, что истцом доказано, что выполнение  спорных работ  было необходимо в целях устранения недостатков на объекте строительства.

Работы,   выполненные ООО "Самарская СМК"  не имеют отношения к работам, требуемым для устранения недостатков на спорном объекте строительства.                   Следовательно,  довод   третьего лица  АО  "НК НПЗ"  о   выполнении спорных работ силами ООО "Самарская СМК"  является  необоснованным. 

Все указанные экспертом работы были выполнены ООО "Самаранефтегазстрой"  в рамках договора на устранение дефектов. Работы соответствуют проекту и нормативно-технической базе, что подтверждено  принятием в последующем работ заказчиком (АО "НК НПЗ") от ООО "Трейд Инжиниринг", что подтверждено в том числе    судебным актом по делу № А55-20661/2017.

При таких обстоятельствах  применение судом первой инстанции   статьи 10  ГК РФ является необоснованным.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей,  в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Материалами дела подтверждено, что  исковые требования не были связаны с разрешением вопроса определения экономической выгодности и целесообразности заключения сделки. На момент предъявления исковых требований сделка уже была заключена и исполнена со стороны истца.

Кроме того, ответчик пояснял целесообразность заключенной им сделки с точки зрения уменьшения убытков и штрафных санкций по взаимоотношением с АО "НК НПЗ". 

На основании  изложенного  требование истца о взыскании задолженности в размере 22 248 882, 30 руб.    является  обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Также    истцом заявлено  требование от взыскании  неустойки на основании  пункта 10.1 договора  в размере  990 075, 26 руб. , исходя из расчета  22 248 882, 30 руб. х 0,01% х 511 дней).

Проверив расчет  неустойки суд  апелляционной  инстанции признает  его правильным, соответствующим условиям договора, содержащимся  в   пункте  10.1  договора.  Ответчик указанный расчет не  оспорил. 

Ходатайство  ответчика об уменьшении неустойки  на основании статьи 333 ГК РФ удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ  если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.         Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.         Учитывая, что в суде первой инстанции ответчик не заявил об уменьшении размера неустойки, требование о снижении размера неустойки,    которое не было заявлено в суде первой инстанции, не может быть принято и рассмотрено судом апелляционной инстанции в силу части 7 статьи 268 АПК РФ

Поскольку факт просрочки  оплаты выполненных работ подтвержден материалами дела, требование истца о взыскании неустойки  в заявленном размере также является обоснованным  и подлежащим удовлетворению. 

При указанных обстоятельствах  на основании  пункта 3 части 1  статьи 270 АПК РФ  обжалуемое решение подлежит отмене  в связи с  несоответствием  выводов суда обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины  по иску, апелляционной жалобе и  расходы,  понесенные  истцом за проведение  экспертизы,   относятся на ответчика по правилам статьи 110  АПК РФ.

Стоимость  экспертизы  была  установлена  судом апелляционной инстанции  в размере  20 000 руб.   согласно информационному письму  экспертной  организации.

05.10.2020 от ООО "ЭкспертизаПроектирование Оценка" поступило ходатайство об увеличении  вознаграждения экспертов до 30 000 руб.  в  связи  увеличением трудоемкости работы (выезд на объект, вместо  четырех вопросов  поставлено  шесть вопросов).

Рассмотрев  заявленное  ходатайство,   суд  апелляционной инстанции  считает  его обоснованным и подлежащим удовлетворению и определяет размер  вознаграждения  экспертам в размере 30 000 руб. и перечисляет  указанную сумму  на расчетный счет  экспертного  учреждения.

Денежные  средства  для  проведения  экспертизы   внесены на  депозитный счет  Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  конкурсным  управляющим ООО"Самаранефтегазстрой" ФИО2  платежным поручением №437327 от 31.07.2020 в  размере 32 700 руб.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 19 марта 2020 года по делу № А55-21976/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Трейд инжиниринг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Самаранефтегазстрой" 23 238 957 (двадцать три миллиона двести тридцать восемь тысяч девятьсот пятьдесят семь) руб. 56 коп., в том числе задолженность в размере 22 248 882 руб. 30 коп., пени в размере 990 075 руб. 26 коп., а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 30 000 руб., по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Трейд инжиниринг" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 139 195 руб.

Перечислить с депозитного счета  Одиннадцатого арбитражного  апелляционного суда  обществу  с ограниченной ответственностью "Экспертиза. Проектирование. Оценка" за проведение  судебной экспертизы  денежные средства  в размере  30 000 руб.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью "Самаранефтегазстрой" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного  апелляционного суда денежные средства за проведение экспертизы в размере  2700 руб., уплаченные по платежному поручению №437327 от 31.07.2020 ФИО2.

         Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         А.Э. Ануфриева

                                                                                                                   В.А. Морозов